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dans la cause

A______ recourante
représentée par Me Butrint AJREDINI, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé

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Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 5 juin 2023 (JTAPI/620/2023)

3.1 Le 1^er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, après le 1^er janvier 2019 sont régies par le nouveau droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).

L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.

L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1^er janvier 2021, ch. 5.6.12).

Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c ; directives LEI, ch. 5.6).

La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).

Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2).

Un étranger peut, exceptionnellement et à des conditions restrictives, déduire un droit à une autorisation de séjour, s'il existe un rapport de dépendance particulier entre lui et un proche parent, par exemple en raison d'une maladie ou d'un handicap, si le proche aidant ou le proche aidé est au bénéfice d'un droit de séjour en Suisse (ATF 144 II 1 consid. 6.1 ; 137 I 154 consid. 3.4.2 ; 129 II 11 consid. 2).

Aux termes de l'art. 96 al. 1 LEI, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger ainsi que de son intégration.

3.2 Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu’elle viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire, l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3).

3.3 En l’espèce, il n’est pas contesté que la recourante séjourne en Suisse depuis le 31 décembre 2017, soit depuis presque cinq ans au moment de la décision litigieuse de l’OCPM le 17 novembre 2022. Arrivée trois mois après ses 18 ans, la recourante s’est inscrite à des cours de français afin de s’intégrer. Dès 2019, elle a travaillé dans une teinturerie/pressing, puis a occupé diverses fonctions dans un commerce de détail (conseil à la clientèle, étiquetage, rangement de rayons notamment). Dès 2019, elle a participé à de nombreux stages d’orientation/expérimentation, organisés par « Projets emploi jeunes » de la Ville de Carouge. La recourante a ainsi travaillé comme gestionnaire de commerce de détail pendant plusieurs semaines, a participé à une mise sous pli pour les Transports publics genevois, à l’organisation d’une fondue chinoise pour la protection civile, à la récupération de livres dans le cadre d’une manifestation, à la mise sous pli de factures pour les restaurants scolaires, à l’aide à la mise en place et au débarrassage pour la soirée des 18 ans de la commune, aux cafés/croissants de la journée internationale des personnes âgées, à la mise en place et à l’accueil des enfants pour la semaine du goût, à la mise sous pli pour le service culturel, au « service et au lien » avec les aînés lors du goûter de Noël pour les nonagénaires, à la lecture d’histoires lors de la manifestation « chapiteau enchanté », à la livraison de courses à une particulière à la demande de la commune, au déplacement de matériel stocké dans une cave, à la mise en place et l’encadrement d’un « château » lors des 50 ans de l’école des Promenades, et comme assistante socio‑éducative dans une crèche pendant plusieurs mois, notamment. Elle avait ainsi obtenu une place de pré-apprentissage dans la commune pour la période du 17 août 2020 au 16 août 2021. Elle a toutefois dû cesser cette activité en octobre 2020 à la suite de la décision défavorable du service de la
main-d’œuvre étrangère au motif, notamment, que l’ordre de priorité n’avait pas été respecté. Sa responsable a toutefois attesté que la recourante leur avait donné entière satisfaction et que l’ensemble de ses collègues et elle-même étaient persuadés qu’elle deviendrait une excellente professionnelle. La recourante a ainsi fait preuve d’une indéniable volonté d’intégration et de formation.

Elle est de surcroît manifestement appréciée lorsqu’elle exerce une activité, au vu de l’attestation élogieuse de la directrice de la crèche et du nombre de missions que la commune lui a confiées, notamment pour des tâches relationnelles, qu’il s’agisse de jeunes ou de personnes âgées.

Elle n’a pas de poursuites, pas de casier judiciaire et ne dépend pas de l’aide sociale, ses parents subvenant à ses besoins. Sa connaissance de la langue française est excellente comme elle en a témoigné lors de l’audience devant la chambre de céans. Elle indique avoir une vie sociale et sortir avec ses amis lorsque l’organisation de la famille le lui permet et occupe ses loisirs à approfondir ses connaissances du lieu qui l’accueille puisqu’elle se rend régulièrement à la bibliothèque ou va découvrir des musées, ce qui confirme sa volonté de s’intégrer. À cela s’ajoute qu’elle est manifestement un soutien utile tant à ses parents, s’agissant de toutes les démarches administratives, notamment en français, ainsi qu’un appui logistique tant pour son père, dans la gestion de son handicap, que pour ses frères et sœurs, notamment pour leur suivi scolaire.

La recourante soutient qu’un retour au Kosovo n’apparaît pas envisageable. Arrivée en Suisse à l'âge de 18 ans, elle a certes passé toute son enfance, son adolescence et une bonne partie de sa vie d’adulte au Kosovo. Elle en connaît donc les us et coutumes et en maîtrise la langue. Toutefois, elle n’y a plus aucune famille ni aucun logement. L’entier de sa famille nucléaire, à savoir ses parents et ses quatre frères et sœurs, réside à Genève, au bénéfice d’autorisations de séjour. Elle se retrouverait ainsi seule au Kosovo, sans le soutien de sa famille proche pour se réintégrer dans une situation beaucoup plus délicate que ses compatriotes. Le dossier ne contient aucune demande de visa pour le Kosovo, mais confirme que la famille est partie à l’étranger, les seules demandes de visas portant sur des visites à une tante en Allemagne. Dans le jugement du 20 décembre 2022, concernant D______, le TAPI a notamment retenu que « le renvoi du recourant signifierait qu'il n'aurait sur place plus aucun soutien familial pour faire face à ses assez probables difficultés de réintégration. L'ensemble des membres de sa famille résident en effet actuellement en Suisse et par jugement séparé de ce jour, le tribunal admet également le recours de sa sœur, E______, contre la décision de l'OCPM du 16 mai 2022, de sorte que seule sa sœur aînée, Erstina, ne bénéficie pas d'autorisation pour demeurer en Suisse. ». Ce jugement ainsi que celui concernant sa sœur, dont la motivation sur ce point est identique, n’ont pas fait l’objet de recours. Rien ne justifie en conséquence de ne pas retenir qu’à l’instar de ses frère et sœur, le renvoi de la recourante signifierait qu'elle « n'aurait sur place plus aucun soutien familial pour faire face à ses assez probables difficultés de réintégration ».

Or, le père de la recourante a sollicité une autorisation de séjour pour cas de rigueur le 1^er octobre 2002 alors qu’elle n’était âgée que de trois ans. Ce n’est que quatorze ans plus tard que la décision de refus du SEM lui a été notifiée, étant rappelé que ce refus faisait suite à un préavis positif de l’OCPM le 25 août 2015. Il ne ressort pas du dossier que le père de la recourante serait intervenu auprès des autorités cantonales entre 2002 et 2015 pour obtenir leur détermination sur sa demande de permis. Dans ces conditions, il ne pourrait pas tirer argument des lenteurs de l’administration (arrêt du Tribunal fédéral 2C_477/2020 du 17 juillet 2020 consid. 3 où le délai de 7 ans avait été jugé incompatible avec le principe de la célérité). Toutefois, d’une part l’attitude de son père ne peut être imputée et reprochée à la recourante. D’autre part, ce silence n’a pas été sanctionné par la Cour européenne des droits de l’homme qui a considéré, dans son courrier du 13 juillet 2021, qu’un permis devait être délivré au père de la recourante.

Par décision du 13 septembre 2021, le SEM a annulé son refus du 3 juin 2016 et a délivré au père de la recourante l’autorisation de séjour sollicitée. Outre la longueur pour le moins inhabituelle de la procédure, puisqu’il aura fallu 19 ans à l’intéressé pour obtenir une réponse favorable à sa requête du 1^er octobre 2002 et le fait que ce revirement fait suite à un courrier de la Cour européenne des droits de l’homme, il n’est pas possible de déterminer comment la procédure se serait déroulée, notamment pour l’épouse et les enfants, si une décision favorable avait été rendue plus rapidement. Alors qu’il n’était père que de deux enfants en bas âge au moment du dépôt de sa requête, ceux-là ont atteint la majorité pendant la longue procédure judiciaire qui s’est pour partie résolue devant la Cour européenne des droits de l’homme. Ainsi, s’il avait obtenu l’autorisation de séjourner au moment où il l’avait requise, la recourante aurait pu bénéficier du regroupement familial puisque la famille n’aurait probablement pas attendu si longtemps pour s’installer en Suisse. Pour ce motif, le recours de son père devant la Cour européenne des droits de l’homme demeure d’ailleurs pendant. Le père de la recourante aurait en tous les cas pu solliciter un regroupement familial en 2016 alors que ses cinq enfants étaient mineurs et vivaient encore au Kosovo avec son épouse. Cet historique est un élément important du dossier de la recourante et doit être pris en compte dans l’appréciation de sa situation. Ainsi, si aujourd’hui les parents et quatre de leurs enfants ont obtenu des autorisations de séjour, la situation de la fille aînée de la famille doit être analysée à l’aune de ce contexte très particulier, dans sa globalité, ce que l’autorité intimée n’a pas fait, violant les art. 30 al. 1 let. b et 96 LEI, et a commis un abus de son pouvoir d’appréciation en niant que les conditions de l’art. 30 al. 1 let. b n’étaient pas remplies au vu notamment de la durée du séjour, de la volonté de formation de la recourante, de son intégration, de son excellente connaissance du français, mais surtout de l’impossibilité de retourner au Kosovo et du contexte historique précité.

Le recours sera en conséquence partiellement admis et la cause renvoyée à l’autorité intimée afin qu’elle soumette le dossier de la recourante au SEM avec un préavis positif.

Vu ce qui précède, il n’est pas nécessaire d’analyser le grief de violation de
l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) ni celui d’une éventuelle violation de l’art. 27 LEI.

4.             Vu l’issue du litige, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée à la recourante qui obtient gain de cause, à la charge de l’autorité intimée (art. 87 al. 2 LPA).

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 7 juillet 2023 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 5 juin 2023 ;

au fond :

l’admet partiellement ;

annule la décision de l’office cantonal de la population et des migrations du 17 novembre 2022 ainsi que le jugement du Tribunal administratif de première instance du 5 juin 2023 ;

renvoie le dossier à l’office cantonal de la population et des migrations pour suite à donner au sens des considérants ;

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;

alloue une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à A______, à la charge de l’État de Genève ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. de Lausanne 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Butrint AJREDINI, avocat de la recourante, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.

Siégeant : Valérie LAUBER, présidente, Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, Fabienne MICHON RIEBEN, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.