Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. Madame A______, née le ______ 1988, est ressortissante du Kosovo.

b. Elle est la mère de B______, née le ______ 2016 à Pierre-Bénite (France), et d’C______, né le ______ 2022, tous deux issus de sa relation avec Monsieur D______, ressortissant kosovar, né le ______ 1982.

c. À une date indéterminée, Mme A______ a déposé auprès de la Ville de Lancy une demande d'ouverture de dossier de mariage avec M. D______. Elle a alors indiqué qu'elle était domiciliée avec ce dernier et leur fille au 4, chemin E______.

d. Par courrier du 25 janvier 2021, l'officier de l'état civil de la Ville de Lancy a accusé réception de cette demande, tout en priant Mme A______ de lui fournir, dans un délai de soixante jours, une copie d'un titre de séjour en cours de validité ou de toute autre pièce prouvant la légalité de son séjour en Suisse.

e. Par contrat du 8 décembre 2020, l'entreprise individuelle F______, dont M. D______ est titulaire, a engagé Mme A______ en qualité de technicienne de surface à temps partiel pour un salaire mensuel brut de CHF 875.75.

Par formulaire M daté du 9 décembre 2020, reçu par l'OCPM le 27 janvier 2021, la société a sollicité la délivrance d'une autorisation de travail en faveur de Mme A______ pour un salaire mensuel brut de CHF 875.75, dès le 8 décembre 2020.

B. a. Le 15 août 2017, M. D______ a déposé une demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur auprès de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM).

b. Le 1^er février 2021, Mme A______ a sollicité auprès de l’OCPM une autorisation de séjour en vue de mariage avec M. D______. Elle a, notamment, produit un contrat de bail à son nom et celui de M. D______ portant sur un appartement de quatre pièces sis au 4, chemin E______, à compter du 1^er octobre 2020, son certificat de salaire 2020, un extrait vierge du registre des poursuites du 9 décembre 2020, une attestation d'absence d'aide de l'Hospice général du 4 décembre 2020, une attestation de l'Université Ouvrière de Genève du 17 juin 2019 indiquant qu'elle avait suivi 59.5 heures des cours de français du 29 mars 2018 au 21 juin 2018 puis 18 heures du 19 septembre au 20 juin 2019 et une attestation de M. D______ expliquant qu'ils s'étaient rencontrés en 2015 à Genève, s'étaient brièvement séparés après la naissance de B______ en 2016, avaient repris la vie commune et voulaient engager une procédure de mariage à Genève où ils souhaitaient vivre en toute légalité et sécurité « avec tout le confort » qu'ils y trouvaient.

c. Par décision du 3 janvier 2022, l'OCPM a refusé de donner une suite favorable à la demande de régularisation des conditions de séjour de M. D______ et a prononcé son renvoi de Suisse, lui impartissant un délai au 15 février 2022 à cet effet.

d. Le même jour, l’OCPM a refusé à Mme A______ l’octroi d’une autorisation de séjour en vue de mariage, M. D______ ne disposant pas de titre de séjour en Suisse. Mme A______ devait quitter la Suisse, dans un délai échéant le 15 février 2022.

e. Le 3 février 2022, M. D______ a recouru contre cette décision (procédure A/1______) au Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).

f. Par acte du 3 février 2022, Mme A______, agissant en son nom et pour le compte de B______, a recouru contre la décision du 3 janvier 2022 rendue à son encontre, concluant principalement à son annulation et la délivrance d'un titre de séjour en sa faveur et celle de sa fille.

Enceinte et non mariée, elle avait préféré donner naissance à sa fille en France, en 2016, pour éviter le rejet social qu'un accouchement au Kosovo aurait engendré au vu des mœurs de son pays. Avec sa fille, elles avaient ensuite rejoint M. D______ en Suisse, où elles séjournaient de manière continue depuis 2017.

B______, scolarisée depuis le 30 août 2021 en classe élémentaire à l'école de G______, était atteinte d'autisme infantile accompagné d'un trouble du langage de type réceptif qui nécessitait des séances bihebdomadaires de logopédie et de psychomotricité. Son placement en école spécialisée était à prévoir. Un renvoi dans son pays, qu'elle ne connaissait pas, aurait des répercussions sévères et néfastes pour son développement.

Toute la famille était bien intégrée en Suisse. L’entreprise individuelle créée par M. D______ avait réalisé un chiffre d'affaires de près de CHF 90'000.- entre août 2019 et janvier 2022. M. D______ pouvait également compter, en sus, sur son salaire d'employé chez J______ SA. Un retour au Kosovo en tant que mère célibataire l'exposerait à l'opprobre et à l'exclusion sociale. De même, le renvoi de sa fille ne pouvait être envisagé compte tenu de ses pathologies.

Elle a produit, notamment, une attestation de scolarité de B______ pour l'année 2021-2022, un certificat médical établi par le Dr H______, pédiatre, attestant que B______ était atteinte d'autisme infantile et de trouble de langage de type réceptif. Elle nécessitait deux fois par semaine des séances de logopédie et de psychomotricité. Scolarisée en école normale, le besoin d'une école spécialisée devait être anticipé. L'accompagnement d'un enfant autiste était peu disponible au Kosovo et un renvoi aurait des conséquences sévères pour la fillette.

g. L'OCPM a conclu au rejet du recours. L'argument selon lequel un retour dans leur pays en tant que couple non marié n'était pas possible devait être écarté dans la mesure où seul le mariage coutumier avait de l'importance au Kosovo. Il paraissait impensable qu'une jeune fille kosovare noue dans son pays une relation avec un homme et ait des enfants avec lui sans passer par cette cérémonie. Au vu de la tradition kosovare, tout laissait supposer que le couple était déjà marié coutumièrement. Ils avaient d'ailleurs déjà sollicité des visas de retour pour retourner ensemble dans leur pays en 2021, sans problème particulier.

B______ pouvait bénéficier d’un suivi gratuit en logopédie auprès du centre de logopédie de la Clinique universitaire de Pristina, et des soutiens éducatifs spécialisés étaient disponibles dans une institution de Pristina (prestation gratuite) ou auprès de trois organisations non gouvernementales. Une scolarisation dans les structures habituelles était prévue pour les enfants avec de légers retards de développement ou de handicap, le Kosovo comptant septante classes pédagogiques spéciales rattachées aux écoles publiques. Des solutions concrètes de prises en charge des cas d'autisme existaient au Kosovo et se développaient activement.

h. Mme A______ a répliqué en exposant qu’elle ne s'était jamais mariée coutumièrement au Kosovo, raison pour laquelle elle avait préféré quitter son pays lorsqu'elle attendait de son premier enfant pour venir accoucher en France et fuir l'hostilité socioreligieuse régnant dans son pays contre les couples non mariés.

i. L'OCPM a dupliqué en relevant qu’il ressortait du dossier que le couple avait sollicité des visas en avril et juin 2021 pour se rendre dans son pays, de sorte que leur retour en tant que famille ne semblait pas poser de problème.

j. Par jugement du 17 août 2022, le TAPI a rejeté le recours.

Le compagnon de Mme A______ étant dépourvu de titre de séjour en Suisse et sa demande de régularisation ayant fait l'objet d'une décision de refus de l'OCPM, une fois mariée, l’intéressée ne pourrait être admise à séjourner en Suisse au titre de regroupement familial avec le père de sa fille. Partant, le refus de lui accorder un titre de séjour en vue de préparation au mariage était fondé.

Il n'était pas démontré que les troubles autistiques et psychomoteurs dont souffrait B______ ne pourraient être pris en charge au Kosovo. Concernant en particulier les retards de développement, les enfants identifiés comme ayant des besoins spéciaux étudiaient dans des classes spéciales attachées à des écoles classiques ou dans des écoles spéciales. Des solutions de prise en charge des enfants autistes existaient au Kosovo et se développaient activement. Des séances de logopédie pouvaient y être poursuivies. Il pouvait également être attendu des parents de B______ qu'ils prennent domicile, à terme, dans une localité proche d'un établissement d'enseignement spécialisé ou d'une autre structure adaptée, dans l'intérêt de leur fille. Un déplacement de la fillette dans son pays d'origine, avec ses parents, ne paraissait pas susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa santé et son développement.

Il n’existait pas de risque établi que Mme A______ et M. D______ subiraient dans leur pays des traitements inhumains et dégradants en raison de leur relation hors mariage.

C. a. Par acte déposé au greffe universel du Pouvoir judiciaire le 9 septembre 2022, Mme A______ a recouru contre ce jugement, concluant à son annulation et à l’octroi d’un titre de séjour.

Elle a produit une attestation du 5 septembre 2022 de Mme I______, logopédiste, selon laquelle toute nouveauté était anxiogène pour B______. Un renvoi aurait des conséquences préjudiciables pour la santé de l’enfant. Elle n’y disposerait pas d’un suivi médical adapté, selon un document publié en 2015 par l’OSAR. Son renvoi et celui de sa fille l’exposerait à l’isolement social et à la violence masculine. Un mariage civil n’écarterait pas ce danger, le déshonneur représenté par une fiancée fille-mère n’étant pas réparable.

b. L’OCPM a conclu au rejet du recours.

c. Le 21 novembre 2022, la recourante a fait valoir plusieurs faits nouveaux, à savoir que M. D______ était débiteur du fisc de la somme de CHF 13'886.81, qu’il allait suivre une formation organisée par l’OFPC du 14 décembre 2022 au 27 mars 2023 en français et dès avril 2023 en mathématiques, en vue du CFC et qu’au vu de la formation en cours, son renvoi n’était pas exigible.

d. L’OCPM a indiqué que ces faits ainsi que la naissance du second enfant du couple ne modifiaient pas sa position.

e. Interpelé par la chambre administrative au sujet de la disponibilité au Kosovo des soins nécessaires à B______, soit la prise en charge de son autisme infantile et de son trouble de l’acquisition du langage de type réceptif, affectant également le versant productif, l’OCPM s’en est enquis auprès du SEM.

Celui-ci a répondu que le service des maladies oto-rhino-laryngologiques de l’hôpital universitaire de Pristina proposait des séances orthophoniques ambulatoires. De tels services privés existaient à Pristina et dans d’autres villes. La psychomotricité pouvait être dispensée par des neurologues pédiatriques auprès de la clinique de neurologie de l’hôpital universitaire de Pristina. Il y existait des offres psychologiques et psychiatriques ainsi que des programmes de thérapie par l’activité, qui amélioraient les capacités motrices, communicatives et sociales. La clinique de l’autisme de l’Institut K______ proposait également des services dans ce domaine. Il existait trois organisations non gouvernementales s’occupant d’enfants autistes et proposant des services de prises en charge. Les examens et traitements dans les hôpitaux publics étaient gratuits. Il en allait de même des rendez-vous orthophoniques de l’Institut K______. Une séance privée de logopédie coûtait EUR 15.-. La famille ayant un enfant autiste recevait une aide de EUR 100.- par mois.

f. La recourante a sollicité la production par l’OCPM des sources indiquées dans le document transmis par le SEM, celles-ci – telles les données de MedCOI (medical coutry of origin information) tirées du site Internet de l’Agence de l’Union européenne pour l’asile (ci-après : EUAA) – n’étant pas facilement accessibles. La chambre administrative lui a fait parvenir les indications générales figurant sur Internet au sujet de MedCOI. Elle a précisé qu’il n’y avait pas lieu de traduire les notes de bas de page du rapport du SEM, celles-ci étant composées de noms de centres médicaux, cliniques ou associations, en partie indiqués en kosovar.

g. Se déterminant au sujet du rapport du SEM, la recourante a fait valoir qu’elle était originaire d’une ville située à 57 km de Pristina et son compagnon d’une ville distante de 42 km de Pristina. La source EUAA n’était pas accessible en ligne et, donc, pas vérifiable. La présentation du site de l’Institut K______ était en albanais. Selon la National Association of Autisme in Kosovo, le manque de thérapeutes autorisés était un problème et le remboursement des frais de traitement était difficile. Cela conduisait au fait que beaucoup d’enfants présentant des problèmes comportementaux étaient traités par des médicaments plutôt que des soins professionnels. Enfin, l’ergothérapie n’était pas proposée au Kosovo.

h. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était garée à juger.

1.             Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2.             La recourante ne fait plus valoir qu’elle remplirait les conditions d’octroi d’une autorisation de séjour. Elle fait uniquement valoir que son renvoi n’est pas possible, les possibilités de traitement adéquat de sa fille au Kosovo faisant défaut.

2.1 Selon l’art. 64 al. 1 let. c LEI, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l’encontre d’un étranger auquel l’autorisation de séjour est refusée ou dont l’autorisation n’est pas prolongée. À ce titre, elles ne disposent d’aucun pouvoir d’appréciation, le renvoi constituant la conséquence logique et inéluctable du rejet d’une demande d’autorisation.

2.2 L'exécution d'un renvoi n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEI).

2.3 Selon l'art. 83 al. 4 LEI, l'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, notamment parce qu'il ne pourrait plus recevoir les soins dont il a besoin. L'autorité à qui incombe la décision doit donc dans chaque cas confronter les aspects humanitaires liés à la situation dans laquelle se trouverait l'étranger concerné dans son pays après l'exécution du renvoi à l'intérêt public militant en faveur de son éloignement de Suisse (arrêt du Tribunal administratif fédéral ATAF 2014/26 consid. 7.6, 7.9 et 7.10).

S'agissant plus spécifiquement de l'exécution du renvoi des personnes en traitement médical en Suisse, celle-ci ne devient inexigible que dans la mesure où ces dernières ne pourraient plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence. Par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine. L'art. 83 al. 4 LEI, disposition exceptionnelle, ne saurait en revanche être interprété comme impliquant un droit général d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que l'infrastructure hospitalière et le savoir-faire médical dans le pays d'origine ou de destination de l'intéressé n'atteignent pas le standard élevé qu'on trouve en Suisse (ATAF 2011/50 consid. 8.3). La gravité de l'état de santé, d'une part, et l'accès à des soins essentiels, d'autre part, sont déterminants. Ainsi, l'exécution du renvoi demeure raisonnablement exigible si les troubles physiologiques ou psychiques ne peuvent être qualifiés de graves, à savoir s'ils ne sont pas tels qu'en l'absence de possibilités de traitement adéquat, l'état de santé de l'intéressé se dégraderait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique (arrêt du TAF F-1602/2020 du 14 février 2022 consid. 5.3.4).

Le Tribunal administratif fédéral a déjà eu l’occasion de constater que le Kosovo disposait de structures de soins et des médicaments nécessaires au traitement des maladies tant physiques que psychiques (ATAF 2011/50 consid. 8.8.2). Concernant en particulier les retards de développement, les enfants identifiés (par leurs parents, l'école, ou encore un spécialiste en cas de désaccord entre les parents et l'école) comme ayant des besoins spéciaux étudient dans des classes spéciales attachées à des écoles classiques ou dans des écoles spéciales (OSAR, Kosovo: Betreuung von Kindern mit geistiger Behinderung und motorischer Beeinträchtigung, 17 septembre 2015, p. 7 s. ; UNICEF, Justice Denied: The State of Education of Children with Special Needs in Post-Conflict Kosovo, 2009, p. 44; ATAF E-2798/2017 du 11 juillet 2017). Des solutions de prise en charge des enfants autistes existent au Kosovo et se développent activement (Les politiques d'éducation pour les étudiants à risque et ceux présentant un handicap; OCDE/2006, ch. 4, p. 167 ss).

2.4 En l’espèce, il n’est pas à craindre qu’en cas de déménagement au Kosovo, avec ses parents et son petit frère, la fille de la recourante ne pourrait plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence.

Selon les renseignements recueillis par le SEM, le service des maladies oto-rhino-laryngologiques de l’hôpital universitaire de Pristina propose des séances orthophoniques ambulatoires. De tels services privés existent également à Pristina et dans d’autres villes. La psychomotricité peut être dispensée par des neurologues pédiatriques auprès de la clinique de neurologie de l’hôpital universitaire de Pristina. Il y existe des offres psychologiques et psychiatriques ainsi que des programmes de thérapie par l’activité, qui améliorent les capacités motrices, communicatives et sociales. Trois organisations non gouvernementales s’occupent d’enfants autistes et proposent des services de prises en charge. Les examens et traitements dans les hôpitaux publics sont gratuits. La famille ayant un enfant autiste recevait une aide de EUR 100.- par mois. À cela vient s’ajouter le constat effectué par le TAF que les enfants identifiés comme ayant des besoins spéciaux étudient dans des classes spéciales attachées à des écoles classiques ou dans des écoles spéciales.

Il ressort de ce qui précède qu’il existe au Kosovo des structures scolaires et des soins médicaux destinés à prendre en charge des enfants souffrant d’autisme. La fille de la recourante pourra prétendre, dans son pays d’origine, à un traitement essentiel de ses troubles, même si les soins n’atteignent pas le standard élevé de ceux dont elle bénéficie actuellement en Suisse. Il n’est pas rendu vraisemblable ni allégué que le fait que l’accès à ceux-ci nécessite que la recourante et le père de ses enfants s’établissent à Pristina constituerait une condition qui ne pourrait être raisonnablement exigée de leur part. Partant, il n’apparaît pas que la fille de la recourante ne pourrait plus recevoir, une fois au Kosovo, les soins essentiels garantissant ses conditions minimales d'existence. Il ne peut en tout cas pas être retenu que l’état de santé de la fillette se dégraderait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse et durable de son intégrité physique si elle séjournait de manière durable au Kosovo.

Enfin, et bien que la recourante ne fasse qu’évoquer la discrimination qu’elle subirait en raison du fait qu’elle n’est pas mariée au père de ses enfants sans en tirer une conséquence juridique, il est relevé qu’elle ne rend toutefois pas vraisemblable qu’en cas de retour dans son pays, ses enfants et elle, voire son compagnon seraient concrètement rejetés en tant que parents non mariés ou qu’ils risqueraient de subir des traitements inhumains et dégradants en raison de leur relation hors mariage. Comme l’ont relevé l’OCPM et le TAPI, la recourante s’est rendue au Kosovo avec son compagnon et leur enfant sans rencontrer de difficulté.

Au vu de ce qui précède, la recourante et sa fille ne remplissent pas les conditions d’une admission provisoire au sens de l’art. 83 LEI. L’exécution de leur renvoi donc possible, licite ou raisonnablement exigible.

Infondé, le recours sera ainsi rejeté.

3.             Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de la recourante, qui ne peut se voir allouer d’indemnité de procédure (art. 87 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 9 septembre 2022 par Madame A______, agissant en son nom et celui de ses enfants B______ et C______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 17 août 2022 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 400.- à la charge de Madame A______ ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Michael Anders, avocat des recourants, à l'office cantonal de la population et des migration, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.

Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.