Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Le litige porte sur deux demandes de sûretés, datées du 28 mai 2019, notifiées à Monsieur A______ par l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE), en garantie de l'impôt cantonal et communal (ICC) et l'impôt fédéral direct (IFD) 2008 à 2017.

2) Selon le registre de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), le contribuable est arrivé à Genève en 19__ et a obtenu la nationalité suisse par naturalisation en ______ 20__ Il était domicilié au B______ jusqu'au ______ 20__, date de son départ annoncé pour C______.

Avec son épouse, Madame D______, le contribuable a trois enfants, à savoir Monsieur E______, Monsieur F______ et Madame G______.

3) Durant les années 2008 à 2016, le contribuable, propriétaire de plusieurs immeubles en Suisse, a été assujetti fiscalement de manière limitée en raison d'un rattachement économique.

Les bordereaux de taxation entrés en force pour ces années faisaient état des éléments suivants :

4) Le 4 juillet 2018, le Ministère public du canton de Genève a informé l'AFC-GE de l'instruction d'une procédure pénale (1______) ouverte notamment du chef d'infractions à la loi sur les étrangers, d'usure et de traite d'êtres humains à l'encontre du contribuable, de son épouse, de leur fils M. E______ et de l'épouse de ce dernier, Madame H______.

Les prévenus résidaient ensemble, avec les trois enfants de M. E______, dans une villa au B______, dont ils étaient copropriétaires, nonobstant leur domicile déclaré à C______, et ce à tout le moins jusqu'en avril 2018. Depuis l'année 19__ en tout cas, mais très vraisemblablement depuis bien plus tôt, pour entretenir cette propriété, ainsi que subvenir aux soins et aux besoins de ses occupants, les prévenus avaient mis sur pied un système de recrutement d'employés de maison [étranger].

5) Le Ministère public genevois ayant donné son accord, l'AFC-GE a consulté le dossier pénal, en date du 18 juillet 2018, et a obtenu plusieurs pièces relatives au train de vie de la famille A______, qu'elle a transmises à la division des affaires pénales et enquêtes de l'administration fédérale des contributions (ci-après : DAPE).

6) Le 4 décembre 2018, l'AFC-GE a informé le contribuable et son épouse de l'ouverture de procédures en rappel et soustraction d'impôt pour les années 2008 à 2016 et en tentative de soustraction d'impôt pour l'année 2017.

En tant que résidents dans le canton de Genève durant ces années, ils auraient dû être assujettis de manière illimitée. Ils étaient dès lors invités à déposer leurs déclarations fiscales 2008 à 2017, mentionnant les éléments de revenu et fortune mondiaux, accompagnées des justificatifs.

7) Le 31 janvier 2019, les contribuables ont contesté leur assujettissement illimité en exposant des éléments de faits tendant à prouver leur domicile C______.

8) Le 18 mars 2019, l'AFC-GE a demandé aux époux A______ la remise des copies des procès-verbaux des perquisitions et des auditions intervenues le 8 octobre 2018 à C______, dans le cadre de la commission rogatoire diligentée par le Ministère public genevois.

Ces documents n'ont pas été transmis.

9) Par courrier du 18 avril 2019, le Conseiller fédéral en charge du département fédéral des finances a autorisé l'administration fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH) à mener une enquête en collaboration avec l'AFC-GE notamment à l'encontre du contribuable et de son fils M. E______, compte tenu de soupçons fondés de graves infractions fiscales.

Les éléments au dossier permettaient de suspecter que M. A______ était imposable en Suisse plutôt qu'à C______. Celui-ci était, de concert avec d'autres membres de la famille A______, un ayant droit économique de I______, sans que la fortune y relative ne soit déclarée. Dans le cadre de versements effectués par des sociétés indirectement contrôlées par I______, dont notamment la société J______, d'importantes distributions dissimulées avaient été effectuées entre autre en faveur de MM. A______ et E______, sans que celles-ci ne soient déclarées au titre de revenus par ces derniers. Selon les estimations, les montants soustraits pendant la période allant de 2009 à 2017 pouvaient porter, pour M. A______, sur plus de CHF xxx s'agissant des revenus et sur au moins CHF xxx.- s'agissant de la fortune. Les rappels d'IFD et d'ICC pouvaient avoisiner un total de CHF xxx.- pour M. A______. Des soupçons fondés concernant de graves infractions fiscales ressortaient des documents transmis.

10) Le 1^er mai 2019, la DAPE a ouvert une enquête pénale en raison de soupçons fondés que des soustractions continues de montants importants d'impôt ou une instigation/complicité à de telles soustractions avaient été commises par le contribuable. Celui-ci aurait commis, durant les périodes fiscales 2009 à 2017, des soustractions portant sur des montants importants d'impôt sur le revenu par le fait qu'il aurait touché des distributions dissimulées de revenu versées par I______ et/ou ses sociétés filles, tout en dissimulant à l'autorité fiscale son domicile effectif, évitant ainsi un assujettissement fiscal illimité en Suisse dès 2009.

La DAPE a ordonné une perquisition dans la propriété sise au ch. B______ « pour éclaircir les faits et notamment mettre au jour son domicile effectif, ainsi que les revenus et la fortune des inculpés ».

Par perquisitions des 8 et 16 mai 2019, l'autorité a procédé à la mise sous scellés ou au séquestre de nombreux documents, matériel informatique, clés et coffres-forts.

11) Le 28 mai 2019, l'AFC-GE a notifié au contribuable deux demandes de sûretés pour des montants de respectivement CHF xxx, avec intérêts à 5 % dès le 29 mai 2019, pour l'ICC et CHF xxx, avec intérêts à 3 % dès le 29 mai 2019, pour l'IFD.

Les demandes de sûretés étaient motivées par la dissimulation systématique d'une part des éléments de revenu et fortune ainsi que par l'annonce d'un changement de domicile à C______ alors que le contribuable avait conservé son domicile à Genève. Le contribuable avait clôturé, entre décembre 2018 et avril 2019, la majorité des comptes bancaires dont il était titulaire ou ayant droit économique à K______, à Genève (ci-après : K______).

12) Le 28 mai 2019, l'AFC-GE a adressé à l'office des poursuites de Genève (ci-après : OP) deux ordonnances de séquestre fiscal portant sur les montants susmentionnés et sur tous biens, avoirs, pièces, valeurs, titres, droits, créances, notamment comptes courants, dépôts, coffres forts, sous nom propre, désignation conventionnelle, pseudonyme ou numéro dont était titulaire M. A______ ou dont il était ayant droit économique ou co-ayant droit économique, en particulier des comptes en mains de K______ titulaires de L______ et M______, et seize comptes numérotés ; des comptes en mains de la N______ ; des comptes en mains de O______, ainsi que les rendements de ceux-ci. Toutes actions, participations, ou toute créance, droit ou certificat incorporant la titularité des actions/participations, ou découlant de la titularité des actions/participations, tel que le droit aux dividendes (courants ou échus) ou au dividende de liquidation, de la société P______ ; des parts de copropriété dans des biens immobiliers sis à B______ et Q______ ainsi que les fruits de celles-ci.

13) Par décisions du 29 mai 2019, l'OP a refusé d'exécuter les ordonnances de séquestre pour les objets 10 à 12, car ils étaient situés hors du canton de Genève. En revanche, les actifs 1 à 9 ont fait l'objet des séquestres n^os 2______, pour l'ICC et 3______, pour l'IFD.

14) Le 29 mai 2019, l'AFC-GE a adressé à l'office des poursuites d'Aigle (VD) (ci-après : OP-VD) deux ordonnances de séquestre correspondant aux deux montants mentionnés dans les deux demandes de sûretés précitées et indiquant les objets à séquestrer. L'OP-VD a exécuté ces séquestres sous n^os 4______ et 5______.

15) Le 29 mai 2019, l'AFC-GE a déposé auprès de l'OP deux ordonnances de séquestre pour les mêmes montants et motifs que précédemment, mais ajoutant les objets à séquestrer suivants : part de communauté [du contribuable] dans la société simple qu'il forme avec son épouse et qui est notamment propriétaire des immeubles, parcelle PPE n° 6______ et 7______, sise sur la commune de Q______, selon l'extrait du registre foncier de l'Est vaudois.

16) Sur demande du contribuable, l'AFC-GE a remis à ses mandataires, par courriel du 17 juin 2019, un tableau détaillant les estimations suivantes des montants des rappels et intérêts sur rappels d'impôt, ainsi que des amendes :

L'AFC-GE demandait, comme précédemment dans un courriel du 4 juin 2019, si une autre mesure de garantie poursuivant le même but que des sûretés, telles des garanties bancaires, était proposée.

17) Par acte du 28 juin 2019, le contribuable a recouru contre les demandes de sûretés de l'AFC-GE auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), concluant principalement à leur annulation et, subsidiairement, à ce qu'il soit constaté que les montants des sûretés étaient excessifs.

Il n'avait jamais demandé la clôture de ses comptes à la K______. C'était la banque, qui, en raison de différends familiaux, avait entamé un processus de clôture de ses comptes, de ceux de ses frères et de son fils M. E______ domicilié en Suisse. Les avoirs de ces comptes n'avaient jamais quitté la banque, pas plus que ses avoirs à la N______. Il n'était ni actionnaire, ni bénéficiaire économique des sociétés détenues par I______, dont il n'était pas bénéficiaire.

Les demandes de sûretés n'étaient pas suffisamment motivées. Les montants des créances fiscales, bien supérieurs à la réalité et à l'estimation de l'AFC-CH, ne reposaient a priori sur aucun élément concret. Quand bien même l'on admettrait le bien-fondé de la demande de sûretés, son montant serait excessif.

Il était contraire au principe de la présomption d'innocence de garantir une amende qui n'avait pas été prononcée. Les conditions de forme devaient être strictement observées, étant donné que l'AFC-GE était à la fois la créancière et l'autorité prononçant la mesure de séquestre.

Les sûretés requises portaient atteinte à la garantie de la propriété d'une manière disproportionnée au regard des moyens du recourant, dès lors que l'AFC-GE avait pris en compte des actifs n'appartenant pas à ce dernier.

18) L'AFC-GE a conclu au rejet du recours.

19) Après avoir ordonné trois échanges d'écritures supplémentaires, le TAPI a, par jugement du 8 juin 2020, partiellement admis le recours en tant qu'il portait sur les intérêts retenus. L'intérêt mentionné dans la demande de sûretés et l'ordonnance de séquestre du 28 mai 2019, relatif à l'ICC, devait s'élever à 2,6 % et s'appliquer exclusivement aux montants estimés des reprises d'impôts 2008 à 2017. De la même façon, pour l'IFD, l'intérêt s'élevait à 3 %.

20) Par acte déposé le 9 juillet 2020 auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), M. A______ a interjeté recours contre ce jugement, concluant principalement à son annulation ainsi qu'à celui des demandes de sûretés valant ordonnance de séquestre du 28 mai 2019 et, subsidiairement, à la réduction des demandes sûretés en retranchant de la base d'imposition les actifs appartenant à des tiers, tels que I______ ou ses filiales.

Depuis 2008, date de son arrivée à C______, ses attaches à Genève, ainsi que celles de son épouse, se résumaient à la détention d'une part de copropriété simple sur un bien immobilier et à la présence de deux de leurs enfants majeurs. Les éléments attestant de leur domicile effectif à C______ avaient été transmis à l'AFC-CH les 31 janvier et 1^er juillet 2019. Me R______, notaire à C______, attestait de leur résidence et exposait les démarches qu'ils avaient dû entreprendre pour obtenir les certificats de résidence.

L'apport d'actifs à I______ s'était déroulé en 19... Il n'en était pas bénéficiaire, ni lié par un contrat de mandat, ni par rapport au trustee, ni par rapport au trust lui-même. Il n'avait pas de droit d'intervention ou de droit similaire qui lierait les trustees. Cela s'appliquait également aux actifs du trust.

Aucun des deux motifs justifiant les demandes de sûretés n'était rempli. À l'évidence, l'absence de domicile en Suisse ne pouvait être invoquée et les droits du fisc n'étaient pas menacés. Le domicile à C______ remontait à plus de douze ans. L'enquête pénale le visant avait été ouverte au printemps 2018 sur la base d'éléments erronés, et plusieurs plaignants avaient déjà retiré leur plainte. La structure de son patrimoine et de celui de son épouse n'avait pas été modifiée depuis de nombreuses années. Le fisc ne démontrait pas qu'il aurait remanié son patrimoine ou qu'il l'aurait exporté d'une manière ou d'une autre hors de Suisse. Il n'avait caché aucun compte bancaire aux autorités entre 2008 et 2017 puisqu'il n'était assujetti en Suisse que de manière limitée. Il n'était pas de nationalité C______ et ne bénéficierait à C______ d'aucune protection spécifique ni avantage. Un éventuel changement de lieu de vie n'affecterait pas la Suisse puisqu'il n'y était pas domicilié.

Les autres conditions de validité des demandes de sûretés n'étaient pas remplies, la créance fiscale n'était pas vraisemblable, le montant de la garantie était manifestement exagéré et le fisc n'apportait pas la preuve que ses droits étaient menacés. La DAPE avait déjà bloqué les avoirs qu'elle estimait suffisants et ordonné la libération du surplus, les avoirs libérés ne lui appartenant pas. Dès lors, il n'était pas possible de retenir que les droits du fisc seraient menacés. Il avait collaboré à la procédure cantonale et rien ne permettait de mettre en doute qu'il ne le ferait pas dans le cadre de la procédure d'enquête fédérale.

Il ne détenait pas les actifs que le fisc entendait lui attribuer, notamment ceux de la société J______ et ceux de ses filiales car il n'y avait pas d'identité économique. Il n'était pas actionnaire des sociétés et celles-ci avaient été apportées à un trust irrévocable et discrétionnaire en 19__, dont il n'était même pas bénéficiaire et dans lequel il n'avait aucun droit d'intervention ou d'instruction. Seule la réserve de l'abus de droit était en mesure de remettre en cause un trust irrévocable, ce qui n'était pas le cas en l'espèce.

La créance fiscale relative à l'amende n'existait pas aussi longtemps qu'elle n'avait pas été établie. La possibilité de prononcer une amende était discutable du fait qu'il s'agissait d'une question de droit et d'appréciation de savoir si son domicile était en Suisse ou non.

L'autorité fiscale était en même temps le créancier et l'autorité prononçant la mesure de séquestre, ce qui était contraire aux garanties de procédure.

21) Le 28 août 2020, l'AFC-GE a conclu au rejet du recours.

Le contribuable dirigeait avec ses trois frères, Messieurs S______, T______ et U______, le groupe V______. Celui-ci était actif dans une dizaine de secteurs économiques (...) et employait plus de xxx mille personnes dans de nombreux pays. Selon l'AFC-GE citant le magazine W______, en mars 2016, la fortune globale de ce conglomérat, actuellement basé à X______, équivalait à USD xxx.-, soit la x^ème fortune mondiale.

Le fardeau de la preuve de la constitution d'un nouveau domicile incombait au recourant et à son épouse. Or, dans son recours, il ne produisait aucune pièce différente de celles déjà produites devant le TAPI, même si elles étaient numérotées de manière différente. Le recourant avait refusé de collaborer notamment en ne remettant pas les procès-verbaux des perquisitions et auditions intervenues le 8 octobre 2018 à C______. Le domicile à Genève jusqu'en avril 2018 à tout le moins devait être retenu.

Les droits du fisc étaient menacés comme l'avait constaté le TAPI dans son jugement que le recourant ne remettait pas vraiment en cause, reprenant les griefs déjà développés dans son recours devant le TAPI.

Les pièces produites par l'AFC-GE prouvaient que le recourant était officiellement domicilié à Genève du ______19__ au ______ 2007. Il était donc domicilié en Suisse lorsqu'il avait créé I______ en 19__, et tout le patrimoine et ses rendements lui demeuraient attribués. Le trust était titulaire à 100 % du capital-actions de J______ laquelle était titulaire à 100 % du capital-actions de J______, Y______, elle-même titulaire de 100 % du capital-actions de L______ et de Y______, elle-même titulaire de 100 % du capital-actions de M______. En application du principe de la transparence, valable en droit fiscal, le recourant était l'ayant droit économique de I______ et de toutes les sociétés ou entités détenue par le trust et par les filiales de ces dernières.

Le fait de disposer d'une « structure trustale » démontrait le caractère planifié, systématique et abusif de la dissimulation d'éléments de revenu et de fortune.

Elle avait donc fait la preuve de la vraisemblance de l'appartenance des biens séquestrés. Il en allait de même de la créance fiscale liée aux amendes. Les sûretés, par définition, précédaient la constatation définitive des rappels d'impôts et des amendes.

22) Le 30 septembre 2020, le recourant a répliqué.

Il produisait un document en anglais, du 12 juin 2020, d'un des employés de maison de sa belle-fille, qui indiquait en traduction libre que le recourant et son épouse n'étaient qu'occasionnellement à Genève, car ils voyageaient beaucoup à l'étranger (C______, etc.).

Toutes les allégations de l'AFC-GE étaient fondées sur les propos de plaignants recueillis de manière incidente par le Ministère public et transmise à l'autorité fiscale. Il s'agissait donc de soupçons d'existence d'un domicile à Genève. Cela ne signifiait pas que ces soupçons soient fondés. Malgré l'enquête menée par la DAPE, aucune pièce nouvelle n'avait été produite à l'appui des allégations de l'AFC-GE.

Les procès-verbaux établis à C______ étaient couverts par le principe de spécialité, de sorte qu'ils ne pouvaient être utilisés dans une procédure fiscale. Les autorités de C______ ne lui avaient pas transmis les procès-verbaux d'audition réclamés par le fisc. Malgré les nombreuses perquisitions menées par la DAPE, ni l'AFC-GE ni la DAPE n'étaient en mesure de démontrer qu'il serait domicilié à Genève. La DAPE avait levé le séquestre sur la quasi-totalité des actifs bloqués qui ne lui appartenaient pas. Cela démontrait le caractère exorbitant de la demande de sûretés.

Il contestait être l'ayant-droit économique des actifs de I______. Les pièces de l'AFC-GE étaient des notes internes de l'AFC-CH. Il ne pouvait produire de pièces, car la procédure à Z______ était confidentielle et il n'y était pas partie, n'étant ni trustee, ni bénéficiaire, et il ne disposait pas de droits sur les actifs du trust.

Le raisonnement de l'AFC-GE sur le dessaisissement était contesté. Le fait qu'il ait obtenu la nationalité suisse en 20__ ne changeait rien au fait qu'il n'était plus titulaire des actifs apportés au trust.

23) Le 1^er octobre 2020, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Le litige concerne une demande de sûretés en matière fiscale, portant sur les exercices 2008 à 2017.

3) En droit fédéral, l'art. 169 al. 1 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11) dispose que si le contribuable n'a pas de domicile en Suisse ou que les droits du fisc paraissent menacés, l'administration cantonale de l'impôt fédéral direct peut exiger des sûretés en tout temps, et même avant que le montant d'impôt ne soit fixé par une décision entrée en force. La demande de sûretés indique le montant à garantir; elle est immédiatement exécutoire. Dans la procédure de poursuite, elle produit les mêmes effets qu'un jugement exécutoire.

Selon l'art. 78 de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 (LHID - RS 642.14), les cantons peuvent disposer que les décisions de sûretés des autorités fiscales cantonales compétentes sont assimilées à des ordonnances de séquestre au sens de l'art. 274 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 (LP - RS 281.1) ; le séquestre est opéré par l'office des poursuites compétent, et l'opposition à l'ordonnance du séquestre prévue à l'art. 278 LP est irrecevable.

Le pendant cantonal de l'art. 169 al. 1 LIFD est, depuis le 1^er janvier 2009, l'art. 38 al. 1 de la loi relative à la perception et aux garanties des impôts des personnes physiques et des personnes morales du 26 juin 2008 (LPGIP - D 3 18), qui prévoit que si le contribuable n'a pas de domicile en Suisse ou que les droits du fisc paraissent menacés, le département peut exiger des sûretés en tout temps et même avant que le montant de l'impôt ne soit fixé par une décision entrée en force ; la demande de sûretés, sommairement motivée, indique le montant à garantir ; elle est immédiatement exécutoire ; dans la procédure de poursuite, elle est assimilée à un jugement exécutoire au sens de l'art. 80 LP.

Avant cette date, la demande de sûretés en droit genevois était réglée par l'art. 371A de la loi générale sur les contributions publiques du 9 novembre l887 (LCP - D 3 05), qui prévoyait que si le contribuable n'avait pas de domicile en Suisse ou que les droits du fisc paraissaient menacés, le département pouvait : a) arrêter en mains de toutes personnes et tous établissements les fonds et valeurs appartenant ou ayant appartenu au contribuable, tout paiement fait au mépris de ces retenues étant inopposable à l'administration fiscale et engageant la responsabilité de ceux qui l'avaient fait ; b) exiger des sûretés en tout temps et même avant que le montant de l'impôt ne soit fixé par une décision entrée en force. La demande de sûretés indiquait le montant à garantir, et elle était immédiatement exécutoire. Dans la procédure de poursuite, elle produisait les mêmes effets qu'un jugement exécutoire. La demande de sûretés était assimilée à l'ordonnance de séquestre, au sens de l'art. 274 LP. Le séquestre était opéré par l'office des poursuites compétent.