Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Fondée en 2009 et ayant son siège à Genève, A______ SA (ci-après : A______) a pour but la représentation d'entreprises sur le plan national et international, des activités de conseil à d'autres entreprises dans les domaines de la communication, du marketing et des relations publiques, sur le plan national et international, la promotion, la représentation, la distribution, la vente, l'import et l'export de produits manufacturés ou non d'entreprises, et des prestations de services et conseils dans les domaines du tourisme, de l'hôtellerie et du transport.

A______ a ouvert le 14 janvier 2020 l'B______ (ci-après : B______), lequel propose aux adultes des formations en management et tourisme, tourisme et hôtellerie, accueil et assistance professionnels, et gestion de carrière, comprenant des cours et des stages en entreprise, ainsi que dans un « laboratoire d'expériences professionnelles », soit une agence de voyages, C______ SA, dirigée par l'actionnaire et administratrice unique d'A______.

2) La Fondation d'Aide aux Entreprises (ci-après : FAE) est une fondation de droit public genevoise constituée le 1^er décembre 2005 (PA 410.01) et régie par la loi sur la Fondation d'aide aux entreprises du même jour (LFAE - PA 410.00). Elle est chargée de faciliter l'accès au financement pour les petites et moyennes entreprises genevoises privées d'accès aux sources traditionnelles de financement, aux termes de la loi sur l'aide aux entreprises du 1^er décembre 2005 (LAE - I 1 37).

3) A______ est entrée en contact avec la FAE à fin février 2020, et sa directrice, Mme D______, a présenté le projet de l'entreprise à un collaborateur de la FAE, M. E______, lors d'un entretien téléphonique du 5 mars 2020.

Par courriel du 5 mars 2020, M. E______ a communiqué à Mme D______ la liste des premiers éléments « nécessaires à la constitution pour étudier votre demande », soit le formulaire complété de description d'activité, les comptes et bilans des trois dernières années de la société, le registre de ses actionnaires, un business plan, le détail des investissements réalisés pour le lancement de l'école, le budget d'exploitation sur deux ans, le budget mensuel de trésorerie sur deux ans, la situation comptable sur les trois premiers mois de 2020 ainsi que le curriculum vitae des actionnaires et dirigeants.

Par courrier du 24 mars 2020, A______ a remis à la FAE un dossier comprenant un business plan et les pièces demandées, et l'a priée de la cautionner auprès de la banque F______ à hauteur de CHF 100'000.-, ainsi que de lui octroyer d'ici au 1^er avril 2020 un prêt immédiat de CHF 35'000.- pour financer les salaires durant trois mois.

4) Par courrier du 17 avril 2020, la FAE a rejeté la demande d'avance de liquidités sous forme de prêt formée par A______ dans le cadre des mesures liées à la crise du Covid-19 au sens de l'art. 7D LAE.

Une analyse complète de la situation sur la base des éléments en sa possession, et notamment une analyse de viabilité de l'entreprise, la conduisait à conclure que l'endettement sollicité ne pourrait pas être supporté au vu de l'absence de revenus.

5) Par courriel du 20 avril 2020, A______ a accusé réception du courrier de la FAE du 17 avril 2020.

La réponse de la FAE paraissait incomplète, car A______ avait également demandé un cautionnement.

La FAE était invitée à se déterminer par retour de courriel et à indiquer les voies et délais de recours.

6) Par courriel du 20 avril 2019, la FAE a reconnu que son courrier n'était pas complet et s'en est excusée en invoquant le grand nombre de dossiers qui lui étaient soumis.

Les critères étaient identiques pour le cautionnement, même si une approche basée sur un business plan pourrait être envisagée. Sur la base des documents remis, toutefois, elle n'avait pas pu déterminer avec suffisamment de certitude qu'A______ serait en mesure, à ce stade, de rembourser le prêt sollicité.

Elle était potentiellement disposée à réévaluer la situation après la réalisation des premiers revenus démontrant la réceptivité du marché aux prestations proposées.

7) Par courriel du 21 avril 2020, A______ a invité la FAE à lui indiquer « quelles pièces (la nature et le nombre) [elle avait] réceptionnées faisant partie du dossier envoyé le 24 mars ».

8) Le 21 avril 2020, la FAE a répondu à A______ que la décision avait été prise sur la base des documents envoyés, et qu'au vu du contexte elle ne pouvait établir la liste de ces documents. La décision était ferme et elle ne comptait pas poursuivre les échanges par courriel.

9) Par acte remis à la poste le 12 mai 2020, A______ a recouru au Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision de la FAE du 17 avril 2020 de ne pas octroyer de cautionnement, concluant à ce que le TAPI impose à la FAE de la cautionner dans les plus brefs délais et sans réserve, afin qu'elle puisse approcher une banque et obtenir un prêt.

Le recours ne visait que le refus de cautionnement. Tout dans le traitement du dossier portait à croire que la demande avait été instruite de manière partiale et incomplète. Elle avait apporté le plus grand soin à la constitution du dossier, dont le business plan était la pièce maîtresse. Sa demande visait à financer le paiement de factures urgentes et à parer à la baisse passagère de l'activité, soit précisément les cas envisagés par la loi. Le site de la FAE indiquait qu'un cautionnement était possible si l'entreprise développait une activité économique et des emplois sur le canton de Genève, et si l'affaire était viable et qu'il y avait une possibilité de développement à terme, ce qui était précisément le cas d'A______. L'oubli de traiter la demande de cautionnement suggérait que le dossier n'avait pas été examiné dans les règles de l'art, voire que la demande de cautionnement n'avait pas du tout été traitée.

10) Par jugement du 27 mai 2020, le TAPI a constaté qu'il n'était pas compétent pour connaître du recours d'A______, a déclaré celui-ci irrecevable et l'a transmis à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) pour raison de compétence.

11) Le 2 juillet 2020, la FAE a conclu au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.

La LAE ne conférait pas de droit à l'obtention d'une aide financière et la LFAE disposait que les décisions de la fondation sur l'attribution de l'aide financière, sa nature et son montant, ne pouvaient faire l'objet d'aucun recours, ce qui correspondait à la volonté du législateur à teneur des travaux préparatoires de 2005, et s'expliquait par le fait que les prestations n'étaient pas un droit mais un prêt remboursable, octroyé au cas par cas après analyse minutieuse et une décision à la majorité d'un collège de neuf membres, venant d'horizons différents.

Un premier tri des demandes était opéré sur la base d'une discussion téléphonique. En cas de « diagnostic favorable » la constitution d'un dossier complet était requise, ainsi que le paiement d'une taxe d'inscription de CHF 300.-.

Selon l'analyse des premiers documents remis par A______, celle-ci ne générait aucun chiffre d'affaires et réalisait depuis trois ans des pertes. De plus, ni le business plan ni aucun élément remis n'appuyaient la demande pour démontrer que la société serait en mesure dans un avenir proche de réaliser des revenus suffisants. Il n'était ainsi pas possible de déterminer de manière suffisamment plausible qu'A______ aurait la capacité d'assumer les charges financières et les remboursements relatifs à un prêt.

A______ n'avait en outre pas formellement déposé de demande complète, puisque l'aide avait été refusée à l'étape du diagnostic préalable. Elle n'avait ni remis ni complété les formulaires adéquats, ni transmis l'ensemble des pièces nécessaires à l'analyse d'une demande, mentionnées dans les formulaires, ni procédé au règlement de la taxe d'inscription. Des modèles de formulaires étaient joints.

Au vu du contexte, l'analyse des pièces remises avait été effectuée tant pour la demande de prêt que pour la demande de cautionnement. Un complément d'information aurait été exigé si la faisabilité avait été établie.

Les difficultés de trésorerie d'A______ étaient antérieures à la crise du Covid.

Les exigences étaient similaires pour une demande de caution, mais la situation était analysée de manière complémentaire sur la base d'un business plan pour prendre en compte le développement futur de l'entreprise. Or, les documents remis ne permettaient pas non plus de conclure de manière plausible à une viabilité à long terme et donc une capacité à rembourser le prêt sollicité.

La situation pourrait être réexaminée après la réalisation par A______ des premiers revenus démontrant l'existence d'un marché pour les services proposés, et la capacité d'atteindre un premier équilibre financier.

12) Le 16 juillet 2020, A______ a répliqué et persisté dans ses conclusions.

La FAE ne lui avait jamais réclamé le versement de la taxe d'inscription de CHF 300.-, ce qui renforçait le soupçon que sa demande n'avait en réalité jamais été examinée. Les cinq membres du comité prévu par la loi n'avaient pu exercer leur pouvoir d'appréciation.

Dès lors, son recours, « qui n'est pas un recours (au sens de l'art. 13 LFAE) contre le refus d'accorder le cautionnement (comme il n'y a pas eu d'examen du dossier !) se transforme en requête réitérée d'obtention de cautionnement pour l'obtention d'un prêt bancaire [...] ».

A______ ne réalisait pas de pertes, mais avait réorienté sa stratégie et était restée en veille durant quelque temps, jusqu'à la fin de l'année 2019 où elle avait commencé à constituer une clientèle sérieusement intéressée à la formation professionnelle. À ce jour, elle avait vingt-deux élèves dont le paiement des écolages générait un chiffre d'affaires, certes modeste, mais prometteur, qui permettait de servir des salaires et de payer le loyer, au point que la régie était d'accord de lui louer dès le 1^er septembre 2020 les locaux qu'elle occupait actuellement comme sous-locataire.

Elle appréciait que la FAE soit disposée à réévaluer la situation, mais vu la charge de travail due à la constitution du dossier de demande de cautionnement et la préparation de la rentrée scolaire, elle n'était disposée à fournir qu'une copie des contrats conclus à ce jour.

13) Il ressort notamment des pièces produites par A______ qu'elle n'a enregistré aucun produit entre 2016 et 2019, qu'elle a enregistré des pertes de CHF 166.20 en 2016, CHF 169.20 en 2017, CHF 2'878.85 en 2018 et CHF 11'638.44 en 2019, et qu'elle avait alors pour principaux actifs une créance contre C______ SA ainsi que du mobilier et des installations. Par ailleurs, B______ avait encaissé, respectivement prévoyait d'encaisser, de la part de onze élèves au total, des écolages par CHF 635.- en janvier 2020, CHF 1'353.- en février 2020, CHF 12'580.- en mars 2020, CHF 24'574.- en avril 2020, CHF 19'965.- en mai 2020, CHF 1'116.- en juin 2020, CHF 3'350.- en juillet 2020, 26'000.- en août 2020, CHF 6'000.- en septembre 2020 et CHF 6'000.- en décembre 2020, soit CHF 101'573.- au total pour l'année 2020. Les charges salariales annuelles des sept enseignants étaient évaluées à CHF 34'800.- au total, compte tenu que deux enseignants renonçaient à leur salaire. Le loyer mensuel proposé par la régie dès le 1^er septembre 2020 était de CHF 6'485.41 plus CHF 400.- de charges.

14) Le 16 juillet 2020, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable sous cet angle (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du
26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Le litige porte sur la conformité à la loi de la décision de la FAE du 20 avril 2020 de refuser à A______ un cautionnement à hauteur de CHF 100'000.-.

3) La conclusion d'A______, selon laquelle son recours, « qui n'est pas un recours (au sens de l'article 13 LFAE [recte : LAE]) contre le refus d'accorder cautionnement (comme il n'y a pas eu d'examen du dossier !) se transforme en requête réitérée d'obtention de cautionnement pour l'obtention d'un prêt bancaire [...] », est irrecevable, une nouvelle requête devant être adressée à l'autorité, soit la FAE.

4) La FAE soutient qu'aucun recours ne serait ouvert contre sa décision, sans toutefois conclure formellement à l'irrecevabilité du recours d'A______. La question doit cependant être examinée d'office.

a. Selon l'art. 13 LAE, la FAE statue sur l'attribution de l'aide financière, sur sa nature et sur son montant, par des décisions ne pouvant faire l'objet d'aucun recours (al. 1), les dispositions de la LPA demeurant réservées (al. 2). L'art. 2
al. 2 LAE dispose en outre que la LAE ne confère pas de droit à l'obtention d'une aide financière.

Le message à l'appui des projets de loi PL 9523 et 9524 déposé par le Conseil d'État le 6 avril 2005 expliquait que l'art. 2 al. 2 LAE concrétisait la norme qui voulait que les subventions, garanties, crédits, etc., ne constituent pas des droits ouvrant la voie du recours au Tribunal administratif, aujourd'hui la chambre administrative (exposé des motifs, p. 33). Tant l'art. 10 de la loi instituant une aide financière aux petites et moyennes industries (LAPMI, abrogée) que l'art. 7 al. 1 de la loi sur la Fondation Start-PME (abrogée) prévoyaient que les décisions du conseil de fondation ne pouvaient faire l'objet d'aucun recours. Cette solution était conservée dans la LAE. Elle était le pendant en outre de l'art. 4
al. 3 LAE, qui déniait le droit à l'obtention de l'aide financière (ibid., pp. 35-36).

Les art. 2 et 13 al. 1 LAE ont ensuite été adoptés à l'unanimité en commission (rapport de la Commission de l'économie du 7 octobre 2005, pp. 8 et 12) puis sans discussion par le Grand Conseil, par septante-huit oui et trois abstentions le 1^er décembre 2005.