Décisions | Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites

Plainte 17 LP (A/4395/2017-CS) formée en date du 2 novembre 2017 par A______.

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Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 1^er février 2018
à :

- A______

- B______
c/o Me Catarina MONTEIRO SANTOS
LMS Avocats
Rue du Marché 5
Case postale 5522
1211 Genève 11.

- Office des poursuites.

Objectivement, l'art. 33 al. 4 LP ne s'applique que si le délai est échu, ce qui suppose qu'il a valablement couru, soit, en d'autres termes, que l'empêchement d'agir n'est pas dû à une communication irrégulière (DCSO/625/17 du 30 novembre 2017 consid. 3.1).

2.1.2 Aux termes de l'art. 74 al. 1 LP, le débiteur poursuivi qui entend former opposition doit, verbalement ou par écrit, en faire la déclaration immédiate à celui qui lui remet le commandement de payer ou à l'office dans les dix jours à compter de la notification du commandement de payer. Il s'agit d'un délai de péremption, qui ne peut être prolongé que dans les cas prévus par l'art. 33 al. 2 LP (débiteur domicilié à l'étranger et notification par publication).

Selon l'art. 66 al. 4 LP, la notification se fait par publication lorsque le débiteur n'a pas de domicile connu (ch. 1), se soustrait obstinément à la notification (ch. 2) ou est domicilié à l'étranger et que la notification prévue à l'al. 3 ne peut être obtenue dans un délai convenable (ch. 3).

La publication constitue une forme de notification basée sur la présomption irréfragable selon laquelle le poursuivi prend connaissance de l'acte de poursuite au jour de la publication. Il en découle, d'une part, que le débiteur ne peut pas contester la validité de cette notification au motif qu'il n'a pas pu effectivement en prendre connaissance et, d'autre part, que les délais qui lui sont liés, en particulier, le délai pour former opposition au commandement de payer (art. 74 al. 1 LP) commencent à courir au jour de la publication (Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann, op. cit., n° 5 ad art. 66 ; Angst, in Basler Kommentar SchKG I, 2010, n° 19 ad art. 66).

Lorsque l'acte de poursuite n'est pas parvenu à la connaissance du débiteur, la notification qui n'aurait pas été effectuée selon les règles imposées par les art. 64 à 66 est frappée de nullité, laquelle doit être constatée d'office et en tout temps par l'autorité de surveillance. Si le débiteur prend connaissance de l'acte de poursuite, la notification est cependant seulement annulable, moyennant plainte à l'autorité de surveillance dans les dix jours suivant la prise de connaissance de l'acte, à défaut de quoi il est forclos à se prévaloir du vice de forme (Jeanneret/Lembo, in CR LP, 2005, Dallèves/Foëx/ Jeandin [éd.], n° 33 s. ad art. 64 LP et les réf. citées). Une telle plainte doit comporter une critique intelligible et explicite de l'acte de poursuite attaqué, fût-ce de manière sommaire et maladroite (Erard, in Commentaire romand LP, 2005, n° 33 ad art. 17 LP; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Articles 1-88, 1999 (cité ci-après "Gilliéron, Commentaire LP…"), n° 234 ad art. 17 LP).

2.2 En l'espèce, l'Office a considéré que le débiteur se soustrayait obstinément à la notification du commandement de payer litigieux et a entrepris de lui notifier cet acte par publication en application de l'art. 66 al. 4 ch. 2 LP.

Le débiteur allègue ne pas avoir pris connaissance de cette publication. Il admet toutefois avoir été informé de la poursuite litigieuse le 26 octobre 2017 à réception de l'avis de saisie. Conformément aux principes susmentionnés, le commandement de payer publié en date du 29 septembre 2017 ne pouvait dès lors être annulé que moyennant une plainte dûment motivée interjetée dans un délai de dix jours courant à compter de cette date. Or, le débiteur n'a pas déposé une telle plainte. Il ne fait pas non plus valoir, dans la présente demande, que les conditions d'une notification édictale n'auraient pas été remplies et que cette dernière serait par conséquent entachée d'un vice. Il n'incombe pas à la Chambre de céans de suppléer à cet absence de grief et de rechercher elle-même des motifs permettant – par hypothèse – de constater que la notification susvisée ne serait pas conforme à la loi.

Il résulte de ce qui précède que le débiteur est réputé avoir pris connaissance du commandement de payer au jour de sa publication, soit le 29 septembre 2017. Le délai pour former opposition est dès lors venu à échéance le 9 octobre 2017. L'Office a par conséquent refusé à juste titre de tenir compte de l'opposition formée tardivement le 31 octobre 2017 par le débiteur, étant relevé que ce dernier n'a pas interjeté de plainte contre la décision rendue en ce sens le 1^er novembre 2017.

3. Il reste dès lors à déterminer si, comme le requiert le débiteur, le délai pour former opposition au commandement de payer notifié en date du 29 septembre 2017 peut lui être restitué.

3.1 Pour qu'un empêchement non fautif au sens de l'art. 33 al. 4 LP puisse être retenu, il faut que la partie n'ayant pas respecté le délai se soit trouvée, de manière imprévue et sans aucune faute de sa part, dans l'impossibilité non seulement d'accomplir elle-même l'acte omis mais également de mandater une tierce personne à cette fin (ATF 112 V 255 consid. 2a; 119 II 86 consid. 2a; Russenberger/Minet, in KuKo SchKG, 2^ème éd., 2014, n° 22 ad art. 33 LP; Nordmann, in Basler Kommentar SchKG I, n° 11 ad art. 33 LP). Tel sera le cas, par exemple, en cas d'accident, de maladie grave et soudaine, de service militaire, de faux renseignement donné par l'autorité ou encore d'erreur de transmission (Nordmann, op. cit., n° 11 ad art. 33 LP et références citées; Erard, op. cit., n° 22 ad art. 33 LP; arrêt du Tribunal fédéral 5A_231/2012 du 21 mai 2012 consid. 2). Une maladie de courte durée, une absence ou une surcharge de travail ne sont en revanche pas constitutives d'un empêchement non fautif (arrêts du Tribunal fédéral 7B.190/2002 du 17 décembre 2002; 7B.108/2004 du 24 juin 2004
consid. 2.2.1; 7B.64/2006 du 9 mai 2006 consid. 3).

L'empêchement peut notamment être dû à des circonstances personnelles ou à une erreur excusable. La gravité de la faute est sans pertinence. Ces circonstances doivent être appréciées objectivement, en ce sens qu'est non fautive toute circonstance qui aurait empêché un intéressé (ou son représentant) consciencieux d'agir dans le délai fixé (Gilliéron, Commentaire LP, n° 40 ad art. 33 LP; arrêt du Tribunal fédéral 5A_896/2012 du 10 janvier 2013 consid. 3.2).

Lorsqu'il se soustrait obstinément à la notification et qu'il est pour cette raison assigné par publication conformément à l'art. 66 al. 4 ch. 2 LP, le poursuivi ne peut pas bénéficier d'une restitution de délai au sens de l'art. 33 al. 4 LP (Nordmann, op. cit., n° 4 ad art. 33 LP).

3.2 En l'espèce, le débiteur affirme avoir été "tétanisé" et n'avoir, pour cette raison, pris connaissance ni des commandements de payer que l'Office a tenté de lui notifier, ni de la publication de ces actes dans la FAO et la FOSC du 29 septembre 2017.

Indépendamment de savoir si cet état était avéré ou non, il sied de constater que le débiteur attribue celui-ci à la dépression et à la santé précaire dont il affirme souffrir depuis plusieurs années et dont profiterait sciemment le créancier depuis 2013. Il s'ensuit que l'empêchement qu'il invoque ne présente pas le caractère subit exigé par la jurisprudence. Sa demande de restitution de délai se révèle d'ores et déjà mal fondée pour ce motif.

Dès lors qu'il se savait souffrant de longue date, il incombait en outre au débiteur de s'organiser afin de pouvoir pallier à ses hypothétiques manquements. Celui-ci aurait notamment dû élire domicile auprès de son avocat dans le cadre du conflit qui l'opposait au créancier, y compris pour la notification des actes de poursuite. Une telle élection de domicile avait d'ailleurs déjà été faite pour les besoins de la procédure pénale qu'il avait initiée au mois de mars 2017 à l'encontre du créancier. Or, le débiteur n'a ni procédé en ce sens, ni exposé dans sa demande de restitution de délai les raisons pour lesquelles il n'aurait pas été capable de prendre une telle mesure. Ce faisant, il ne démontre pas le caractère non fautif de l'empêchement qu'il allègue. Sa demande de restitution de délai doit également être rejetée pour cette raison.

Le débiteur fait pour le surplus valoir qu'il se justifierait de lui restituer le délai pour former opposition au commandement de payer litigieux au motif que la poursuite n^o 17 xxxx52 Z serait constitutive d'une contrainte pénale et l'exposerait à un grave préjudice. A défaut, il n'aurait d'autre choix que d'intenter une action en annulation de poursuite, ce qui lui serait difficile. De tels éléments sont toutefois dénués de pertinence dans le cadre de l'examen d'une demande de restitution de délai fondée sur l'art. 33 al. 4 LP, une telle demande portant uniquement sur la question de savoir si le débiteur a été empêché d'agir en temps utile ou non.

3.3 Partant, la demande tendant à la restitution du délai pour former opposition au commandement de payer, poursuite n^o 17 xxxx52 Z, dans le délai légal de dix jours ayant couru dès le 29 septembre 2017, sera rejetée.

Au vu de ce qui précède, la question de savoir si le débiteur aurait également dû interjeter une plainte à l'encontre de la décision du 1^er novembre 2017, aux termes de laquelle l'Office a refusé de tenir compte de l'opposition formée en date du 31 octobre 2017, peut rester indécise.

4. La procédure est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué de dépens (art. 62 al. 2 OELP).

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