Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

4.2. Le but de l’indemnité en cas de RHT consiste, d’une part, à garantir aux personnes assurées une compensation appropriée pour les pertes de salaire dues à des réductions de temps de travail et à éviter le chômage complet, à savoir des licenciements et résiliations de contrats de travail. D’autre part, l’indemnité en cas de RHT vise au maintien de places de travail dans l’intérêt tant des travailleurs que des employeurs, en offrant la possibilité de conserver un appareil de production intact au-delà de la période de réduction de l’horaire de travail (ATF 121 V 371 consid. 3a).

Une perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est due, entre autres conditions, à des facteurs économiques et qu’elle est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI). Ces conditions sont cumulatives (ATF 121 V 371 consid. 2a). Le recul de la demande des biens ou des services normalement proposés par l’entreprise concernée est caractéristique pour apprécier l’existence d’un facteur économique (DTA 1985 p. 109 c. 3a). L’art. 32 al. 3 phr. 1 prévoit en outre que pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d’autres circonstances non imputables à l’employeur. L’art. 51 OACI concrétise l’art. 32 al. 3 LACI en énumérant, à son al. 2, de façon non exhaustive (cf. ATF 128 V 305 consid. 4), différentes situations (notamment des mesures d’autorités) permettant de prendre en considération une perte de travail (interdiction d’importer ou d’exporter des matières premières ou des marchandises (let. a) ; contingentement des matières premières ou des produits d’exploitation, y compris les combustibles (let. b) ; restrictions de transport ou fermeture des voies d’accès (let. c) ; interruptions de longue durée ou restrictions notables de l’approvisionnement en énergie (let. d) ; dégâts causés par les forces de la nature (let. e). L’art. 51 al. 4 OACI précise encore que la perte de travail causée par un dommage n’est pas prise en considération tant qu’elle est couverte par une assurance privée.

4.3. Les pertes de travail au sens de l’art. 51 OACI ne peuvent toutefois être prises en considération que si l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou s’il ne peut faire répondre un tiers du dommage (cf. art. 51 al. 1 OACI ; RUBIN, op. cit, n. 15 et 18 ad art. 32 LACI et les références citées). Cette condition est l’expression de l’obligation de diminuer le dommage voulant que l’employeur prenne toutes les mesures raisonnables pour éviter la perte de travail. La caisse niera le droit à l’indemnité uniquement si des raisons concrètes et suffisantes démontrent que la perte de travail aurait pu être évitée et s’il existe des mesures que l’employeur a omis de prendre (ATF 111 V 379 consid. 2a ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 218/02 du 22 novembre 2002 consid. 2 ; Bulletin LACI RHT du Secrétariat d’État à l’économie [SECO], état au 1er janvier 2021, C3 et C4).

La seule présence d’un motif de prise en considération de la perte de travail au sens des art. 31 et 32 LACI n’est pas suffisante pour conduire à une indemnisation. Lorsque la perte de travail est due à l’un des motifs de l’art. 33 LACI, l’indemnisation est exclue. Ainsi, lorsqu’en plus des mesures prises par les autorités ou des circonstances indépendantes de la volonté de l’employeur au sens de l’art. 51 al. 1 OACI, l’une des conditions de l’art. 33 LACI est réalisée, par exemple en présence d’un risque normal d’exploitation, l’indemnisation est exclue (RUBIN, op. cit., n. 18 ad art. 32 LACI et n. 4 ad art. 33 LACI et les références citées, notamment ATF 138 V 333 consid. 3.2 et ATF 128 V 305 consid. 4a).

Selon la jurisprudence, doivent être considérés comme des risques normaux d’exploitation au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI les pertes de travail habituelles, c’est-à-dire celles qui, d’après l’expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l’objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d’exploitation généralement assumés par une entreprise. Ce n’est que lorsqu’elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu’elles ouvrent droit à une indemnité en cas de RHT. La question du risque d’exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d’entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l’activité spécifique de l’exploitation en cause (ATF 119 V 498 consid. 1 ; cf. aussi RUBIN, op. cit, n. 10 ad art. 33 LACI et les références citées).

Les pertes de travail liées aux risques économiques ordinaires, tels que le risque commercial, le risque de baisse de compétitivité par rapport à la concurrence, ou le risque de ne pas se voir attribuer un marché public, ne sont pas indemnisables. Dans le domaine de la construction, des délais d’exécution reportés à la demande du maître de l’ouvrage et des annulations de travaux en raison de l’insolvabilité de ce dernier ou à cause d’une procédure d’opposition ne représentent pas des circonstances exceptionnelles. De telles circonstances constituent dès lors des risques normaux d’exploitation. Pour une entreprise qui traite essentiellement avec un seul client important, la perte de ce client ou la perspective certaine d’une réduction des mandats constitue également une circonstance inhérente aux risques normaux d’exploitation (cf. RUBIN, op. cit., n. 13 et 16 ad art. 33 LACI et les références citées, notamment DTA 1998 consid. 1 p. 292).

4.4. En raison de la propagation de la COVID-19, le Conseil fédéral a, le 28 février 2020, qualifié la situation prévalant en Suisse de « situation particulière » au sens de l’art. 6 al. 2 let. b de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (loi sur les épidémies ; LEP - RS 818.101). Sur cette base, le Conseil fédéral a édicté l’Ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 28 février 2020 (RO 2020 573) puis l’Ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 13 mars 2020 (Ordonnance 2 COVID-19 ; RO 2020 773) qui limitait notamment l’accueil dans les restaurants, les bars, les discothèques et les boîtes de nuit à cinquante personnes (art. 6 al. 2). Après avoir qualifié la situation en Suisse de « situation extraordinaire » au sens de l’art. 7 LEP, le Conseil fédéral a procédé à des modifications de cette ordonnance, notamment en ordonnant la fermeture des restaurants (art. 6 al. 2 let. b). Cette modification est entrée en vigueur le 17 mars 2020 (RO 2020 783). Les magasins et marchés ont pu rouvrir dès le 11 mai 2020 (RO 2020 1401).

À la suite de ces mesures, il y a eu de nombreuses annulations de vols et des restrictions de voyager, de sorte que les clients internationaux ne se sont plus déplacés à Genève et les expositions internationales, congrès et autres événements de masse prévus au printemps 2020 ont été annulés.

Le 28 octobre 2020, le Conseil fédéral a étendu l’obligation du port du masque aux espaces publics extérieurs des installations et établissements (art. 3b al. 1 de l’ordonnance COVID-19 situation particulière), limité le nombre de clients à quatre par table dans les restaurants et imposé leur fermeture entre 23h00 et 6h00 (art. 5a de l’ordonnance COVID-19 situation particulière). Ces dispositions sont entrées en vigueur le 29 octobre 2020 (RO 2020 4503).

Le 12 décembre 2020 est entrée en vigueur une modification de l’ordonnance COVID-19 situation particulière prévoyant que les établissements de restauration devaient demeurer fermés entre 19h00 et 6h00 (art. 5a de l’ordonnance COVID-19 situation particulière). Tout canton pouvait toutefois prévoir d’étendre ces heures d’ouverture si les capacités hospitalières étaient garanties, que le taux de reproduction effectif du virus était inférieur à 1 durant au moins sept jours consécutifs et que le nombre de nouvelles infections par 100'000 personnes était inférieur à la moyenne suisse au cours des sept derniers jours également ; le cas échéant, il pouvait décider que les établissements de restaurations restaient ouverts au plus tard jusqu’à 23h00 (art. 7 al. 2 et 3 de l’ordonnance COVID-19 situation particulière).

Le 18 décembre 2020, le Conseil fédéral a procédé à une modification de l’ordonnance COVID-19 situation particulière, entrée en vigueur le 22 décembre 2020, et a notamment interdit l’exploitation des établissements de restauration (art. 5a al. 1 de l’ordonnance COVID-19 situation particulière), sous réserve des allègements pouvant être ordonnés par les cantons au sens de l’art. 7 al. 2 et 3 de l’ordonnance COVID-19 situation particulière (RO 2020 5813).

Le 9 janvier 2021, le Conseil fédéral a abrogé l’art. 7 al. 2 et 3 de l’ordonnance COVID-19 situation particulière sur les exceptions cantonales concernant notamment l’ouverture des établissements de restauration (RO 2021 2).

4.5. Sur le plan cantonal, le Conseil d’État a adopté, le 1^er novembre 2020, l’arrêté d’application de l’ordonnance COVID-19 situation particulière et sur les mesures de protection de la population (ci-après : l’arrêté COVID-19), publié dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 2 novembre 2020, entré en vigueur le 2 novembre 2020, qui, à son art. 11 al. 1 qui fermait :

-    les installations et établissements aménagés pour la danse, où l’on débite des boissons et/ou l'on assure un service de restauration au sens de l’art. 3 let. g de la loi sur la restauration, le débit de boissons, l’hébergement et le divertissement du 19 mars 2015 (let. a) ;

-    les installations et établissements de divertissements et de loisirs, notamment cinémas, musées et salles d’expositions, bibliothèques, salles de jeu, salles de concert, théâtres, casinos, patinoires, les lieux clos des jardins botaniques, parcs zoologiques (let. b) ;

-    les installations et établissements de sports et de bien-être, notamment centres sportifs et de fitness, piscines, centres de bien-être, à moins qu’ils n’appartiennent à un hôtel et qu’ils ne soient accessibles qu’à la clientèle de l’hôtel (let. c) ;

-    les installations et établissements offrant des consommations, notamment bars, cafés-restaurants, cafeterias, buvettes et établissements assimilés ouverts au public (let. d).

4.6. S’agissant du domaine particulier de l’indemnité en cas de RHT, le Conseil fédéral a adopté, le 20 mars 2020, l’ordonnance sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus (Ordonnance COVID-19 assurance-chômage ; RS 837.033), avec une entrée en vigueur rétroactive au 1^er mars 2020 (art. 9 al. 1), qui prévoyait, à son art. 8b al. 1 que la société n’était pas tenue de respecter un délai de préavis, lorsqu'il avait l'intention de requérir l'indemnité en cas de RHT en faveur de ses travailleurs. Cette disposition a été abrogée avec effet au 1^er juin 2020 (RO 2020 3569). Quant à l’art. 8c de l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage, il prévoyait qu’en dérogation à l’art. 36 al. 1 LACI, le préavis devait être renouvelé lorsque la RHT durait plus de six mois. Cette disposition a été abrogée par modification du 12 août 2020, avec effet au 1^er septembre 2020 (RO 3569).

Aucune modification n’a toutefois été apportée aux critères relatifs à la perte de travail à prendre en considération (art. 31 al. 1 let. b et 32 al. 1 et 3 LACI).

4.7. Selon la directive du SECO 2020/15 du 30 octobre 2020, sur l’actualisation « des règles spéciales dues à la pandémie », du fait de sa soudaineté, de son ampleur et de sa gravité, une pandémie n’est pas un risque normal d’exploitation à la charge de l’employeur, au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI même si dans certaines circonstances elle est susceptible de toucher tout employeur. Les pertes de travail résultant d’un recul de la demande de biens et de services pour ce motif peuvent dès lors être pris en considération en application de l’art. 32 al. 1 let. a LACI. Toutefois, l’employeur doit démontrer de manière crédible que les interruptions de travail attendues dans son entreprise sont attribuables à l’apparition de la pandémie. Il ne suffit pas simplement de mentionner la pandémie comme justification (ch. 2.2).

Selon le ch. 2.3, dans le cadre du des confinements progressifs, la plupart du temps, la justification en raison des mesures prises par les autorités devient caduque. L’activité doit reprendre normalement dès que cela est possible. Cette condition est l’expression de l’obligation de diminuer le dommage. Toutefois, le droit à l’indemnité en cas de RHT peut être maintenu, notamment lorsque l’entreprise doit rester fermée, parce que la perte consécutive à une réouverture serait plus importante que dans le cas d’une fermeture temporaire. Dans ce cas, l’employeur a droit l’indemnité en cas de RHT pour les travailleurs concernés, si les autres conditions du droit à l’indemnité sont réalisées. L’entreprise doit démontrer de manière admissible que la perte consécutive à une réouverture serait plus importante que dans le cas de fermeture temporaire. Si tel est le cas et que le risque de licenciement ou de fermeture définitive augmente, le droit à l’indemnité en cas de RHT s’applique de la même manière (3).

5.        5.1. En l’espèce, il n’est pas contesté que la recourante a subi une perte de travail de 100% pour ses 5,5 employés dès le 9 octobre 2020, date à laquelle elle a fermé l’hôtel.

5.2. Il convient d’admettre que cette perte de travail est consécutive à des mesures prises par les autorités. Il n’est pas contesté que la clientèle de l’hôtel, qui n’exploitait pas de restaurant, était essentiellement composée de personnes voyageant pour affaires et que ce domaine d’activités a été particulièrement touché, notamment en raison de la fermeture des commerces, de la suppression des vols internationaux et de l’annulation des expositions internationales, congrès et autres événements de masse. Le ralentissement des affaires dans ces domaines a ainsi entraîné des conséquences directes sur l’activité de la recourante, de sorte que les conditions pour la reconnaissance d’un cas de rigueur, au sens des art. 32 al. 3 LACI et 51 OACI, dont la liste n’est pas exhaustive, doivent être considérées comme étant réalisées.

5.3. Même dans un tel cas de figure, l’indemnisation est exclue si la perte de travail est due à l’un des motifs de l’art. 33 LACI, en particulier en présence d’un risque normal d’exploitation (al. 1 let. a). S’agissant de l’art. 33 al. 1 let. a LACI, il n’est pas contesté, ni contestable, que la pandémie du coronavirus constitue une circonstance exceptionnelle dépassant le cadre du risque normal d’exploitation à la charge de l’employeur (cf. Kurt Pärtli, Corona-Verordnungen des Bundesrates zur Arbeitslosenversicherung und zum Erwerbsausfall, in SZS 2020, p. 125). Il convient en effet d’admettre la présence de circonstances exceptionnelles non liées aux risques d’exploitation d’une entreprise.

5.4. Reste à examiner si, comme le prétend l’intimé, l’employeur aurait pu éviter les pertes de travail par des mesures appropriées et économiquement supportables.

L’intimé s’est opposé au paiement de l’indemnité en cas de RHT, au motif que la recourante aurait dû, en vertu du principe de l’obligation de diminuer le dommage, laisser l’hôtel ouvert, quand bien même la décision de le fermer pouvait être compréhensible d’un point de vue économique.

Il convient de relever à cet égard que la recourante avait déjà fermé l’hôtel en mars 2020, ce qui ne l’a pas empêchée de bénéficier de l’indemnité en cas de RHT. Par ailleurs, elle a rouvert l’établissement, pendant la saison d’été, ce qui démontre qu’elle a saisi l’occasion de diminuer la perte de travail dès que cela a été possible, en profitant des efforts faits par le canton de Genève pour attirer un tourisme de loisirs suisse pendant cette période. Dès septembre 2020, le taux d’occupation de l’hôtel a baissé et les perspectives étant mauvaises, la recourante a décidé de refermer l’hôtel.

Contrairement à ce semble soutenir l’intimé, l’on ne peut contraindre un employeur à prendre, pour limiter les pertes de travail, des mesures qui ne sont pas économiquement supportables (art. 51 OACI). La situation de la recourante est en effet assimilable à celle prévue par le ch. 2.3 (3) de la directive du SECO 2020/15, qui prévoit que l’obligation de réduire le dommage par l’ouverture de l’établissement trouve sa limite si l’entreprise démontre de manière admissible que la perte consécutive à une réouverture serait plus importante que dans le cas de fermeture temporaire et que le risque de licenciement ou de fermeture définitive augmente.

En l’occurrence, la recourante a expliqué qu’elle ne pouvait pas maintenir l’hôtel ouvert sans pertes conséquentes mettant en péril sa trésorerie.

Il résulte des tableaux qu’elle a produits qu’en 2020, elle a subi une perte de CHF 178'003.-, avec un total de charges de CHF 684'313.- (dont CHF 328'080.- de charges de personnel et sans tenir compte du loyer) et un taux d’occupation moyen de 53,97% et qu’en 2019, elle a obtenu un bénéfice de CHF 420'107.- avec un total de charges de CHF 1'131’571.- (dont CHF 478'104.- de charges de personnel et sans tenir compte du loyer) et un taux d’occupation moyen de 94,20%.

Il n’apparaît en conséquence pas contestable que dès le 9 octobre 2020, alors que le taux d’occupation potentiel aurait été certainement plus bas que le taux d’occupation moyen – puisqu’il avait été de 32,5% en septembre et s’annonçait encore moins bon en novembre à teneur des statistiques citées par la Tribune de Genève en novembre 2020 –, l’hôtel aurait subi des pertes qu’il soit resté ouvert ou pas et que le laisser ouvert aurait engendré des pertes plus importantes qu’en le fermant. En effet, dans cette dernière hypothèse, la société n’avait pas à payer les charges directement liées à l’exploitation de l’établissement et la marchandise, soit des montants conséquents, puisque ces charges représentaient CHF 374'373.- (CHF 243'628.- + CHF 130'745.-) en 2019 et CHF 166'571.- (CHF 53'413.- + 113'158.-) en 2020.

Il en résulte que l’intimé ne pouvait exiger que la recourante laisse l’hôtel ouvert pour réduire la perte de travail et que c’est donc à tort qu’elle a formé opposition au préavis du 9 octobre 2020.

6.        Selon les dernières conclusions de la recourante, elle requérait l’indemnité en cas de RHT du 10 octobre 2020 au 19 janvier 2021.

6.1. Le 19 mars 2021, l’Assemblée fédérale a adopté l’art. 17b de la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de COVID-19 (loi COVID-19 – RS 818.102). D’après son al. 1^er, en dérogation à l’art. 36 al. 1 LACI, aucun délai de préavis ne doit être observé pour la RHT. Le préavis doit être renouvelé lorsque la RHT dure plus de six mois. À partir du 1^er juillet 2021, une RHT pour une durée de plus de trois mois ne peut être autorisée que jusqu’au 31 décembre 2021 au plus tard. Toute modification rétroactive d’un préavis existant doit faire l’objet d’une demande auprès de l’autorité cantonale jusqu’au 30 avril 2021 au plus tard.

D’après le ch. III al. 7 de la modification du 19 mars 2021 à la loi COVID-19 (RO 2021 153), l’art. 17b al. 1 entre en vigueur rétroactivement le 1^er septembre 2020 et a effet jusqu’au 31 décembre 2021.

Il ressort du message du Conseil fédéral relatif à une modification de la loi COVID-19 du 17 février 2021 que l’art. 17b crée une disposition directement applicable qui, après son entrée en vigueur, n’a pas besoin d’être mise en œuvre dans l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage. L’al. 1, 1^ère phr. supprime totalement le délai de préavis pour toutes les entreprises. Le début de la RHT pourra être autorisé à partir de la date du préavis pour autant que toutes les autres conditions dont dépend le droit à l’indemnité soient remplies. Par ailleurs, selon l’art. 36 al. 1 LACI, le préavis doit être renouvelé et la RHT autorisée de nouveau si celle-ci dure plus de trois mois. L’al. 1, 2^e phr. de l’art. 17b de la loi COVID-19 prévoit que l’autorisation de RHT émise par l’autorité cantonale sera désormais valable pendant six mois. Autrement dit, l’entreprise ne devra renouveler le préavis que si la RHT dure plus de six mois. Cette réglementation allégera la charge administrative des entreprises et des organes d’exécution (FF 2021 285, p. 29s.).

6.2. En application des dispositions précitées, la recourante a droit à l’indemnité en cas de RHT, sous réserve que toutes les conditions soient remplies, du jour du dépôt du préavis, soit le 9 octobre 2020 jusqu’au 19 janvier 2021, jour précédent le licenciement des employés de l’hôtel.

7.        Le recours doit en conséquence être admis.

8.        La recourante, représentée par un conseil, obtient ainsi gain de cause, de sorte qu’elle a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, que la chambre de céans fixera à CHF 2’000.- (art. 61 let. g LPGA ; art. 89H al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 – LPA ; RS E 5 10 ; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 ; RFPA - RS E 5 10.03).

9.        Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis a contrario LPGA).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        L’admet.

3.        Annule la décision sur opposition du 21 décembre 2020.

4.        Dit que la recourante a droit à l’indemnité en cas de RHT du 9 octobre 2020 au 19 janvier 2021, sous réserve de l’examen par la caisse de chômage des conditions de l’art. 39 LACI.

5.        Alloue à la recourante, à charge de l’intimé, une indemnité de CHF 2’000.- à titre de participation à ses frais et dépens.

6.        Dit que la procédure est gratuite.

7.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le