Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

Selon l'art. 55 al. 1 LACI, dans la procédure de faillite ou de saisie, le travailleur est tenu de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers l'employeur, jusqu'à ce que la caisse l'informe de la subrogation dans ladite procédure. Lorsque la faillite est prononcée postérieurement à la dissolution des rapports de travail, le travailleur qui n'a pas reçu son salaire, en raison de difficultés économiques rencontrées par l'employeur, a l'obligation d'entreprendre à l'encontre de ce dernier les démarches utiles en vue de récupérer sa créance, sous peine de perdre son droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Cette condition à laquelle est subordonné le droit à l'indemnité ressort de l'arrêt ATF 114 V 56 (voir plus spécialement p. 59 consid. 3d, ainsi que GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. III, p. 1290 note 8). Elle exprimait l'obligation générale des assurés de diminuer le dommage (ATF 123 V 96 consid. 4c et les références citées, 113 V 28 consid. 4a, DTA 1999 n° 24 pp. 142-143 consid. 1c; à propos de ce principe général du droit des assurances sociales, voir également ATF 123 V 233 consid. 3c, 117 V 278 consid. 2b, 400 et les arrêts cités, RIEMER-KAFKA, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Fribourg 1999, p. 57, 551 et 572, ainsi que LANDOLT, Das Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, thèse Zurich 1995, p. 61).

Cela ne veut cependant pas dire qu'il faille exiger du salarié qu'il introduise sans délai une poursuite contre son ancien employeur (impliquant la notification d'un commandement de payer aux frais de l'assuré). L'assurance d'une indemnité en cas d'insolvabilité a précisément pour but d'épargner aux assurés l'obligation de recourir aux procédures parfois longues et coûteuses de l'exécution forcée régie par la LP (GERHARDS, Grundriss des neuen Arbeitslosenversicherungsrechts [1996], § 220 p. 149). Il s'agit seulement d'éviter que l'assuré reste inactif et n'entreprenne rien pour récupérer son salaire impayé, en attendant le prononcé de la faillite de son ex-employeur. L'autorité fédérale de surveillance avait d'ailleurs jadis relevé à juste titre que toutes les possibilités qui permettent à l'assuré de sauvegarder son droit devaient être prises en considération dans ce contexte et que l'on ne saurait donc exclure d'emblée les solutions de compromis entre l'employeur et les travailleurs (DTA 1999 n° 24 p. 143 consid. 1c).

Remplir son obligation de diminuer le dommage signifie pour l’assuré qu’il doit donner en temps utile des signes clairs qui permettront à la caisse de reconnaître objectivement sa ferme intention de réclamer les salaires impayés (rappel écrit, commandement de payer, etc.). Le droit à l’indemnité tombe lorsque le travailleur n’exerce pas son droit à l’indemnité à temps, que ce soit avant ou après la résiliation du rapport de travail, ou renonce à entreprendre toute démarche en vue de réaliser les créances de salaires dont l’encaissement est devenu incertain. L’assuré a en principe l’obligation de diminuer le dommage avant la résiliation de son rapport de travail déjà si l’employeur ne lui verse plus ou plus entièrement son salaire et qu’il doit par conséquent s’attendre à subir une perte de salaire. Les exigences auxquelles doit répondre l’obligation de diminuer le dommage sont cependant moins élevées avant la résiliation du rapport de travail qu’après l’avènement de celle-ci. La caisse appréciera au cas par cas, à la lumière de l’ensemble des circonstances, dans quelle mesure on peut attendre de l’assuré qu’il entame les démarches pour réaliser son salaire dès avant la résiliation de son rapport de travail et en particulier dans quel délai il doit produire ses créances de salaire pour remplir son obligation de diminuer le dommage. Après la résiliation du rapport de travail, la caisse jugera plus sévèrement si l’assuré remplit son obligation de diminuer le dommage – surtout quant à la rapidité d’action. Un jugement plus sévère se justifie d’autant plus que, n’étant plus sous contrat de travail, l’assuré n’a plus aucune raison de ne pas réclamer le salaire impayé et qu’à ce stade, il est sans aucun doute incertain que les créances de salaire soient payées (bulletin MT/AC 2004/1 – fiche 17/1 à 17/3).

En l'espèce, la recourante a formé la demande d'indemnisation dans le délai légal précité.

S'agissant de la période du 1^er au 27 novembre 2005, il sied de constater que celle-ci est largement antérieure aux quatre derniers mois du rapport de travail précédant la faillite de l'employeur prononcée le 22 mai 2006. Ainsi, la recourante ne saurait prétendre aux indemnités en cas d'insolvabilité durant ce laps de temps.

Reste à examiner le droit aux indemnités pour le mois d'avril 2006.

Indépendamment de la question de savoir si la recourante a satisfait à l'obligation de diminuer le dommage, il est à relever que, selon la jurisprudence, la créance de salaire est principalement liée à la fourniture d'un travail. Ainsi, l'indemnité en cas d'insolvabilité ne peut être octroyée pour des prétentions en raison d'un congé avec effet immédiat et injustifié du travailleur, pour des indemnités de vacances qui n'ont pas été prises ou pour des prétentions émanant d'un travailleur empêché de travailler pour cause de maladie et que son employeur n'a pas assuré (ATF 125 V 494 consid. 3 b). Dans d'autres situations, le Tribunal fédéral a toutefois admis que le travailleur peut prétendre à l'octroi de l'indemnité en cas d'insolvabilité, même sans avoir fourni un travail, comme en cas de demeure de l'employeur au sens de l'art. 324 al. 1 du Code des obligations (CO; ATF 111 V 269). Le critère de distinction réside dans la délimitation entre l'indemnité pour insolvabilité et l'indemnité de chômage. Si l'assurée était apte au placement pendant la période en cause et s'il pouvait se soumettre aux prescriptions de contrôle de l'administration, il n'a pas droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Tel doit être admis pour les assurés licenciés avec effet immédiat et sans justes motifs (art. 337c CO) ou ceux congédiés en temps inopportun ( art. 336c CO). Le maintien en droit d'un contrat de travail ne constitue pas un critère essentiel dès lors que, dans le premier cas, le contrat a pris fin en fait et en droit, alors que, dans le second, les rapports contractuels sont maintenus. A la différence de la situation découlant de la demeure de l'employeur, il s'avère ainsi que seule la signification d'un congé est déterminante (ATF 125 V 493 consid. 3 b).

S'agissant d'un assuré licencié et libéré de l'obligation de travailler, le Tribunal fédéral a jugé qu'il a la disponibilité nécessaire pour être apte au placement, de sorte que le droit à l'indemnité d'insolvabilité était exclu (ATF non publié du 28 janvier 2002, cause C 164/01, consid. 3 b). En effet, selon notre Haute Cour, la situation du travailleur, sous l'angle de l'aptitude au placement, qui ne doit plus travailler ne diffère pas vraiment de celle du travailleur sans emploi qui a été licencié avec effet immédiat et de manière injustifiée ou de celle du travailleur congédié en temps inopportun (ATF 132 V 82 consid. 3.2 p. 85 s.).

En l'espèce, il n'est pas contesté que le contrat de travail était encore en vigueur en avril 2006, le contrat n'ayant été formellement résilié par l'Office des faillites que par lettre du 23 août 2006. Formellement, il convient ainsi de considérer que l'employeur était en demeure d'offrir un travail à la recourante. Toutefois, dans la mesure où l'employeur avait cessé l'exploitation de son établissement, la recourante savait que le contrat de travail était résilié de fait. Si l'employeur ne l'a pas formellement licenciée lors de la fermeture de son établissement, cela tient uniquement au fait qu'elle se trouvait dans une période de protection en raison de sa maternité. Cela étant, il y a lieu d'admettre que cette situation doit être assimilée à une résiliation du contrat de travail en temps inopportun ou du moins une résiliation avec libération de l'obligation de travailler.

Partant, la recourante ne peut prétendre aux indemnités en cas d'insolvabilité, en vertu de la jurisprudence précitée.

Néanmoins, il ne peut être exclu qu'une indemnité de chômage soit due par l'assurance-chômage suisse pendant la période qui a suivi la fin du congé maternité jusqu'à la résiliation du contrat par l'Office des faillites, question qui ne fait toutefois pas l'objet du présent litige. Il aurait ainsi appartenu à l'intimée d'examiner la demande de la recourante également sous cet angle. La cause sera par conséquent renvoyée à l'intimée afin qu'elle instruise et statue à ce sujet.

Cela étant, le recours sera rejeté et la cause renvoyée à l'intimée pour instruction sur le droit à l'indemnité de chômage.

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

conformément à l'art. 56 U al. 2 LOJ

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

Renvoie la cause à l'intimée pour instruction sur l'éventuel droit à l'indemnité de chômage de la recourante et décision sur ce point.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le