Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

A.      a. Monsieur A______ (ci-après : l’employé, l’assuré ou le demandeur), né le ______1973, domicilié dans le canton de Genève, a été employé par la banque C______(Suisse) SA puis par la B______SA (ci-après : la banque ou la défenderesse principale) lors de l’intégration de la première par la seconde.

b. Le contrat de travail, signé par l’employé et la banque le 30 décembre 2013 (contrat qui a remplacé le précédent contrat), prévoyait un salaire annuel de CHF 148'374.-, sur lequel devaient être prélevés les cotisations de sécurité sociale, l’impôt à la source (si applicable) et les contributions personnelles de l’employé au plan de pension. Un bonus annuel pouvait être versé à l’employé selon les résultats de la banque et les performances personnelles conformément à l’annexe intitulée « Definition of Formula-based Variable compensation Parameters ». Ce contrat, résilié par l’employeur par courrier du 27 novembre 2017, a pris fin le 30 juin 2018. Le chapitre 6 du règlement du personnel, intitulé « salaire, bonus, allocations » prévoit que le salaire annuel convenu dans le contrat est payé aux collaborateurs à raison de douze versements mensuels de même montant vers la fin de chaque mois (art. 47), l’employeur ayant l’obligation et le droit d’opérer périodiquement les déductions sociales suivantes du salaire du collaborateur : a. les cotisations aux organismes d’assurances sociales fixées par la loi ; b. les contributions des collaborateurs à la caisse de pension ; c. les retenues de l’impôt à la source pour tous les étrangers soumis à l’impôt à la source ; d. les autres retenues prévues par la loi ainsi que celles convenues avec les collaborateurs (art. 48).

c. L’employé était affilié pour la prévoyance professionnelle obligatoire à PENSIONSKASSE DER D______ GRUPPE (ci-après : CP) et pour la prévoyance surobligatoire à ZUSATZKASSE DER E______ GRUPPE (ci-après : CC). Le règlement de la CP prévoyait que le salaire annuel assuré correspondait au salaire annuel diminué d’un montant de coordination (max. CHF 20'000.-) et que le bonus soumis à cotisations correspondait au « bonus cash » versé pour l’année en cours, le bonus assuré correspondant à la moyenne des trois derniers bonus soumis à cotisations (art. 6). Le financement prescrivait une cotisation d’épargne en % du salaire annuel assuré selon l’âge de la personne assurée, soit pour un assuré de 45 ans, un taux de 12.65 % du salaire assuré selon le « Plan d’épargne+ » et 20 % pour la part dite employeur. Les cotisations d’épargne sur le bonus représentaient quant à elles 4.3 % du salaire pour la part de l’employé et 8.5 % pour la part de l’employeur. Une cotisation « risque » se calculait enfin tant sur le salaire assuré que sur le bonus assuré à raison de 1 % (part employé) et 3.5 % (part employeur) (art. 7). Selon les dispositions générales du règlement de la CP, le salaire annuel correspondait au salaire annuel contractuel, sans les bonifications spéciales, « comme p. ex. l’indemnité pour frais, indemnité de repas, etc. ».

Les principes suivants doivent être pris en compte lors de la fixation du salaire annuel : a. Les éléments du salaire qui ne sont payés qu’occasionnellement ou temporairement, comme par exemple les indemnisations pour heures supplémentaires, ne seront pas pris en considération ; ( ) (art. 6 al. 1). Le montant de coordination était de 25 % du salaire annuel, mais au maximum CHF 20'000.- (art. 6 al. 2). Le bonus soumis à cotisations correspondait au « cash-bonus » versé pour l’année en cours (art. 6 al. 5). La somme du salaire annuel et du bonus soumis à cotisations ne devait pas dépasser le plafond 2 (art. 6 al. 6). Le salaire annuel est fixé pour l’année entière. En cas d’affiliation en cours d’année, il est annualisé (art. 6 al. 9). L’annexe au règlement prévoyait que le plafond 2 était de CHF 230'000.-.

Le règlement de la CC prévoyait une admission obligatoire si des éléments de salaire et de bonus dépassaient CHF 230'000.- (art. 2). Les cotisations d’épargne sur le salaire annuel assuré à partir du plafond 2 ainsi que du bonus soumis à cotisations s’élevaient respectivement à 4.3 % (part employé, 45 ans) et 8.5 % (part employeur) et les cotisations du risque à 1 % (part employé, 45 ans) et 2.5 % (part employeur).

d. La banque et l’assuré ont conclu une convention, le 18 octobre 2018, à teneur de laquelle la banque s’engageait à verser à bien plaire à l’assuré la somme de CHF 181'500.- bruts à titre de « Performance-based Variable Compensation pour 2017 et 2018 dans les 30 jours de la signature de la convention », la somme de CHF 79'686.55 bruts à titre de solde de vacances ( ), la somme de CHF 4'000.- bruts à titre d’indemnité pour salaire de service et à lui verser « en plus des prétentions salariales énoncées ci-dessus, à bien plaire et sans reconnaissance de responsabilité, la somme de CHF 134'180.- bruts à titre d’indemnité supplémentaire dans les 30 jours de la signature de la convention ».

e. Ces quatre montants ont été versés à l’assuré au mois de novembre 2018 sous les intitulés « Paiement compensatoire » : CHF 181'500.- ; « Remboursement vac. CHF » : CHF 79'686.55 ; « Jubilé » : CHF 4'000.- ; « indemnité de départ » : CHF 7'280.- ; « indem, départ sans comp » : CHF 126'900.-.

f. Par courrier daté du 6 décembre 2018, l’assuré a indiqué à la banque être étonné du fait qu’aucune déduction n’avait été faite sur ces montants dans la mesure où aux termes de la convention passée, les montants étaient « expressément stipulés bruts ». Il sollicitait de la banque qu’elle rectifie ces erreurs et effectue « les versements au titre des cotisations sociales concernant les différents montants stipulés dans la convention transactionnelle, tant au titre des cotisations sociales AVS/AI/APG qu’au titre du 2^ème pilier ».

g. Par courrier du 8 mars 2019, la banque a indiqué à l’assuré que, conformément à sa demande, le montant de CHF 181'500.- avait fait l’objet en décembre 2018 de déductions sociales complémentaires au titre du 2^ème pilier. Elle sollicitait le remboursement de la part de CHF 9'619.50 due par l’employé.

h. Par courrier du 6 juillet 2020, l’assuré a mis en demeure la banque de verser les « parts salariales et patronales » sur tous les montants indiqués dans la convention.

i. Par réponse du 16 juillet suivant, la banque a indiqué que le montant de CHF 181'500.- avait bien fait l’objet de déduction à titre de 2^ème pilier. Elle était en attente de la part employé dont elle sollicitait le remboursement.

B.       a. Par acte du 6 novembre 2020, l’assuré a adressé à la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : CJCAS) une « demande en déclaration et en paiement de cotisations à la prévoyance professionnelle » contre la banque, la CP et la CC (ci-après : les caisses). Il concluait à l’appel en cause des deux caisses et à la condamnation de la banque à déclarer auprès de ces dernières les cotisations dues au titre de prévoyance professionnelle obligatoire et/ou surobligatoire relativement aux montants de CHF 181'500.-, CHF 79'686.55, CHF 4'000.- et CHF 134'180.- et à ce que la CJCAS invite et condamne en tant que de besoin les caisses à établir des décomptes précis des parts employeur et employé en lien avec ces montants. Il a conclu en outre à ce que la CJCAS condamne la banque à verser les montants ainsi déterminés avec intérêts à 2 % l’an dès le 1^er décembre 2018, et qu’elle lui donne acte de son engagement à verser à la banque la part employé conformément au décompte établi par les caisses, qu’elle condamne la banque à lui verser CHF 1'684.45 (avant procès) et CHF 4'500.- à titre de dépens.

En substance, le demandeur allègue que la convention du 18 octobre 2018 mentionnait expressément que les montants étaient « bruts » de sorte que selon lui la banque aurait dû prélever des cotisations de prévoyance sur ceux-ci. La banque l’avait du reste admis pour le montant de CHF 181'500.-. Les documents qui lui avaient été soumis ne permettaient pas de prouver que des déductions avaient été faites sur ce montant ou les trois autres montants mentionnés dans la convention. Des montants versés occasionnellement par un employeur pouvaient être extraits du salaire soumis à cotisations si cela était prévu dans le règlement de prévoyance suffisamment clair. Le montant versé à titre de « Performance-based Variable Compensation » était une rémunération pour 2017 et 2018. Tel un « cash-bonus », ce montant était soumis à cotisations à teneur du règlement de prévoyance. Le solde pour vacances non prises était une part du salaire car le travailleur ne pouvait pas renoncer à ses vacances ou à l’indemnité compensatoire. L’indemnité d’anniversaire était courante chez l’employeuse et récompensait les travailleurs pour leur ancienneté. Elle n’était ni spéciale ni occasionnelle. Le règlement ne faisait que reprendre ces derniers adjectifs d’une ordonnance fédérale sans en expliquer le sens, de sorte qu’il n’était pas suffisamment clair pour exclure cette indemnité du salaire et partant des cotisations. Il en allait de même de l’indemnité de départ. Qu’elle soit qualifiée de salaire ou de bonus, elle devait être soumise à cotisations, le règlement n’excluant pas clairement un tel versement de la notion de salaire soumis à cotisations. En tout état, les parties avaient convenu que les quatre indemnités étaient « brutes », donc « avant prélèvement de cotisations », ce qui plaidait dans le même sens.

b. Par acte du 12 janvier 2021, la banque et les caisses, toutes trois représentées par le même conseil, ont conclu au rejet du recours. Dans des conclusions reconventionnelles, la banque a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce que la CJCAS condamne le demandeur à lui verser CHF 9'619.50 avec intérêts à 5 % l’an dès le 7 avril 2019 au titre de la part de cotisations « employé ». Subsidiairement, elle a conclu à ce que le demandeur soit condamné à s’acquitter de toutes les cotisations « employé » avec intérêts soit en ses propres mains soit directement à la caisse de prévoyance compétente. Les caisses ont conclu, sous suite de frais et dépens, à ce que la CJCAS condamne le demandeur à acquitter toute cotisation « employé » qui serait due, avec suite d’intérêts.

En substance, la banque et les caisses soutiennent que les montants versés au demandeur en novembre 2018 à titre respectivement de solde de vacances non prises (CHF 79'686.55), de prime d’anniversaire (CHF 4'000.-) et d’indemnité de départ (CHF 134'180.-) ne constituaient pas un salaire soumis à cotisations de prévoyance professionnelle. Le solde versé après la fin du rapport contractuel afin de compenser des vacances non prises n’entrait pas dans le salaire contractuel au sens de la prévoyance professionnelle. La prime d’anniversaire payée tous les cinq ans seulement n’entrait pas dans le salaire contractuel au sens des plans de pension. L’indemnité de départ était par définition payée après la fin du contrat à titre discrétionnaire de sorte qu’elle n’entrait pas dans le salaire contractuel soumis à cotisations de prévoyance. Quant au montant de CHF 181'500.-, la banque avait payé les cotisations de prévoyance, y compris la part employé. Elle était en droit de solliciter le remboursement de ce montant au demandeur. Le salaire contractuel de ce dernier s’élevant à CHF 148'374.- et le règlement de prévoyance prévoyant qu’au-delà de CHF 230'000.- le salaire n’était plus soumis à cotisations de prévoyance obligatoire, la banque n’avait soumis que la somme de CHF 81'626.- à cotisation obligatoire (auprès de la CP) ; le solde de CHF 99'874.- a été soumis à cotisations qui ont été versées à la CC. Elles s’opposaient aux prétentions en paiement d’honoraires d’avocat du demandeur avant procès puisque le demandeur avait signé une convention pour solde de tous comptes alors qu’il était assisté d’un conseil et qu’il lui appartenait de clarifier les aspects de prévoyance professionnelle lors des négociations.

c. Par acte du 31 mars 2021, demandeur a conclu au rejet de la demande reconventionnelle, sous suite de frais et dépens (CHF 1'684.45 avant procès et CHF 7'500.-). Il appartenait à la banque, qui avait rédigé la convention, d’exclure clairement les indemnités convenues des salaires assurés. En indiquant « bruts » après chaque montant, la banque et le demandeur qui avait signé la convention avaient donc décidé de soumettre toutes les indemnités à cotisations sociales, ce qui signifiait, selon le demandeur, aux cotisations AVS/AI/APG et également à la prévoyance professionnelle. En cas de doute, la convention devait être interprétée en défaveur de sa rédactrice. L’employeuse avait dans ce cas agi en tant que représentant des caisses à qui on pouvait opposer le sens de la convention voulu par le demandeur, puisque la banque avait pu décider de soumettre le « Performance-based Variable Compensation » à cotisations. Elle n’était pas distincte des caisses mais avait pu décider pour ces dernières et faisait partie du même groupe. Le demandeur avait d’ailleurs de bonne foi pensé qu’un rapport de représentation liait son employeuse aux caisses. La part du salaire assuré obligatoirement et surobligatoirement sur le « Performance-based Variable Compensation » n’avait pas été calculée correctement puisque le salaire reçu l’année du licenciement avait été de CHF 74'187.- et non de CHF 148'374.-. Les taux appliqués étaient également erronés. Le montant relatif au solde des vacances faisait partie du salaire assuré à l’instar de l’indemnité d’anniversaire, conformément à la documentation interne de la banque. Cette indemnité était due par l’employeuse à chaque employé à intervalles réguliers, de sorte qu’il ne s’agissait pas d’un versement occasionnel ou temporaire. L’indemnité supplémentaire n’était quant à elle pas une indemnité de départ mais une part du salaire, laquelle n’était en tout état pas expressément exclue du salaire assuré dans le règlement des caisses.

d. Par acte du 20 mai 2021, la défenderesse et les caisses ont contesté chacun des arguments du demandeur.

e. Les parties n’ayant pas développé de nouveaux arguments à l’issue de l’échange d’écritures, la cause a été gardée à juger.

f. Autant qu’utiles à la solution du litige, il sera fait état des arguments développés par les parties à l’appui de leurs conclusions respectives dans les considérants en droit du présent arrêt.

1.        Conformément à l’art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du Code des obligations [CO - RS 220] ; art. 52, 56a al. 1 et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 [LPP - RS 831.40] ; art. 142a du Code civil [CC - RS 210]).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.        Le demandeur a dirigé son action contre la banque et contre ses deux anciennes caisses de prévoyance professionnelle en demandant à la chambre de céans de les appeler en cause.

2.1 Selon l’art. 71 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA ; RS E 5 10), l’autorité peut, d’office ou sur requête, ordonner l’appel en cause de tiers dont la situation juridique est susceptible d'être affectée par l'issue de la procédure ; que dans ce cas, ils acquièrent les droits et obligations des parties et que la décision leur devient opposable.

2.2 En l'espèce, le demandeur reproche à la défenderesse de ne pas avoir déclaré des montants versés aux appelées en cause et, partant, de ne pas avoir versé les cotisations du 2^ème pilier sur ces montants après la fin des rapports de travail. Il exige que ces cotisations manquantes soient déclarées aux appelées en cause et que ces dernières fixent les montants des cotisations.

L’action porte principalement sur l’obligation de déduire des cotisations sur des indemnités convenues conventionnellement, mais le demandeur prend également des conclusions à l’égard des caisses desquelles il sollicite la fixation des cotisations et s’engage en outre à verser sa part d’employé dans le cas où il obtiendrait gain de cause et que les différents montants arrêtés dans la convention seraient considérés comme du salaire assuré.

Partant, la demande pourrait avoir des effets sur les caisses qu’il convient d’appeler en cause.

3.        Le litige porte sur la question de savoir si les indemnités convenues entre les parties par convention du 18 octobre 2018 font partie du salaire déterminant soumis à cotisations de prévoyance professionnelle obligatoire et surobligatoire. Il porte également sur la question de l’exactitude des cotisations prélevées sur l’indemnité intitulée « Performance-based Variable Compensation ».

4.        4.1 En vertu de l’art. 7 al. 1er LPP, les salariés auxquels un même employeur verse un salaire annuel supérieur à CHF 21'330.- sont soumis à l’assurance obligatoire pour les risques de décès et d’invalidité dès le 1^er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1^er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans. L’al. 2 ajoute que le salaire déterminant au sens de la LAVS est pris en considération, tout en précisant que le Conseil fédéral peut admettre des dérogations.

Selon l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS ; RS 831.10), le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s’ils représentent un élément important de la rémunération du travail.

L’art. 6 al. 1 du règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS ; RS 831.101) stipule que le revenu provenant d’une activité lucrative comprend, sous réserve des exceptions mentionnées expressément dans les dispositions qui suivent, le revenu en espèces ou en nature tiré en Suisse ou à l’étranger de l’exercice d’une activité, y compris les revenus accessoires. L’al. 2 prévoit toute une série d’exceptions (let. a-h) qui ne sont pas comprises dans le revenu provenant d’une activité lucrative.

Sur la base de la délégation de compétence figurant à l’art. 7 al. 2 LPP, l’art. 3 al. 1 let. a de l’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2 ; RS 831.441.1) prévoit que l’institution de prévoyance peut s’écarter du salaire déterminant dans l’AVS dans son règlement, en faisant abstraction d’éléments de salaire de nature occasionnelle.

Le Conseil fédéral a retenu, dans son message relatif à la LPP, que le « salaire imputable » servait à déterminer quels salariés sont soumis à l’assurance obligatoire. Certains éléments du salaire déterminant dans l’AVS devraient en revanche être exclus en raison de leur irrégularité ou de leur nature exceptionnelle, afin de s’assurer que le salaire imputable présente le degré de stabilité indispensable au bon fonctionnement du système du deuxième pilier. La LPP est en outre fondée sur l’hypothèse que le salaire annuel est fixé à l’avance et que la réalisation des conditions salariales déterminantes pour l’assurance obligatoire est examinée au début des rapports de travail. [ ] Globalement, l’examen du texte de l’art. 3 al. 2 let. a OPP 2 et des travaux préparatoires aboutit à la conclusion que dans la prévoyance minimale selon la LPP, il est aussi possible d’éliminer certaines disparités du revenu imputable » (Brechbühl in Commentaire LPP et LFLP art. 7 n° 36).

4.2 Le Tribunal fédéral s’est prononcé (arrêt B 115/05 du 10 avril 2006) au sujet de différents éléments de salaire tels que les gratifications, les primes d’ancienneté, les indemnités de déplacement ou pour travaux pénibles et les heures supplémentaires. Dans la prévoyance obligatoire comme surobligatoire, le règlement ne peut s’écarter de la notion de salaire déterminant prévalant en AVS qu’au travers d’une disposition suffisamment claire. Une formulation sous forme de liste négative n’est cependant pas indispensable. Le règlement visé dans cette affaire fixait les prestations en fonction du salaire prévu, soit le salaire fixe annoncé. Les juges fédéraux ont ainsi considéré que les dispositions établissaient de manière suffisamment claire que seuls les éléments de salaire fixes étaient déterminants. Ils en ont déduit que les indemnités pour travail en équipe, fixées à l’avance sur la base de plans de travail, devaient être considérées comme des éléments de salaire fixes mais qu’il en allait différemment des autres indemnités, dès lors qu’elles dépendaient du succès ou d’évènements particuliers.

4.3 Quant à l’indemnité de départ, dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 106 du 19 mai 2008, l’Office fédéral des assurances sociales (ci-après : OFAS) confirmait que « l’indemnité de départ versée par l’employeur fait en principe partie du salaire déterminant AVS et elle est par conséquent soumise aux cotisations dans l’AVS », tout en mentionnant l’exception prévue à l’art. 8ter RAVS. Il poursuivait en relevant que, de ce fait, l’indemnité de départ est en principe aussi soumise aux cotisations LPP (art. 7 al. 2 LPP), sous réserve du cas où l’institution de prévoyance s’écarte, dans son règlement, du salaire déterminant dans l’AVS en faisant abstraction d’éléments de salaire de nature occasionnelle. Dans ce contexte, il ajoutait ce qui suit : « Toutefois selon la jurisprudence, l’institution de prévoyance ne peut pas se borner à reprendre de façon abstraite dans son règlement la disposition de l’art. 3 al. 1 let. a OPP 2 mais elle doit au contraire prévoir une disposition réglementaire formulée de manière concrète et précisant les éléments de salaire à ne pas prendre en considération (arrêt du TFA du 30 avril 2002, cause B 58/00, en particulier consid. 2c, résumé dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 63, p. 4 ; voir aussi Isabelle VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, 2005, p. 326 ad art. 3 OPP 2 et Stauffer, p. 160 N 432). Si ces exigences sont respectées, l’employeur et l’employé ne peuvent pas imposer à l’institution de prévoyance la perception de cotisations LPP sur l’indemnité de départ. Par contre, si le règlement se contente de reprendre de manière abstraite l’art. 3 al. 1 let. a OPP 2, sans préciser concrètement les éléments de salaire qui ne sont pas pris en compte, il n’est alors pas admissible d’exclure les cotisations sur l’indemnité de départ ».