Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

Madame et Monsieur A______
représentés par Me Marine Panariello, avocate

et

DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OAC

contre

Madame et Monsieur B______,

Monsieur C______
représentés par Me Jean-Daniel Borgeaud, avocat

et

Madame et Monsieur A______
représentés par Me Marine Panariello, avocate

et

DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OAC

_________

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 5 août 2021 (JTAPI/788/2021)

11) Les époux B______ et M. C______ ont formé recours contre cette autorisation de construire auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), qui l'a annulée par jugement du 30 novembre 2017 (JTAPI/1273/2017).

12) Les époux A______ ont déposé recours contre ce jugement devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), laquelle a confirmé, par arrêt du 29 janvier 2019 (ATA/97/2019), le jugement précité, au motif que la surface brute de plancher (ci-après : SBP) du projet était supérieure à la limite des 22 % de la surface du terrain autorisés pour une construction de standard HPE située en zone de protection des rives du lac.

13) Le 4 novembre 2019, par l'intermédiaire de leur architecte, Monsieur G______, les époux A______ ont déposé une demande d'autorisation de construire visant la construction d'une villa individuelle HPE avec panneaux solaires, qui a été enregistrée sous le n° DD 8______. Le projet prévoyait la construction d'une villa sur deux étages hors-sol, disposant d'un rez inférieur et d'un socle partiellement enterré, en relation avec le jardin accueillant un atelier, un espace de détente et sport avec piscine ainsi qu'en sous-sol une buanderie et un local technique.

14) Dans le cadre de l’instruction de la requête, les préavis suivants ont notamment été recueillis :

- le 19 novembre 2019, la direction des autorisations de construire (ci-après : DAC) a requis des pièces complémentaires. Elle a préalablement retenu une surface hors-sol de 345,50 m² (soit un taux de rapport des surfaces hors-sol de 21,4 %) ainsi qu'une surface en sous-sol de 283,40 m² (soit un taux de rapport des surfaces de 17,6 %) ;

- le 16 décembre 2019, le service des monuments et des sites (ci-après : SMS) a donné un premier préavis favorable sous conditions. Vu le projet modifié sur la base de la DD 7______, préavisé favorablement par la CMNS le 15 février 2017, il demandait qu'on lui fournît l'ensemble des choix de teintes et de matériaux définitifs pour approbation avant la commande des travaux ;

- le 25 novembre 2019, la direction de l'information du territoire (ci-après : DIT) a rendu un préavis favorable sous condition du respect de l'obligation de mise à jour du plan du registre foncier ;

- le 18 décembre 2019, l'office cantonal de l'environnement (ci-après : OCE), soit pour lui le service de géologie, sols et déchets (ci-après : GESDEC) a rendu un préavis favorable sous conditions ;

- le 11 mars 2020, la commune de D______ a préavisé favorablement le projet, souhaitant que les panneaux solaires soient posés à plat et que la surface carrossable soit perméable ;

- le 17 juin 2020, l'OCE, soit pour lui le service de l'air, du bruit et des rayonnements non ionisants (ci-après : SABRA) a rendu un préavis favorable sous conditions ;

- le 24 juin 2020, la DAC a délivré un second préavis, favorable sans observations, dans lequel elle a retenu les mêmes surfaces que celles figurant dans son premier préavis ;

- le 8 juillet 2020, l'office cantonal de l'agriculture (ci-après : OCAN) a donné un préavis favorable sous conditions ;

- le 24 juillet 2020, l'office cantonal de l'eau (ci-après : OCEau) a rendu un préavis favorable sous conditions du respect de l'évacuation des eaux des biens-fonds et du stockage d'hydrocarbures ;

- le 29 octobre 2020, l'office cantonal de l'énergie (ci-après : OCEN) a délivré un préavis favorable sous réserve que les prescriptions et standards énergétiques applicables soient respectés ;

- le 29 juin 2020, le SMS a rendu un second préavis favorable sous conditions. En sus du respect des conditions formulées dans son premier préavis, la phase d'exécution devait être assumée par un architecte mandataire professionnellement qualifié (ci-après : MPQ).

15) Le 19 novembre 2020, le département a délivré l'autorisation de construire DD 8______. La décision a été publiée le même jour dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO).

16) Le 4 janvier 2021, les époux B______ et M. C______ ont formé recours auprès du TAPI contre l'autorisation de construire précitée, concluant à son annulation. Ils ont également conclu à ce qu'il soit procédé à un transport sur place et à ce qu'une expertise sur le calcul de la SBP hors-sol au regard de la norme 514 420 de l'Institut für Orts-Regional-und Landesplannung (ci-après : norme ORL 514 420) de l'école polytechnique fédérale de Zurich (ci-après : EPFZ) soit ordonnée.

Le dossier d'autorisation de construire n'avait pas été soumis pour préavis à la CMNS comme l'exigeait pourtant la loi.

La DD 8______ violait la loi dans la mesure où elle avait pour objet la construction d'une villa sur quatre niveaux, un en sous-sol et trois niveaux émergeant sur la façade côté lac, alors que le nombre de niveaux était limité à deux pour la façade côté lac. Aucune dérogation n'avait été accordée pour le niveau supplémentaire désigné comme rez inférieur, ce qui rehaussait l'ensemble d'une manière préjudiciable au voisinage.

Il n'existait aucun intérêt public à autoriser un niveau supplémentaire. La réalisation de la partie émergeante était uniquement fondée sur le souhait des propriétaires de rehausser les niveaux du séjour et des chambres de manière à ce que la villa bénéficiât d'une vue plus dégagée, et ce au détriment des voisins.

Le calcul de la SBP induisait une violation de la loi, laquelle prévoyait que la surface des constructions sise à l’intérieur du périmètre de protection générale des rives du lac ne devait pas excéder 20 % de la surface des terrains situés en zone 5. Le préavis de la DAC mentionnait un taux de rapport des surfaces de 21,4 %, lequel était supérieur au maximum légal de 20 %. Même à considérer la possibilité de porter le maximum à 22 %, la SBP admissible s'élevait au maximum à 355,08 m². Les plans d'architecte figurant au dossier mentionnaient une SBP habitable de 345,36 m². Or, le calcul de l'architecte prenait en considération une surface habitable alors que la définition légale de la SBP mentionnait « la SBP de la totalité de la construction hors-sol ». Pour le rez inférieur, seuls 41,69 m² avaient été inclus dans le calcul et la surface émergeante de l'aile du bâtiment abritant la piscine n'avait pas été prise en considération.

La demande d'autorisation de construire ainsi que l'autorisation de construire délivrée indiquaient que le MPQ était M. G______, sous la raison sociale H_____. Or, le formulaire de demande d'autorisation de construire n'avait pas été signé par l'architecte MPQ désigné, mais par Monsieur I______, intervenant pour J______. Le formulaire indiquait, certes, que le requérant et le propriétaire étaient les époux A______, mais ne comportait qu'une signature illisible. Le dossier remis en consultation ne comportait en outre aucune procuration ; ni les plans de la requête, ni ceux visés ne varietur ne comportaient de signature.

17) Le 1^er février 2021, les époux B______ et M. C______ ont déposé un complément à l'acte de recours.

Il était nécessaire d'inclure, dans le calcul des rapports de surface, une très large partie du premier niveau appelé « rez-de-chaussée inférieur ». La notion de SBP devait être prise en compte selon qu'elle soit ou non hors-sol, mais pas selon qu'elle soit habitable et/ou chauffée.

La totalité de la SBP retenue par l'architecte avait un peu diminué par rapport au projet précédent (DD 7______). S'agissant du rez inférieur, les époux A______ avaient réduit de 22 à 14 m² la surface dévolue à l'atelier, mais y avaient intégré une salle de bain directement adjacente. Cet étage présentait les caractéristiques d'une continuation du logement principal avec un escalier d'accès donnant sur un large dégagement. Il comportait une chambre (l'atelier) dotée d'un accès à l'extérieur ainsi qu'une terrasse couverte, un grand séjour dévolu à la piscine intérieure et trois salles d'eau. Il s'agissait de créer un spa, soit un espace dévolu au bien-être qui s'inscrivait dans une continuité harmonieuse avec le reste de l'habitation. Or, ces espaces du rez inférieur n'étaient pas pris en compte dans le calcul de la SBP de la totalité de la construction hors-sol.

18) Le département a conclu au rejet du recours.

L'argumentation des voisins relative à la contestation de la dérogation au nombre de niveaux ne pouvait être suivie car elle ne faisait que substituer leur point de vue à ceux des instances spécialisées. Ils n'expliquaient pas en quoi le projet contesté portait atteinte aux rives du lac alors qu'une telle explication était nécessaire. Pourtant, la CMNS et le SMS avaient estimé que l'étage supplémentaire ne portait pas atteinte au but général de la loi. La CMNS avait estimé que le projet précédent était concentré sur une proportion raisonnable de la parcelle tout en laissant place à un jardin en pleine terre sur une grande partie du terrain. Au vu de la similarité des projets, ce constat valait mutatis mutandis pour le projet contesté.

L'absence de consultation de la CMNS se justifiait par le fait qu'elle s'était déjà prononcée favorablement sur le projet précédent, lequel n'avait pas subi de modification sur les principes qu'elle avait analysés et admis. Les voisins ne soulevaient pas d'éléments qui auraient nécessité un nouvel avis de cette instance. La position du département trouvait confirmation dans les deux préavis du SMS, lequel avait considéré que ce projet constituait une adaptation du projet antérieur qui avait fait l'objet d'un préavis favorable de la CMNS.

Il ressortait du préavis favorable de la DAC que l'indice d'utilisation du sol (ci-après : IUS) du projet s'élevait à 21,4 % et était ainsi conforme à la loi. En effet, ce dépassement de l'IUS pouvait se fonder sur le standard de HPE du projet dans la mesure où les possibilités supplémentaires de surfaces offertes aux constructions respectant un certain standard énergétique étaient applicables dans la zone de protection des rives du lac.

La coupe C-C du géomètre permettait de constater que la majorité de la partie émergente dénommée rez inférieur/sous-sol se situait en dessous du sol. Conformément à la jurisprudence, les SBP avaient été arrêtées à 41,96 m² pour cette partie du projet, alors qu'elles avaient été fixées à 27,14 m² dans le précédent projet. La coupe A-A présentée par les voisins concernait les parties qui avaient été comptabilisées comme SBP et non celles qui en avaient été exclues, et qui apparaissaient dans la coupe C-C ou dans le plan n° 202 coupe C-C.

Si les plans n'avaient, certes, pas été signés par le MPQ, ils indiquaient leurs auteurs, lesquels étaient tous des mandataires professionnellement qualifiés. Il n'était pas contesté que la requête en autorisation de construire comportait la signature du propriétaire, élément déterminant au sens de la jurisprudence, qui n'exigeait pas que la signature fût lisible. L'annulation de l'autorisation de construire en raison de l'absence de signature des plans s'apparenterait à du formalisme excessif, dans la mesure où le principe de la garantie de la propriété n'était pas bafoué puisque l'accord du propriétaire sur le projet de construire était garanti.

19) Les époux A______ ont conclu au rejet du recours et à la confirmation de l'autorisation de construire délivrée.

Une dérogation avait été octroyée dans le préavis de la DD 7______. À la suite des modifications apportées au premier projet, la CMNS avait considéré qu'une dérogation ne portait pas atteinte à la protection des rives du lac. Dès lors que le SMS avait considéré, dans son préavis du 29 juin 2020, que le projet DD 8______ était un projet « resoumis de la DD 7______ », il était évident que la dérogation était aussi acceptée pour la DD 8______.

Le grief lié à l'absence de consultation de la CMNS était sans fondement, dès lors que le dossier d'autorisation de construire avait été soumis au SMS et que ce dernier avait émis un premier préavis le 16 décembre 2019, puis un second le 29 juin 2020.

Les dérogations prévues par la loi s'agissant de la conformité de l'emprise au sol étaient applicables par analogie dans la zone de protection des rives du lac. La densité préconisée de 20 % pouvait être valablement augmentée de 10 à 20 % pour les constructions avec un standard énergétique adéquat. Vu qu'il s'agissait d'une villa de standard HPE, dont le projet avait recueilli le préavis favorable de l'OCEN, elle devrait être mise au bénéfice du bonus énergétique HPE, ce qui portait le coefficient de construction de 20 à 22 %. En tant qu'il prévoyait une densité de 21,39 %, le projet de construction s'inscrivait parfaitement dans le cadre légal.

Il ressortait des coupes remises au département que le plancher du rez inférieur avait été considéré comme un socle, de sorte que certaines des pièces s'y trouvant n'avaient pas été intégrées au calcul de la SBP. Tel était le cas de l'espace « sport et détente », lequel était pourvu de dix petites ouvertures en façade de 70 cm x 70 cm représentant une surface totale de 4,9 m², soit environ 5,25 % de la surface de la pièce. Il en allait différemment de l'atelier de 14,40 m², de la salle de bain de 5,85 m² et du couloir de circulation de 18,45 m², lesquels avait été pris en compte dans le calcul de la SBP. La SBP projetée s'élevait ainsi à 345,36 m², soit un rapport de surface de 21,39 %, et respectait les 22 % autorisés pour les constructions HPE.

M. G______ avait donné une procuration orale à M. I______ afin qu'il signât le formulaire d'autorisation de construire. Sa signature était donc valable.

20) Dans leur réplique, les voisins ont relevé que les époux A______ avaient confondu le SMS et la CMNS. Dans la mesure où le SMS était un service étatique hiérarchiquement rattaché au département du territoire, alors que la CMNS était une commission officielle indépendante du pouvoir hiérarchique, le préavis du SMS ne pouvait suppléer à l'absence de préavis de la CMNS. Le fait que le projet de construction DD 8______ présentât des similitudes avec le précédent projet n'était pas suffisant pour se passer d'une telle consultation. Dans le cadre de la procédure d'autorisation de construire DD 8______, le projet avait été soumis aux différents services pour de nouveaux préavis, même lorsque ceux-ci s'étaient déjà prononcés sur la DD 7______.

L'absence de signature des plans par l'architecte MPQ n'était pas une simple question de forme. L'exigence légale d'avoir un responsable dont les capacités professionnelles correspondaient à la nature de l'ouvrage n'était pas anecdotique, la collectivité publique mettant une confiance significative dans un tel mandataire.

Les intérêts des propriétaires à obtenir la dérogation permettant de réaliser une piscine intérieure à un niveau émergeant n'étaient pas consistants. La piscine intérieure pouvait être réalisée avec une dalle de couverture au niveau du sol et, dans la mesure où le niveau du plancher se trouvait au-dessous du niveau du sol, le niveau litigieux ne concernait pas des locaux habitables. Le projet avait pour seul but de permettre une augmentation de la valeur de la parcelle n° 1______ en vue d'une future vente, et ce au détriment des parcelles voisines, lesquelles étaient dépréciées par la suppression en tout ou partie de la vue sur le lac dont elles bénéficiaient.

21) Dans sa duplique, le département a relevé que les voisins ne parvenaient pas à remettre en cause la position qu'il avait exprimée et qui démontrait qu'en l'absence de modification sur les aspects du précédent projet validés par la CMNS, la consultation de celle-ci n'était pas nécessaire.

S'agissant de la prétendue prise en compte insuffisante des surfaces de plancher, les voisins ne démontraient pas que la majorité de la partie du projet concernée ne se situait pas en dessous du sol.

L'affirmation des voisins, selon laquelle l'absence de signature des plans ne constituait pas une simple formalité, n'était pas suffisante pour démontrer en quoi elle devait entraîner l'annulation de l'autorisation de construire.

En prétendant qu'aucune dérogation n'avait été octroyée, les voisins se contredisaient car ils avaient reconnu, dans leur réplique, qu'elle avait été accordée.

22) Dans leur duplique, les époux A______ ont rappelé que le SMS, après avoir délivré un premier préavis le 16 décembre 2019, avait préavisé favorablement sous conditions le projet le 29 juin 2020. Le projet de la DD 8______ était simplement le projet modifié de la DD 7______, qui avait été préavisé favorablement par la CMNS le 15 février 2017. Dans ces conditions, un nouveau préavis de la CMNS n'était pas nécessaire.

Les voisins se méprenaient sur la manière de comptabiliser les SBP. Toute la surface dont le plancher ne dépassait pas le niveau du sol ne devait pas être comptabilisée comme SBP hors-sol. Il avait été démontré que la surface du plancher du rez inférieur ne dépassait pas le niveau du sol et qu'elle ne devait dès lors pas être comptabilisée comme SBP. Ledit rez présentait un jour d'une surface inférieure au minimum légal. Par ailleurs, la coupe C-C démontrait que le niveau intérieur à + 422.30 se situait à 83 cm en dessous du niveau du terrain naturel et à 120 cm du niveau du terrain fini.

23) Par jugement du 5 août 2021, le TAPI a admis le recours et annulé l'autorisation de construire DD 8______.

La CMNS avait émis un préavis favorable le 15 février 2017 sur le projet enregistré sous le n° DD 7______ en déclarant qu'elle n'était plus opposée à l'octroi d'une dérogation. En revanche, elle ne s'était pas prononcée sur le projet enregistré sous le n° DD 8______. Bien que les deux projets de construction fussent très proches, il s'agissait d'une nouvelle procédure. Cette proximité entre les deux projets n'avait au demeurant pas empêché le département de soumettre à nouveau le second projet à la plupart des instances de préavis qui s'étaient déjà prononcées. L'ouverture d'une nouvelle instruction sur un nouvel objet restait déterminante. Ainsi, les dispositions légales qui prévoyaient la consultation obligatoire de certaines instances, notamment la CMNS, ne pouvaient, au risque de les vider de leur substance, être soumises à l'appréciation du département sur l'opportunité de les appliquer ou non, par exemple selon la similitude entre deux projets. Les dispositions légales précitées avaient donc été violées ; la réparation de cette violation consistait soit en l'annulation de la décision litigieuse et au renvoi du dossier au département soit en la délivrance, durant la procédure judiciaire, du préavis manquant. Cette dernière solution n'apparaissait toutefois pas utile compte tenu de l'issue de la procédure.

Un projet de construction répondant à un standard de HPE et situé dans la zone de protection des rives du lac pouvait être mis au bénéfice d’un coefficient de 22 %. Selon l'extrait de la mensuration officielle et du registre foncier, le terrain qui accueillerait la future construction s'étendait sur une surface de 1'614 m². La SBP autorisée se montait dès lors à 355,08 m². À teneur du dossier, la SBP de l'étage s'élevait à 165,89 m² et celle du rez-de chaussée à 137,78 m². La surface du rez inférieur n'avait été prise en compte dans le calcul de la SBP qu'à raison de l'atelier situé à l'angle nord du futur bâtiment, de sa salle de bain attenante et du couloir de circulation, pour un total de 41,69 m². La SBP totale du projet s'élevait ainsi, selon le dossier d'instruction, à 345,36 m², soit à 21,39 %. Or, il découlait des plans que l'essentiel de la couverture de ce niveau, qui se composait notamment d’un espace de fitness agrémenté d’une piscine intérieure, dépassait le niveau naturel du sol, de sorte que l'ensemble du rez inférieur ne pouvait être qualifié de sous-sol. À l'exception de légères diminutions de surface du bâtiment et de petites modifications typologiques, le projet restait identique au précédent (DD 7______) s'agissant de la profondeur à laquelle serait construite la dalle du rez inférieur par rapport au niveau du terrain situé devant la façade côté lac. Sous le rez inférieur se trouvait un véritable sous-sol, complètement enterré et abritant l'entier des locaux techniques, alors que le rez inférieur ne recevait que des locaux d'agrément ou de vie. Rien ne justifiait de tenir compte de l'atelier, de l'espace de circulation et de la salle de bain, mais pas de l'espace piscine (84,60 m²) dévolu au délassement des habitants, voire de l'espace de rangement (20,40 m²), des WC (4,60 m²), de la douche (4,60 m²) et de l'espace fitness (8,85 m²). Dans la mesure où l'espace « piscine » disposait, sur la façade côté lac, d'une série de huit fenêtres de 70 cm x 70 cm et de deux autres fenêtres de même taille sur la façade sud, il bénéficiait largement de la lumière du jour sur deux de ses quatre côtés. En ajoutant la surface de cet espace aux 345,36 m² pris en compte par les époux A______, le total des SBP dépassait 429 m². Quand bien même seule la moitié de la surface de l'espace piscine aurait été retenue pour tenir compte de son caractère semi-enterré, la SBP totale se serait encore élevée à plus de 387 m². Dès lors, la SBP à prendre en compte sur l'ensemble du bâtiment dépassait largement la limite de 22 % autorisée dans le cas d'espèce. Pour ce motif, l’autorisation de construire devait être annulée.

Le MPQ indiqué dans la requête d'autorisation de construire et dans l'autorisation délivrée était M. G______. S'il était vrai que le formulaire de requête n'avait été signé que par M. I______, celui-ci avait été mis au bénéfice – par le MPQ – d'une procuration orale afin de signer le formulaire d'autorisation de construire, procuration qui avait ensuite été confirmée par écrit.

Si le formulaire d'autorisation de construire ne comportait, certes, qu'une signature, les époux A______ avaient donné sans ambiguïté leur accord de principe au projet de construction. Le fait d'annuler l'autorisation querellée au motif que cette requête n'avait pas été signée par les deux requérants aurait été constitutif de formalisme excessif.

24) Par acte mis à la poste le 14 septembre 2021, le département a interjeté recours auprès de la chambre administrative contre ce jugement, concluant à son annulation ainsi qu'au rétablissement de l'autorisation de construire DD 8______.

Le critère de la couverture d'un niveau, sur lequel s'étaient appuyés les premiers juges, ne résultait ni de dispositions légales ou règlementaires, ni de la jurisprudence. Selon celle-ci, c'était bien la proportion de la partie enterrée par rapport à celle qui ne l'était pas qui permettait de déterminer si la surface devait être qualifié de sous-sol.

Selon la jurisprudence, les surfaces dont le plafond se situait à 20 cm au-dessus du terrain naturel ne devaient pas être prises en compte dans la SBP. Les juges de première instance s'étaient donc référés, sans fondement, à l'émergence de la dalle de couverture pour prendre en compte des surfaces en tant que SBP.

La partie enterrée des locaux litigieux était proportionnellement supérieure à celle qui se situait au-dessus du terrain adjacent. La dalle de couverture n'émergeait pas de 2,37 m au-dessus du niveau du terrain naturel mais se situait au même niveau que ce dernier. Dans sa grande majorité, le local de rangement était situé en dessous du sol, contrairement à l'atelier, raison pour laquelle la surface de ce dernier avait été intégrée dans les SBP.

Les juges précédents s'étaient prévalus de la destination des locaux pour justifier leur argumentation. Or, une telle justification était contredite par la jurisprudence du Tribunal fédéral, selon laquelle l'habitabilité objective ou subjective ne jouait aucun rôle pour le calcul du rapport de surface.

25) Par acte mis à la poste le 14 septembre 2021, les époux A______ ont également recouru contre le jugement précité, concluant principalement à son annulation ainsi qu'à la confirmation de la validité de l'autorisation de construire DD 8______. Ils ont conclu préalablement à l'audition de Monsieur K______, attaché de direction auprès du département, et à ce que le département soit invité à verser à la procédure le préavis de la CMNS.

Le TAPI avait intégré à tort des surfaces en sous-sol dans la comptabilisation de la SBP. L'emprise du sol n'était donc pas excessive et la SBP n'excédait pas 22 %. Le TAPI avait fait simultanément usage de plusieurs méthodes de comptabilisation de la SBP, lesquelles étaient pourtant incompatibles et s'excluaient l'une l'autre.

S'agissant de surfaces en sous-sol d'une villa sise en zone 5, seul était déterminant le niveau du plancher par rapport au terrain naturel adjacent, à l'exclusion de tout autre critère de rentabilité ou d'affectation. Les sous-sols enterrés n'étaient jamais comptabilisés, indépendamment de leur habitabilité. Sous réserve de l'atelier, de l'espace de circulation et de la salle de bain, les autres surfaces du rez inférieur devaient être qualifiées de sous-sol et être exclues de la SBP en raison de l'abaissement du plancher en dessous du terrain naturel adjacent.

Selon le TAPI, il aurait fallu n'exclure du calcul de la SBP que les surfaces dont le plafond se situait en dessous du sol, soit les surfaces entièrement enterrées. Une telle définition ne ressortait ni de la loi, ni de la jurisprudence, ni même de la norme ORL 514 420. Il n'était pas exigé que le plafond se trouvât en dessous du terrain naturel adjacent pour être qualifié de sous-sol, un dépassement de 20 cm ayant été validé par le Tribunal fédéral. Dans la mesure où il ressortait du dossier que le plancher du rez inférieur ne dépassait pas le niveau naturel du sol, le département avait valablement exclu sa surface du calcul de la SBP.

À l'exception de l'atelier, les surfaces du rez inférieur, lequel était composé d'une salle de fitness et d'un bassin intérieur, se situaient à 83 cm en dessous du terrain naturel adjacent, ce qui permettait de les qualifier de surfaces en dessous du sol. Ainsi, la surface de la salle de fitness et du bassin intérieur ne devait pas être intégrée au calcul de la SBP, ce d'autant plus que ces espaces n'étaient pas susceptibles d'être utilisés pour l'habitation.

La directive détaillant et illustrant les notions de SBP hors-sol et en dessous du sol était appliquée quotidiennement par les services du département. Dès lors, les requérants et leur mandataire pouvaient valablement se fier au département lorsqu'il promettait qu'un projet respectant les conditions posées dans la directive se verrait délivrer une autorisation de construire. Dans la mesure où le dossier réunissait toutes les conditions posées par la loi et la directive, une autorisation de construire leur avait été délivrée. Dès lors, ils ne pouvaient se voir reprocher de s'être fiés aux informations que ladite directive contenait.

L'audition de M. K______ permettrait de confirmer que la définition de la SBP hors sol telle que concrétisée par la directive constituait une pratique constante qui perdurait en dépit de la décision entreprise.

26) Les époux B______ et M. C______ ont conclu principalement au rejet du recours et, subsidiairement, à l'annulation de l'autorisation de construire DD 8______. Pour l'essentiel, ils ont repris leur argumentation de première instance.

Le TAPI avait insisté sur le caractère prépondérant des préavis rendus par la CMNS. Ainsi, dans la mesure où le dossier d'autorisation de construire DD 8______ n'avait pas été soumis pour préavis à cette instance, il avait retenu à juste titre une violation de la loi.

Ni la décision d'autorisation de construire, ni la publication de la décision dans la FAO ne comportait la mention de l'octroi d'une dérogation au nombre de niveaux de la façade côté lac. Dès lors, aucune dérogation n'avait été accordée. Par ailleurs, les conditions d'une telle dérogation n'étaient pas remplies.

Le TAPI avait analysé d'une manière précise et technique les éléments du dossier avant de retenir qu'il était nécessaire d'inclure, dans la notion de mètres carrés de plancher de la surface des constructions, le premier niveau appelé « rez-de-chaussée inférieur ». Il avait apporté une signification architecturale de l'analyse des plans pour retenir que l'espace de spa et de fitness devait être inclus dans la SBP.

Le projet était resté inchangé s'agissant des niveaux des dalles du sol et de couverture de l'espace de spa et fitness. Ainsi, les réserves de la chambre administrative sur le risque d'abus concernant l'abaissement du socle d'un niveau restaient actuelles.

L'espace dévolu au spa devait être inclus dans la notion de SBP de la totalité de la construction hors-sol. La systématique légale le confirmait et les questions d'utilisation future ainsi que d'habitabilité ne constituaient pas des critères légaux retenus pour la définition de cette notion. Le TAPI avait pris comme critère de définition de la SBP de la totalité de la construction hors-sol la dalle de couverture et non le plancher, ce qui correspondait à la logique de la loi.

L'obligation de signature se rapportait à la demande d'autorisation de construire dans son ensemble, notamment aux plans, et pas uniquement au formulaire.

27) Dans sa réplique, le département a relevé que les voisins n'alléguaient pas quelle serait la conséquence d'une éventuelle violation de l'obligation de requérir le préavis de la CMNS. Quand bien même cette violation devait être confirmée, elle n'empêchait pas la chambre administrative de requérir la production dudit préavis.

Les voisins n'alléguaient pas non plus quelle serait la conséquence de l'absence d'octroi d'une dérogation aux normes de construction. C'était bien le département, et non les instances de préavis, qui accordait la dérogation.

Les premiers juges avaient lu les plans de manière erronée et avaient ainsi commis une erreur d'appréciation. Ils s'étaient appuyés sur une notion – celle de « dalle de couverture » – qui divergeait sensiblement de celle à laquelle se référait la jurisprudence, à savoir « la proportion de la partie enterrée ». De plus, l'analyse architecturale des plans effectuée par l'instance précédente n'était guère probante, car elle se fondait sur la destination des locaux ou la lumière du jour dont bénéficiaient les locaux en cause. Or, ces caractéristiques ne jouaient pas de rôle à cet égard.

Le grief des voisins lié à l'obligation de signature des plans n'était pas recevable dans la mesure où la loi ne prévoyait pas la possibilité de former un recours joint.

28) Dans leur réplique, les époux A______ ont souligné qu'il ne pouvait être déduit de leur recours ainsi que de celui du département que le grief relatif au défaut de consultation de la CMNS avait été admis par le TAPI. En effet, ce dernier n'avait pas examiné plus en détail la possible réparation – par la délivrance en cours de procédure du préavis jugé manquant – de la violation alléguée de la loi, dès lors que l'autorisation de construire avait été annulée pour un autre motif.

Ni le TAPI ni les voisins n'avaient démontré en quoi la modification du projet aurait justifié que la CMNS dût être consultée à nouveau.

29) Sur ce, les parties ont été informées, le 26 novembre 2021, que la cause était gardée à juger.

30) Les arguments des parties ainsi que le contenu des pièces seront repris en tant que besoin dans la partie en droit du présent arrêt.

a. Le droit d'être entendu, garanti par les art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 41 LPA, comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu'une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 142 II 218 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_656/2016 du 9 février 2017 consid. 3.2 et les références citées ; ATA/97/2019 du 29 janvier 2019 consid. 2a et l'arrêt cité).

Le droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_119/2015 du 16 juin 2015 consid. 2.1).

b. En l'espèce, le département est partie à la procédure et s'est exprimé par écrit, tant devant l'autorité précédente que devant la chambre de céans, sur la façon dont il calcule la SBP hors sol. Par conséquent, l'audition de son attaché de direction n'est pas nécessaire.

Il ne sera dès lors pas donné suite à la requête des époux recourants.

3) Le litige porte sur la conformité au droit du jugement du TAPI du 5 août 2021 annulant l'autorisation de construire DD 8______ délivrée aux époux recourants le 19 novembre 2020.

a. L'autorité recourante ainsi que les époux recourants se plaignent d'une violation des art. 59 al. 2 LCI et 3 al. 1 de la loi sur la protection générale des rives du lac du 4 décembre 1992 (LPRLac - L 4 10).

b. La chambre administrative exerce son pouvoir d'examen avec retenue lorsqu'elle est saisie d'un recours contre un jugement du TAPI car celui-ci se compose pour partie de personnes possédant des compétences techniques spécifiques (ATA/373/2016 du 3 mai 2016 consid. 9d et les références citées).

c. Le terrain sur lequel devrait être érigée la construction litigieuse se trouve en cinquième zone à bâtir, dite zone villa, mais également dans la zone à protéger des rives du lac. Les dispositions légales concernant le périmètre à protéger des rives du lac se superposent aux prescriptions réglant l'affectation des diverses zones ordinaires (ATA/97/2019 précité consid. 3a et les arrêts cités).

d. L'art. 59 al. 1 LCI porte sur le rapport de surface en cinquième zone à bâtir. Le rapport de 25 % peut être porté à 27,5 % lorsque la construction est conforme à un standard de HPE, respectivement à 30 % lorsque la construction est conforme à un standard de très haute performance énergétique, reconnue comme telle par le service compétent (art. 59 al. 1 LCI).

e. L'art. 3 al. 1 LPRLac prévoit qu'à l'intérieur du périmètre de protection, la surface des constructions exprimées en m² de plancher ne doit pas excéder 20 % de la surface des terrains situés en zone 5.

f. Selon la jurisprudence de la chambre administrative et le précédent arrêt opposant les mêmes parties, les dérogations prévues à l'art. 59 al. 1 LCI sont applicables à la zone de protection des rives du lac. Pour les biens-fonds sis en cinquième zone et dans le périmètre de la LPRLac, une limitation de la densité à 0,2 avec une augmentation variant entre 10 et 20 % supplémentaires pour les constructions avec le standard énergétique adéquat est ainsi admise. Néanmoins, des dérogations plus importantes visant une densité supérieure telles que prévues à l'art. 59 al. 4 LCI sont exclues (ATA/97/2019 précité consid. 3d et les références citées).

g. En vertu de l'art. 59 al. 2 LCI, par surface de plancher prise en considération dans le calcul du rapport des surfaces, il faut entendre la SBP de la totalité de la construction hors sol. Tel qu'il en résulte de la systématique de la LCI, cette définition s'applique uniquement aux constructions situées en zone 5.

La directive LCI n° 021-v5 sur le rapport des surfaces en zone 5 émise par le département le 1^er mars 2013 et modifiée le 29 mai 2019 (ci-après : la directive LCI n° 021-v5 ; https://www.ge.ch/document/4365/telecharger) donne, par le biais de schémas, des précisions sur la manière de calculer la SBP. Dès lors que l'ensemble de la surface de plancher d'une pièce est située en dessous de la surface du sol, elle n'est pas prise en considération dans le calcul de la SBP. Tout en soulignant à juste titre que l'art. 59 al. 2 LCI ne se rapporte nullement à la notion de surface habitable, il est expliqué, au troisième schéma, que la surface d'un étage à moitié enterré, c'est-à-dire dont le niveau du terrain se situe à mi-hauteur du vide d'étage, ne doit pas être comprise dans la SBP. Le quatrième schéma montre qu'un étage partiellement enterré dans un terrain naturel en pente, dont l'un des côtés des façades est entièrement hors sol, peut ne pas être intégralement défini comme une construction en sous-sol, étant précisé que ce dernier schéma a été remis en cause dans l'ATA/97/2019. Dans cet arrêt, qui concernait, sur la même parcelle qu'en l'espèce, le projet précédent DD 7______, la chambre administrative a considéré que dans la mesure où le rez inférieur se situait, côté lac, 31 cm seulement en-dessous de la pente du terrain naturel, un si faible écart entre le socle du rez inférieur et la pente naturelle ne pouvait avoir pour conséquence que l'entier de l'étage se situe en-dessous du sol et, par conséquent, qu'il ne soit pas comptabilisé dans la SBP, concluant que l'inverse comporterait un risque d'abus.L'atelier situé côté lac, dont la surface s'élevait à 27,14 m², devait être pris en compte dans le calcul de la SBP, dans la mesure où sa façade visible ne pouvait être considérée comme enterrée et qu'il était destiné à l'habitation ou au travail. Dès lors que l'espace de circulation et le sas menaient à l'atelier, soit un local rentable, ces derniers devaient également être pris en compte dans la SBP. En raison de ces ajouts, la SBP de l'entier de la construction était déjà supérieure à celle autorisée, de sorte que la chambre administrative avait laissé indécise la question de savoir si la piscine et la pièce de rangement situées également au rez inférieur devaient être prises en considération.

La directive mentionne en outre que toute SBP qui est nécessaire à l'accessibilité des locaux d'habitation telle que les circulations verticales et horizontales, chauffées ou non (coursive, ascenseur, sas d'entrée vitré ou non...) est à prendre en compte.

Dans une affaire récente dans laquelle le plafond d'un rez inférieur se situait à environ 20 cm au-dessus du niveau du terrain naturel alors que près de 2,40 m se situait en dessous du sol, la chambre administrative a considéré qu'un si faible écart entre le plafond du rez inférieur et la pente naturelle ne pouvait avoir pour conséquence que l'entier de l'étage se situât au-dessus du sol. Par conséquent, la surface du sous-sol, lequel était destiné à une salle de jeux, ne devait être comptabilisée dans la SBP (ATA/259/2020 du 3 mars 2020 consid. 4). Par arrêt du 19 novembre 2020 (1C_225/2020), le Tribunal fédéral a confirmé le raisonnement effectué par la chambre de céans.

h. Dans sa jurisprudence, la chambre administrative retient que les niveaux d'un bâtiment situés en sous-sol doivent être pris en compte dans le calcul de la SBP lorsqu'ils sont affectés à l'habitation ou au travail. Seuls des locaux communs dépourvus de rentabilité doivent être exclus du calcul. L'on ne comptera pas des caves, des garages, des dépôts sans places de travail, ou des locaux techniques, mais l'on tiendra compte d'un hall d'entrée, d'une cage d'escalier ou d'une coursive même ouverte lorsque ceux-ci donnent accès à des locaux rentables (ATA/1000/2018 du 25 septembre 2018 consid. 5 ; ATA/1017/2014 du 16 décembre 2014 consid. 5).

Toutefois, cette jurisprudence a récemment été remise en cause par le Tribunal fédéral, lequel considère que l'art. 59 al. 2 LCI est clair et non équivoque en tant qu'il enjoint de prendre en considération dans le calcul du rapport des surfaces la SBP de la totalité de la construction hors sol, sans égard aux surfaces en sous-sol et à leur habitabilité objective et subjective (arrêt du Tribunal fédéral 1C_225/2020 du 19 novembre 2020 consid. 2.4).

i. Selon la jurisprudence de la chambre de céans, confirmée par le Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 1C_225/2020 précité consid. 2.3), dès lors que l'art. 59 al. 2 LCI et la directive LCI 021-v5 donnent des explications sur le calcul de la SBP d'une construction située en cinquième zone de construction, comme c'est le cas en l'espèce, la norme ORL 514 420 ne s'applique pas à de tels cas (ATA/97/2019 précité consid. 3g).

4) En l'espèce, la construction projetée respecte le standard HPE, de sorte que son rapport de surface peut être porté à 22 %. Le calcul de sa SBP peut se faire en application de l'art. 59 al. 2 LCI, dès lors que la future construction se situe en zone 5. Selon l'extrait de la mensuration officielle et du registre foncier, le terrain qui accueillera la future construction s'étend sur une surface de 1'614 m². La SBP autorisée se monte dès lors à 355,08 m².

Considérant que l'essentiel de la couverture du rez inférieur dépassait le niveau naturel du sol, le TAPI a estimé que l'ensemble de ce niveau ne pouvait être qualifié de sous-sol. Il a alors intégré au calcul de la SBP l'espace piscine (84,60 m²) situé au rez inférieur, dans la mesure où cet espace était destiné au bien-être de ses habitants et pouvait être assimilé à d'autres locaux nécessairement pris en compte dans la SBP. En outre, il disposait, sur la façade côté lac, d'une série de huit fenêtres de 70 cm x 70 cm et de deux autres fenêtres de même taille sur la façade sud et bénéficiait ainsi, dans une large mesure, de la lumière du jour sur deux de ses quatre côtés, ce qui permettait de l'assimiler à des pièces de vie prises en compte dans la SBP.

Dans ces conditions, la SBP maximale autorisée était dépassée et l'autorisation de construire devait, pour ce motif, être annulée.

Si la solution à laquelle est parvenu le TAPI ne saurait être remise en question, il convient néanmoins d'apporter quelques précisions à son raisonnement.

Au vu des plans versés au dossier, il n'est pas contesté que l'essentiel de la couverture du rez inférieur dépasse le niveau naturel du sol, de sorte que l'ensemble du rez inférieur ne peut être qualifié de sous-sol. Toutefois, le TAPI a estimé à tort que la dalle de couverture de cet étage émergeait, de façon générale, de 2,37 m au-dessus du niveau du terrain naturel. Dès lors que le terrain est en pente, son niveau naturel varie, de sorte que la dalle de couverture émerge – au niveau du terrain naturel – à des hauteurs différentes selon la hauteur dudit terrain. Il n'est donc pas possible de fixer à cet égard une seule valeur référence de dépassement du niveau naturel du sol, laquelle permettrait de retenir que la totalité du niveau se situerait hors-sol.

Comme l'a relevé à juste titre le TAPI, le projet actuel reste identique au projet précédent s'agissant de la profondeur à laquelle sera construite la dalle du rez inférieur par rapport au niveau du terrain situé devant la façade côté lac. Pour le premier projet, la chambre administrative avait retenu qu'en raison de cette faible profondeur, il ne se justifiait pas que l'entier de la surface du rez inférieur soit exclu du calcul de la SBP (ATA/97/2019 précité consid. 3g). Il ne peut toutefois en être déduit que l'entier de la surface du rez inférieur doit être inclus au calcul de la SBP. Dès lors que le terrain est en pente, certaines pièces se situent davantage en dessous du terrain naturel que d'autres. Il convient dès lors de faire application du quatrième schéma de la directive LCI n° 021-v5 et d'effectuer une analyse pour chaque pièce afin de déterminer si, en fonction de la proportion de leur partie enterrée, ces pièces doivent être qualifiées de surfaces hors-sol ou en sous-sol et doivent être intégrées au calcul de la SBP. Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, si ces pièces devaient être considérées comme se trouvant en sous-sol, leur habitabilité objective ou subjective ne jouerait aucun rôle pour le calcul du rapport de surfaces, et leur surface ne serait pas prise en compte dans le calcul de la SBP. La question de la destination de ces locaux, en particulier l'espace de piscine, peut dès lors rester indécise.

Dans un premier préavis, la DAC a retenu une SBP de 345,50 m², laquelle a été confirmée dans son second préavis. Elle y a inclus certaines parties situées au rez inférieur, soit l'atelier, l'espace de circulation et la salle de bain, dans la mesure où ces pièces, dont la surface comptabilisée à titre de SBP est de 41,69 m², sont situées en majorité en dessus du sol.

Il ressort des plans, en particulier du plan « coupes et gabarits – Annexe n°3/3 » établi le 26 août 2019, du plan n° 109 (rez inférieur/sous-sol) et des plans n° 201 (coupe B-B) et « coupes et gabarits – Annexe n°2/3 » que l'espace de rangement (20,40 m²) se situe, au même titre que l'atelier, dans sa grande majorité en dessus du sol, de sorte que sa surface doit être prise en compte dans le calcul de la SBP. Il ressort de ces mêmes plans qu'une partie de la pièce affectée à la piscine, celle la plus au nord, se trouve également en majorité en dessus du sol. En effet, le plancher de cette partie ne se situe qu'entre 67 (422,97 – 422,30) et 83 cm (423,13 – 422,30) en dessous du sol alors que son plafond émerge, pour cette partie, au minimum de 2,37 m au-dessus du niveau du terrain naturel (+ 425,50). La partie enterrée de cette surface est donc proportionnellement inférieure à celle qui se situe au-dessus du terrain adjacent et doit ainsi être considérée comme une surface hors-sol. Par conséquent, elle doit également être prise en compte dans le calcul de la SBP.

Dès lors, une surface de 20,40 m² ainsi qu'une partie de la surface de l'espace piscine qu'il n'est pas nécessaire de déterminer plus précisément doit être ajoutée à la SBP totale de la construction. La somme des mètres carrés de plancher comptabilisés dans le calcul de la SBP se monte ainsi, au minimum, à 365,90 m², au lieu des 355,08 m² autorisés. Partant, la SBP du projet litigieux (22,67 %) est supérieure à la limite des 22 % de la surface du terrain autorisés pour une construction de standard HPE située en zone de protection des rives du lac. Le grief d'une violation des art. 59 al. 2 LCI et 3 al. 1 LPRLac sera rejeté.

Dans ces circonstances, l'autorisation de construire DD 8______ est contraire au droit et c'est à juste titre que le TAPI l'a annulée. Dès lors, les questions relatives à l'absence de dérogation aux normes de construction et à l'absence de consultation de la CMNS pour préavis peuvent rester indécises.

Mal fondés, les recours seront rejetés.

5) Malgré l'issue du litige, aucun émolument ne sera mis à la charge de l'autorité recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA et 12 al. 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Un émolument de CHF 900.- sera en revanche mis à la charge des époux recourants pris solidairement, lesquels succombent également (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 900.- sera allouée aux intimés, à la charge des époux recourants, pris conjointement et solidairement, pour moitié et de l'État de Genève (département du territoire) pour l'autre moitié (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevables les recours interjetés le 14 septembre 2021 par le département du territoire – OAC et par Madame et Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 5 août 2021 ;

au fond :

les rejette ;

met un émolument de CHF 900.- à la charge solidaire de Madame et de Monsieur A______ ;

alloue à Monsieur et Madame B______ ainsi qu'à Monsieur C______, pris solidairement, une indemnité de procédure de CHF 900.- à la charge de Madame et de Monsieur  A______, pris solidairement, pour CHF 450.- et à la charge de l'État de Genève (département du territoire) pour CHF 450.- ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession des recourants, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Marine Panariello, avocate des époux recourants, au département du territoire, à Me Jean-Daniel Borgeaud, avocat des intimés, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme McGregor, M. Mascotto, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.