Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. a. Le 27 novembre 1985, la société C_____ S.A. et Monsieur E_____, architecte, ont signé une promesse d'achat et de vente portant sur la parcelle N° _____, index 2, feuille _____ du cadastre de la commune de Veyrier, d'une surface de 27'653 m2.

b. Cette parcelle abrite le siège européen et le centre de formation de la société C_____ S.A. En 1985, le complexe était évalué à 11'500'000.- Frs.

c. La Banque X_____ S.A.(ci-après : X_____ S.A.) a octroyé à M. E_____ un prêt de 9'000'000.- Frs pour l'achat du terrain. Afin de garantir cet engagement, un acte de nantissement et un contrat de cession de créances ont aussi été signés en faveur de X_____.S.A.

2. a. Le 6 décembre 1985, X_____ S.A. à Zurich a contacté l'Office fédéral de la justice (ci-après : l'OFJ). Elle souhaitait savoir si, en tant que banque étrangère travaillant dans le domaine du financement immobilier, son activité était soumise à autorisation au sens de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger du 16 décembre 1983 (LFAIE - RS 211.412.41) et si un financement du bien, supérieur aux deux tiers de sa valeur vénale, était autorisé. Ce renseignement a été demandé sans qu'aucune référence ne soit faite au projet de financement par X_____ S.A. Genève du prêt à M. E_____.

b. L'OFJ a répondu le 29 janvier 1985.

Les banques étrangères admises sur la place financière suisse étaient assimilées en principe aux banques en mains suisses. Cela ressortait des procès-verbaux des Chambres fédérales et des commissions des Chambres portant sur l'article 8 alinéa 1 lettre d LFAIE.

C'est ainsi que les banques étrangères pouvaient financer sans autorisation l'acquisition d'immeubles, pour autant que la banque agisse en son nom et pour son propre compte et à la condition qu'elle n'entende pas exploiter le fonds comme propriétaire économique.

3. a. Le 15 juillet 1986, la société M_____ S.A. (ci-après : la société M_____ S.A.), au capital-actions de 100'000.- Frs, a été créée dans le but d'acquérir ledit terrain. L'administrateur de la société M_____ S.A. était M. S_____, expert-comptable, qui détenait les actions pour le compte de M. E_____.

4. a. La vente définitive du terrain à la société M_____ S.A. a eu lieu le 15 juillet 1986 à la société pour un montant de 11'500'000.- Frs. Le paiement était échelonné à raison de 4'000'000.- Frs déjà versés à C_____ S.A. par M. E_____, 2'000'000.- Frs versés en mains du notaire à la signature de l'acte, et 300'000.- Frs versés par C_____ S.A. à la société M_____ S.A. au titre de paiement d'indemnités pour l'occupation des locaux; le solde en 5'200'000.- Frs, payables au plus tard le 31 décembre 1986, a été garanti par l'inscription d'une hypothèque légale de vendeur en premier rang au Registre foncier.

b. La société M_____ S.A. a financé le terrain au moyen d'un crédit de 12'500'000.- Frs accordé par X_____ S.A. M. E_____ a fait un apport de fonds propres d'un montant de 2'700'000.- Frs, nantis en faveur de X_____ S.A. Une cédule hypothécaire de second rang de 12'500'000.- Frs a été constituée sur le fonds.

5. Afin de garantir ce crédit de 12'500'000.- Frs, X_____ S.A. a fait constituer en sa faveur les sûretés suivantes :

- cession en pleine propriété de la cédule hypothécaire de deuxième rang au porteur de 12'500'000.- Frs,

- nantissement du capital-actions de la société M_____ S.A.,

- cautionnement solidaire de M. E_____ à hauteur de 12'000'000.- Frs en faveur de X_____ S.A. pour garantir les dettes de la société M_____ S.A.

La cédule hypothécaire de deuxième rang a été augmentée à 16'500'000.- Frs par acte des 9 et 13 janvier 1989, avec limite de crédit correspondante.

6. a. Sur ce terrain devait être réalisé un projet immobilier, dont la conception et la réalisation ont été confiées à M. E_____. Ultérieurement, le terrain acquis par la société M_____ S.A. a fait l'objet d'un déclassement en zone 4B (loi du 27 avril 1991) et d'un plan localisé de quartier (arrêté du Conseil d'Etat du 15 mai 1991). Sur la base d'un plan financier prévoyant un coût total de 86'438'000.- Frs, le Conseil d'Etat a autorisé l'application des normes de la zone 4B aux bâtiments à construire sur l'ensemble de la parcelle N _____. L'autorisation de construire un centre administratif et artisanal, des dépôts, un parking et un garage souterrain de deux cent cinquante places a été accordée le 30 mars 1992, puis régulièrement prorogée.

b. En 1988, une expertise de la parcelle N° _____ a été effectuée par M. E_____; le montant fut évalué à 26'000'000.- Frs. A la fin 1991, le coût total de l'opération, acquisition du terrain comprise, était estimé à 88'450'000.- Frs, les surfaces à vendre à 102'634'040.- Frs et les surfaces à louer à 8'846'510.- Frs.

7. X_____ S.A. a été tenue au courant de l'évolution du projet par M. E_____. En 1993, compte tenu "du faible niveau de réservation" soit 23% du projet global, X_____ S.A. a annoncé à la société M_____ S.A. qu'elle renonçait à participer au financement de la construction et l'a mise en demeure de verser les intérêts et commissions impayés jusqu'au 31 décembre 1993. Par courrier du 31 mars 1994, elle a réclamé à la société M_____ S.A. la présentation d'un plan de remboursement de la dette et des intérêts.

8. Le 30 juin 1994, X_____ S.A. a dénoncé au remboursement tant le crédit en compte courant que la cédule hypothécaire.

9. Le 24 novembre 1994, X_____ S.A. a requis du Tribunal de première instance la faillite sans poursuite préalable de la société M_____ S.A.

Par jugement du 20 décembre 1994, le Tribunal de première instance a sursis à statuer sur cette requête jusqu'à droit jugé sur la demande d'ajournement déposée par la société M_____ S.A.

Sur appel du 11 mai 1995 interjeté par X_____ S.A., la Cour de justice a prononcé la faillite de la société M_____ S.A. Le 6 septembre 1995, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public interjeté par la société M_____ S.A.

10. Le 18 mai 1995, M. E_____ a déposé auprès du Procureur Général une dénonciation pénale à l'encontre de X_____ S.A. pour violation des dispositions fédérales en matière d'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger. Une information a été requise et la procédure pénale est actuellement en mains d'un juge d'instruction. Le recourant a aussi sollicité l'ouverture d'une enquête administrative auprès du département de l'économie publique (ci-après : le département) pour les mêmes motifs.

11. a. Au cours de l'instruction de l'enquête administrative, différentes expertises et avis ont été versés au dossier.

b. Le 31 août 1995, à la demande du département, l'OFJ a communiqué sa position sur le statut des banques étrangères autorisées à pratiquer en Suisse dans le cadre de la LFAIE.

En 1985, les crédits accordés pour financer l'achat d'immeubles pouvaient largement dépasser les 100% de la valeur vénale de l'immeuble et par-là contrevenir à la règle des deux tiers qui voulait que la banque n'octroie pas de crédits immobiliers pour une valeur supérieure aux deux tiers de la valeur vénale résiduelle du bien immobilier.

La pratique de l'époque permettait d'assimiler le comportement des banques étrangères à celui des banques suisses. Elles pouvaient donc accorder des crédits sans que l'on doive conclure de leur assujettissement à la LFAIE.

c. Le 5 septembre 1995, X_____ S.A. a produit un avis de droit du Pr Xavier Oberson portant sur l'assujettissement à la LFAIE de X_____ S.A. en matière de financement immobilier.

Le caractère traditionnel de l'activité bancaire de X_____ S.A. dans l'octroi de ce crédit était relevé. X_____ S.A. avait tenu compte de l'apport de fonds propres de M. E_____ à hauteur de 2'700'000.- Frs. A aucun moment, X_____ S.A. n'avait tiré avantage d'une situation économiquement faible dans laquelle se serait trouvé M. E_____. Cette opération de financement n'avait pas conféré à X_____ S.A. une position analogue à celle d'un propriétaire.

d. Le 7 novembre 1995, M. Jean-Baptiste Zufferey, professeur à l'université de Fribourg, s'est prononcé sur la question de savoir si la prise de position de l'OFJ du 29 janvier 1986 pouvait constituer une base suffisante pour protéger X_____ S.A. dans sa bonne foi. Cet avis faisait suite à une demande de M. E_____ du 25 octobre 1995.

Il fallait en conclure que X_____ S.A. ne pouvait pas se prévaloir de la bonne foi, car le renseignement donné par l'OFJ le 29 janvier 1985 était d'ordre général et ne concernait pas concrètement le financement par X_____ S.A. du terrain à Veyrier. En outre, un problème de compétence se posait, dans la mesure où une éventuelle autorisation devait être délivrée par l'office cantonal compétent et non pas par l'office fédéral de la justice.

12. Le 7 décembre 1995, le département a clos l'enquête administrative sans suite.

13. M. E_____ a saisi le Tribunal administratif par acte du 5 janvier 1996.

X_____ S.A. détenait une position dominante dans son projet immobilier, avec un financement de plus de 100% de la valeur du bien immobilier. Elle avait la maîtrise de la totalité des actifs de la société M_____ S.A. ainsi que de l'ensemble du patrimoine de l'intéressé. Le but économique recherché était la collaboration commune, en vue d'assurer la promotion de la parcelle et la vente des constructions par lots, les bénéfices des parties étant différés à cette échéance.

X_____ S.A. devait être considérée comme le véritable propriétaire économique du projet et M. E_____ comme un débiteur accessoire solvable.

Force était alors de constater que X_____ S.A. aurait dû demander une autorisation au sens de la LFAIE.

14. Le 19 février 1996, X_____ S.A. a répondu qu'aucun accord de partenariat ou de partage des bénéfices n'avait été démontré par M. E_____. X_____ S.A. avait octroyé un prêt et, comme c'était l'usage en matière de financement immobilier, une garantie sous forme de cession en pleine propriété d'une cédule hypothécaire avait été constituée. X_____ S.A. n'était intervenu à aucun moment dans le développement du projet.

Il se posait un problème de qualité pour agir. L'article 20 alinéa 2 lettre a LFAIE prévoyait que le recourant devait avoir un intérêt digne de protection à ce que la décision soit annulée ou modifiée. Or, M. E_____ n'avait aucun intérêt au recours, puisqu'il ne pouvait plus se prévaloir de la qualité d'administrateur de fait de la société M_____ S.A. En tant qu'actionnaire unique de la société M_____ S.A., il n'avait aucun intérêt digne de protection à faire constater une violation de la LFAIE. Quant à sa qualité de créancier et de caution solidaire de la société M_____ S.A., il n'avait aucun intérêt de fait au recours.

15. Un abondant courrier a été échangé entre les intéressés sur la question de la qualité pour recourir :

- Dans ses observations adressées au Tribunal administratif le 6 février 1996, le département s'en est remis à justice;

- Dans sa lettre du 14 février 1996, l'OFJ a affirmé que les critères de l'article 20 alinéa 2 lettre a de la lex Furgler - devenue depuis lors la LFAIE - couplés avec ceux de l'article 103 lettre a OJF donnaient à M. E_____ la qualité pour recourir;

- Le Ministère public a conclu à la qualité pour recourir de M. E_____;

- Le 15 février 1996, l'Office des poursuites et des faillites Arve-Lac laissait au Tribunal de céans le soin d'apprécier la qualité pour recourir de M. E_____. Même si celui-ci avait occupé une position d'organe de fait dans la société M_____ S.A., la société M_____ S.A. en faillite ne lui avait jamais confié de mandat pour entamer la présente procédure; M. E_____ agissait en son nom propre.

16. Le 13 septembre 1996, C_____ S.A., en tant qu'aliénatrice du terrain de Veyrier est intervenue dans la procédure, à la requête du Tribunal administratif.

La motivation de M. E_____ était manifestement étrangère au but poursuivi par la LFAIE. La ratio legis de cette loi était d'assurer la protection du sol national contre une emprise étrangère. Alors que si la nullité des actes devait être constatée, le cautionnement qu'il avait signé avec X_____ S.A. serait nul. Il pourrait demander la répétition des montants versés au titre des intérêts hypothécaires versés sur un prêt alors nul.

C_____ S.A. s'est posé la question de savoir si le détournement des procédures induites de la LFAIE n'était pas constitutif d'un abus de droit, dix ans après les faits.

Quant aux conclusions prises par M. E_____, elles étaient irrecevables. Les prétentions qu'il faisait valoir ressortaient de la juridiction civile et non pas de la juridiction administrative.

17. Appelés à faire part de leurs remarques sur le fond, l'OFJ, le 6 août 1996, le Ministère public, le 13 septembre 1996, le département, le 4 septembre 1996 et l'office des poursuites et des faillites, le 12 juillet 1996, s'en sont remis à justice.

Le 16 septembre 1996, X_____ S.A. s'en est référé à l'expertise du Pr Xavier Oberson pour étayer son point de vue et a ajouté que s'agissant du montant du financement, M. E_____ avait produit une expertise du 11 juillet 1988 estimant la valeur de la parcelle à 25'667'900.- Frs avant déclassement. En tenant compte de l'apport de fonds en 2'700'000.- Frs de M. E_____, le montant du financement hypothécaire était largement inférieur à la valeur vénale du gage.

18. a. Le 11 novembre 1996, M. E_____ s'est déterminé sur l'écriture de C_____ S.A du 13 septembre 1996, en prenant et complétant les arguments développés. Il demandait à pouvoir plaider la cause.

b. Dans son courrier du 3 décembre 1996, C_____ S.A. a expliqué que pour être assujetti à la LFAIE, l'ordonnance d'application de la LFAIE prévoyait, à son article 1 alinéa 2 lettre b, que le critère d'assujettissement ne se référait pas au dépassement des normes usuelles, mais exigeait la réalisation d'un rapport de dépendance particulier à l'égard du créancier. Or, en l'espèce, X_____ S.A. n'avait d'autre intérêt à l'opération que celui découlant de son activité professionnelle de banque.

19. Le 12 décembre 1996, X_____ S.A. a persisté dans les termes de ses conclusions.

1. a. Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, (art. 8 al. 1 ch. 24 de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits du 29 mai 1970 - LTA - E/3,5/1; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E/3,5/3).