Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. Monsieur K______, né le ______ 1970, est ressortissant du Kosovo.

2. Le 11 juillet 2004, il a adressé une demande d’autorisation de travail à l’office cantonal de la population (ci-après  : OCP). Il était à Genève depuis le 7 août 1994. Il y avait travaillé depuis son arrivée, pour subvenir à ses besoins et s’était parfaitement intégré.

3. Le 22 novembre 2004, sa demande a été acceptée par l’OCP sous réserve de l’approbation de l’Office fédéral de l’immigration, de l’intégration et de l’émigration devenu depuis lors l’Office fédéral des migrations (ci-après  : ODM).

4. Le 12 décembre 2005, l’ODM a refusé d’accorder à M. K______ une exception aux mesures de limitation au sens de l’art. 13 let. f de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre d’étrangers (OLE - RS 823-21) abrogée depuis le 1^er janvier 2008.

Celui-ci ne se trouvait pas dans une situation personnelle d’extrême gravité à laquelle il n’était possible de remédier que par l’octroi d’une autorisation de séjour en Suisse. Le séjour illégal en Suisse n’était en principe pas pris en compte dans l’évaluation du cas de rigueur et ne constituait pas en soi un motif pertinent pour admettre une exception aux mesures de limitation du nombre d’étrangers. L’intéressé ne pouvait se prévaloir d’un comportement irréprochable du fait qu’il avait enfreint les prescriptions de police des étrangers. Même s’il séjournait sans discontinuer en Suisse depuis plus de 11 ans, il s’agissait d’une courte durée rapportée au nombre d’années passées dans son pays d’origine. Il ne pouvait se prévaloir d’une intégration professionnelle ou sociale particulièrement marquée au point qu’il ne puisse quitter la Suisse sans devoir être confronté à des obstacles insurmontables. Il avait conservé des attaches étroites avec sa région où il avait passé la majeure partie de son existence. Le fait qu’il ait une relation sentimentale avec une Suissesse n’était pas de nature à modifier la position de l’ODM.

5. M. K______ a interjeté recours contre cette décision auprès du service des recours du département fédéral de justice et police.

6. A la suite de l’entrée en vigueur le 1er janvier 2007 de la loi sur le Tribunal administratif fédéral du 17 juin 2005 (LTAF - RS 173.32) la procédure a été reprise par le Tribunal administratif fédéral (ci-après  : TAF). Celui-ci, par arrêt du 9 mai 2008, a rejeté le recours (ATAF C-296/2006).

Le recourant ne remplissait pas les conditions de l’art. 13 let. f OLE et ne se trouvait pas dans un cas de rigueur lié à une situation de détresse personnelle à laquelle il n'était possible de remédier que par une mesure d’exception aux mesures de limitations de la main d’œuvre étrangère. La longue durée d'un séjour en Suisse n'était pas prise en considération dès lors qu'il était illégal. L'intégration sociale et professionnelle du recourant ne revêtait aucun caractère exceptionnel à tel point qu'on doive considérer qu'il se soit créé avec la Suisse des attaches telles qu'un retour dans son pays d'origine ne puisse raisonnablement plus être envisagé. Le recourant avait passé la majeure partie de son existence au Kosovo où il avait suivi sa formation et débuté sa vie de jeune adulte, si bien que la durée de son séjour en Suisse ne l'avait pas rendu totalement étranger à sa patrie. De même, ne pouvait être retenu sous l'angle de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) le fait que plusieurs membres de sa famille résident en Suisse et qu'il y ait noué une relation sentimentale avec une Suissesse.

7. Le 8 décembre 2008, la section « mesures » du service des étrangers et confédérés de l’OCP a imparti à M. K______ un délai au 15 février 2009 pour quitter la Suisse.

Le Tribunal administratif fédéral avait rejeté son recours contre la décision du 12 décembre 2005 de l’ODM. Aucun élément du dossier ne laissait apparaître que l’exécution du renvoi n’était pas possible ou ne pourrait être raisonnablement exigé au sens de l’art. 83 LEtr. En cas de non observation du délai, les services compétents procéderaient à son refoulement.

8. Le 8 janvier 2009 M. K______ a par l’intervention de son syndicat, interjeté recours contre cette décision auprès de la commission cantonale de recours de police des étrangers remplacée entre-temps par la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après  : CCRA). La décision de l’OCP du 8 décembre 2008 devait être annulée. L’exécution du renvoi de l’intéressé ne pouvait être raisonnablement exigée. L’OCP n’avait pas suffisamment tenu compte de la situation d’extrême détresse du recourant. Pour le surplus, le recourant reprenait ses explications relatives à sa situation personnelle et familiale en Suisse, qui avaient conduit, en 2004, l’autorité cantonale à admettre que son renvoi dans son pays d’origine le plongerait dans une situation d’extrême détresse personnelle.

9. Le 9 juin 2009, la CCRA a rejeté le recours de M. K______. La demande de permis pour cas de rigueur ayant été définitivement rejetée par arrêt du TAF du 11 décembre 2008, la seule question qui restait à examiner était celle de savoir s’il se justifiait d’inviter l’OCP à proposer à l’ODM de prononcer l’admission provisoire du recourant en raison du caractère impossible, illicite ou inexigible de l’exécution du renvoi au sens de l’art. 83 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20). Tel n’était pas le cas dans la mesure où le renvoi du recourant au Kosovo était techniquement possible, ce dernier étant en mesure d’obtenir des documents officiels lui permettant de voyager. Le renvoi était licite sous l’angle des engagements de la Suisse relevant du droit international, notamment de l’art. 8 CEDH. Il n’y avait pas de motif humanitaire lié à la situation au Kosovo, qui conduise à retenir que le renvoi dans ce pays était impossible. Il n'y avait pas d'inégalité de traitement dans le règlement de son cas au regard de celui d’autres membres de sa famille.

10. Par acte du 16 juillet 2009, M. K______ a recouru contre la décision précitée qui lui avait été notifiée le 17 juin 2009, concluant préalablement à la restitution de l’effet suspensif au recours ainsi qu’à la permission de pouvoir demeurer en Suisse jusqu’à la décision finale. A titre principal, il conclut à l’annulation de cette décision, à ce que soit constaté son droit à l’obtention d’une autorisation de séjour au titre de l’art. 8 CEDH et à ce qu’il soit ordonné à l’OCP de lui délivrer une autorisation de séjour sous réserve de l’approbation de l’ODM. Subsidiairement, il conclut à ce que la décision litigieuse soit annulée et à ce que soit constaté le caractère non raisonnablement exigible de l’exécution du renvoi, l’ordre devant être donné à l’OCP de proposer à l’ODM une admission provisoire en sa faveur.

11. Le 2 août 2009, la CCRA a transmis son dossier au tribunal de céans.

12. Le 31 août 2009, l'OCP a répondu au recours et a transmis son dossier. Il conclut au rejet de la requête en restitution de l'effet suspensif et à celui du recours.

D'une part, le recourant ne pouvait se prévaloir d'une garantie découlant de l'art. 8 CEDH que ce soit sous l'angle du droit au respect de sa vie familiale ou sous celui du respect de sa vie privée. D'autre part, le renvoi avait un caractère raisonnablement exigible.

13. Le 16 septembre 2009, les parties ont été avisées que la cause était gardée à juger.

1. Adressé à l’autorité compétente et dans le délai légal, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2. Le 1^er janvier 2008, la LEtr est entrée en vigueur, remplaçant la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931(LSEE - RS 142.20). L’OLE a été abrogée. Dans son arrêt du 9 mai 2008, le TAF a appliqué l’ancien droit matériel conformément à l’art. 125 LEtr. En l'espèce, aucune question de droit transitoire ne se pose : la décision de renvoyer le recourant a été prise sous l’égide du nouveau droit et elle est donc soumise entièrement à la LEtr.

3. La question du droit du recourant de se voir mis au bénéfice d’une mesure d’exception aux mesures de limitation du nombre d’étrangers en Suisse, ayant été tranchée de manière définitive le 9 mai 2008 par le TAF, il n’y a pas lieu de revenir sur cette question dans le cadre de l’examen du présent recours. L’objet de la procédure vise uniquement au contrôle de la légalité de la décision de renvoi prise par l’OCP.

4. a. Tout étranger dont l’autorisation est refusée est renvoyé de Suisse (art. 66 al. 1 LEtr) après qu’un délai de départ raisonnable lui ait été imparti (art. 66 al. 2 LEtr).

b. Le renvoi d’un étranger ne peut être toutefois ordonné que si l’exécution de celui-ci n’est pas possible, n’est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigé (art. 83 al. 1 LEtr). La portée de cette disposition étant similaire à celle de l'ancien art. 14a LSEE, la jurisprudence rendue ou la doctrine éditée en rapport avec cette disposition légale restent donc d'actualité.

5. a. Le renvoi d’un étranger n’est pas possible lorsque celui-ci ne peut quitter la Suisse pour son Etat d’origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers ni être renvoyé dans un de ces Etats (art. 83 al. 2 LEtr).

En l’espèce, le recourant est soit en possession d’un document lui permettant de voyager, soit dans la capacité d’entreprendre des démarches auprès de la représentation diplomatique du Kosovo en Suisse en vue d’obtenir des documents de voyage lui permettant de retourner dans ce pays. Dans la mesure où, en possession de ces documents de voyage, il a la possibilité de sortir légalement de Suisse pour rentrer dans son pays d'origine et de se rendre légalement sur le territoire d'un Etat tiers, son renvoi n'est pas impossible au sens de cette disposition.

6. a. L’exécution n’est pas licite lorsque le renvoi d’un étranger dans son Etat d’origine ou dans un Etat de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international notamment des garanties conférées par la CEDH (art. 82 al.3 LEtr).

En l’espèce, le recourant n’allègue pas - et cela ne ressort pas non plus du dossier - qu’il risque, par son renvoi au Kosovo, d’être soumis à un traitement inhumain ou dégradant en violation de l’art. 3 CEDH. En revanche, il se prévaut de la garantie tirée de l’art. 8 CEDH du fait de la présence à Genève de son frère et de ses sœurs ainsi que de leurs familles.