Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Monsieur A______ exerce la profession d'avocat indépendant à Genève. Selon ses déclarations, il est spécialisé dans les domaines du droit commercial, du droit des sociétés et du droit bancaire et financier. Principalement actif dans le négoce de l'énergie et des matières premières, la part prépondérante de sa clientèle est de nationalité russe et ukrainienne.

2) Indiquant devoir faire face à une augmentation de sa clientèle et vouloir développer son activité, il a souhaité engager un juriste pour assurer la bonne gestion de ses dossiers.

3) Par courriel du 11 mars 2013, l'assistance du site internet « B______ », soit la plate-forme de l'emploi auprès des offices régionaux de placement (ci-après : ORP), a accusé réception de l'offre d'emploi de M. A______. Celle-ci allait être publiée sur la plate-forme précitée, ainsi que sur le réseau de coopération entre les services publics de l'emploi de l'Union européenne (ci-après : UE) et des pays de l'association européenne de libre-échange (ci-après : AELE) (ci-après : EURES).

4) Par courrier du 12 mars 2013, l'office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE) a confirmé à M. A______ l'enregistrement de son annonce. Il ressort du descriptif de celle-ci, qu'il recherchait un juriste spécialiste en droit commercial, bancaire et financier (législations russe, ukrainienne et européenne), avec une expérience professionnelle d'au moins trois ans et d'excellentes connaissances linguistiques du russe, de l'ukrainien, de l'anglais et du français.

5) Par courriel du 23 mars 2013, Madame C______ a fait suite à cette annonce et a soumis sa candidature à M. A______.

6) Par pli du 26 mars 2013, ce dernier a indiqué à l'OCE ne pas avoir retenu la candidate précitée, faute de correspondre au profil recherché, cette dernière ne maîtrisant pas la langue ukrainienne et n'ayant aucune connaissance des législations russe et ukrainienne.

7) Par contrat de travail du 28 mars 2013, M. A______ a engagé Madame D______, en qualité de juriste, pour un salaire mensuel brut de CHF 8'000.-.

8) Mme D______, ressortissante ukrainienne née le ______1985, est titulaire d'un master en droit délivré par l'Université de Donetsk, ainsi que d'un master d'études approfondies en droit international et européen de l'économie et du commerce remis par l'Université de Lausanne. De langues maternelles ukrainienne et russe, elle parle également couramment l'anglais et le français. Elle

a travaillé en qualité de juriste dans une société étatique ukrainienne, ainsi que dans une étude d'avocat et une banque commerciale à Kiev. Au bénéfice d'un permis de séjour L, elle a également travaillé une année au sein de la société E______ à Genève, active notamment dans l'import-export de produits
agro-alimentaires, pour un stage de coordinatrice de projets.

9) Le 2 avril 2013, M. A______ a déposé auprès de l'office cantonal de la population, devenu depuis l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : l'OCPM) une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Mme D______.

10) Par courrier du 10 avril 2013, M. A______ a exposé à l'OCPM les raisons justifiant l'engagement de cette dernière.

11) Par courriel du 15 mai 2013, l'OCE a soumis deux nouvelles candidatures à M. A______, soit celles de Mesdames F______ et G______.

12) Par courriels des 21 et 28 mai 2013, M. A______ a fait suite aux propositions précitées et a informé l'OCE que ces deux candidates ne remplissaient pas les exigences nécessaires au poste. Mme G______ ne pouvait justifier d'aucune expérience professionnelle dans le milieu juridique et ne maîtrisait pas la langue ukrainienne, quant à Mme F______, bien qu'elle parlait les langues requises, son profil correspondait à celui d'une enseignante en droit et son expérience dans les domaines exigés pour le poste n'était pas assez récente.

13) Par décision du 6 juin 2013, l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après : l'OCIRT), autorité compétente pour connaître de la demande du 10 avril 2013, a refusé de faire droit à celle-ci.

L'ordre de priorité au sens de l'art. 21 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) n'avait pas été respecté, M. A______ n'ayant pas démontré qu'aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État membre de l'UE ou de l'AELE n'avait pu être trouvé.

14) Par acte du 3 juillet 2013, M. A______ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision précitée, en concluant à son annulation et à ce que la cause soit renvoyée à l'OCIRT, afin de délivrer à Mme D______ l'autorisation de séjour sollicitée.

Il avait effectué toutes les démarches exigibles aux fins de recruter un travailleur suisse ou ressortissant de l'UE/AELE. En retenant le contraire, l'OCIRT avait procédé à une constatation lacunaire des faits pertinents et avait abusé de son pouvoir d'appréciation. Les candidats proposés par l'OCE ne correspondaient pas au profil recherché, faute d'expérience professionnelle suffisante ou d'aptitude linguistique indispensable au poste.

15) Par réponse du 3 septembre 2013, l'OCIRT a conclu au rejet de ce recours et à la confirmation de sa décision du 6 juin 2013.

En substance, la démarche entreprise par M. A______, soit l'annonce de la vacance du poste à l'OCE, répercutée dans le système EURES, n'était clairement pas suffisante au regard du respect de l'ordre de priorité. Il avait choisi d'engager Mme D______ par pure convenance personnelle.

16) Par réplique du 28 octobre 2013, M. A______ a indiqué avoir effectué des recherches complémentaires.

Durant le mois d'octobre 2013, il avait publié une offre d'emploi dans le journal genevois GHI, ainsi que sur quatre sites internet, soit anibis.ch, ricardolino.ch, petitesannonces.ch et topannonces.ch. Seules trois nouvelles candidatures lui étaient parvenues et aucune d'entre elles ne correspondaient aux critères, précis et objectifs, recherchés.

17) Par duplique du 30 octobre 2013, l'OCIRT a confirmé sa position.

18) Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 19 novembre 2013, tenue par-devant le TAPI, M. A______ a déclaré avoir fait la connaissance de Mme D______, en 2011, par le biais de clients ukrainiens actifs dans le négoce de charbon. À cette époque, il n'avait pas encore besoin d'engager une personne ayant ses compétences, mais ses clients pensaient qu'il pouvait être intéressé par une juriste connaissant le contexte ukrainien.

19) Par jugement du même jour, le TAPI a rejeté le recours de M. A______.

Ce dernier n'avait pas entrepris toutes les démarches que l'on pouvait raisonnablement attendre de lui pour s'assurer qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant de l'UE/AELE ne serait en mesure de répondre aux exigences du poste. Au regard des hautes compétences et de la spécialisation requises pour celui-ci, M. A______ aurait dû effectuer des recherches plus ciblées, notamment en ayant recours à des sociétés spécialisées dans le placement de cadres ou en publiant l'annonce dans une presse spécifiquement dédiée aux domaines financier ou juridique. S'il n'avait pas préalablement connu Mme D______, il aurait mis en oeuvre les différents moyens de recherches précités. L'ordre de priorité n'avait donc pas été respecté.

20) Par acte du 10 janvier 2014, M. A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, en concluant à son annulation et cela fait, statuant à nouveau, à l'octroi de l'autorisation sollicitée et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'OCIRT pour nouvelle décision.

L'ordre de priorité avait été respecté. Le TAPI et l'OCIRT avaient abusé de leur pouvoir d'appréciation et n'avaient pas pris en compte tous les faits pertinents en jugeant le contraire. Il avait effectué les démarches nécessaires en publiant son annonce sur le site B______, transmise auprès des ORP et répercutée dans le système EURES. Les candidatures proposées par l'OCE ne correspondaient pas au descriptif de son annonce. Mmes C______, F______ et G______ avaient été exclues sur la base de critères professionnels et d'aptitudes linguistiques nécessaires au poste. Il avait également varié les supports de recherches en publiant l'offre dans la presse écrite et sur divers sites internet, en vain. Ses recherches sur le marché local et de l'UE/AELE n'ayant pas abouti, il souhaitait engager Mme D______, seule candidate correspondant au profil recherché.

21) Par réponse du 11 février 2014, l'OCIRT a conclu au rejet de ce recours et à la confirmation de sa décision du 6 juin 2013.

L'OCIRT et le TAPI avaient correctement appliqué la LEtr en retenant que l'ordre de priorité n'avait pas été respecté par M. A______. Ce dernier souhaitait engager un travailleur extrêmement qualifié, aux compétences multiples, ce qui nécessitait de longues et sérieuses recherches sur le marché du travail local et de l'UE/AELE. Or, il s'était contenté de publier l'annonce sur la plate-forme B______, puis postérieurement au rejet de l'OCIRT du 6 juin 2013, dans le GHI et sur des sites principalement actifs dans la vente d'objets de seconde main. Il n'avait pas fait appel à des agences de placement spécialisées, ni à des chasseurs de têtes actifs dans les domaines requis. Ces recherches étaient limitées, il avait choisi Mme D______ par convenance personnelle.

22) Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) a. L'exercice d'une activité lucrative par un étranger est soumis à autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (art. 11 LEtr).

Conformément à l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions cumulatives suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c).

Selon l'art. 21 al. 1 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. Sont considérés comme travailleurs en Suisse les ressortissants de ce pays, les étrangers titulaires d'une autorisation d'établissement, ainsi que les étrangers titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative (art. 21 al. 2 LEtr).

b. Il ressort de ces articles que l'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État membre de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté (arrêt du Tribunal administratif fédéral C_2907/2010 du 18 janvier 2011 consid. 7.1 et les références citées).