Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) A______ (ci-après : A______) est une société de droit suisse, domiciliée à ______ dans le canton de Vaud, dont le but social est « l'exploitation d'un laboratoire de microbiologie et de technologie alimentaires ; conseils et expertises en technologie alimentaire ».

2) Le 28 octobre 2020, le service de la consommation et des affaires vétérinaires (ci-après : SCAV) a commandé sur le site internet d'A______ le produit « perte de poids – complément alimentaire Fitalgan » (ci-après : le produit), référencé sous l'échantillon n° 1______ (ci-après : l'échantillon).

3) Le 5 novembre 2020, le SCAV a établi un rapport de prélèvement concernant ledit échantillon et a averti A______ de cet « achat-test » le 20 novembre 2020.

4) Par courrier recommandé du 3 février 2021, le SCAV a informé A______ que l'examen de l'échantillon avait révélé la présence d'extrait d'algues brunes (ci-après : l'extrait). À cet égard, il requérait d'A______ la production de plusieurs documents, à savoir une analyse de risque spécifique à la présence de cet ingrédient ; la fiche technique de celui-ci, y compris la nature de l'extrait, sa méthode de production et sa fonction dans l'échantillon ; ainsi que l'autorisation de commercialisation en tant que nouvelle sorte de denrée alimentaire ou la preuve qu'il s'agissait d'une denrée alimentaire dont la consommation humaine en Suisse ou dans les États membres de l'Union européenne (ci-après : UE) n'était pas négligeable avant le 15 mai 1997.

5) Dans sa réponse du 17 février 2021, A______ a transmis au SCAV plusieurs documents concernant l'ingrédient « ID-alG » (ci-après : l'ingrédient), fait d'extraits d'algue brune (ascophyllum nodosum) et de raisin (vitis vinifera), fabriqué par l'entreprise Nexira sise en France.

Le « statut légal » de l'ingrédient établi par Nexira le 27 septembre 2017 concluait que celui-ci n'était pas considéré comme une « Novel Food » (ci-après : NF) au sens du droit européen applicable. Celui-ci était autorisé comme complément alimentaire dans plusieurs États membres de l'UE, comme la France, la Belgique, l'Italie, le Danemark et la Slovénie, et figurait dans le catalogue des NF établi par la Commission européenne. Le rapport d'analyse du 21 octobre 2019 indiquait notamment une concentration des tannins de 41,5 %. La brochure sur les données techniques de l'ingrédient précisait que celui-ci revêtait des « propriétés remarquables de gestion du poids en lien avec des activités spécifiques d'inhibition d'enzymes. [ ] les molécules actives de l'ID-alG, phlorotannins de l'extrait d'ascophyllum nodosum, mis en évidence in vitro, une puissante activité d'inhibition des deux principaux enzymes digestifs, lipase et amylase. En inhibant les enzymes digestives des glucides et des graisses, ces phlorotannins spécifiques auraient la capacité de réduire l'efficacité et de limiter l'apport calorique ».

6) Selon le rapport d’analyse-décision du 29 avril 2021, le SCAV a prononcé à l'encontre d'A______, d'entente avec le chimiste cantonal du canton de Vaud (soit l'office de la consommation du canton de Vaud - ci-après : OFCO), les mesures suivantes :

- les denrées alimentaires contenant des ingrédients considérés comme « nouvelle sorte de denrée alimentaire » ne devaient ni être commercialisées ni être utilisées dès lors qu'elles n'avaient pas été autorisées au sens des art. 16 et 17 de l’ordonnance sur les denrées alimentaires et les objets usuels du 16 décembre 2016 (RS 817.02 - ODAIOUs). Le solde de la marchandise devait être retiré du commerce avec effet immédiat ;

- l'ensemble des allégations de santé non autorisées devait être supprimé de ses étiquettes, documents publicitaires et site internet afin de les rendre conformes au droit alimentaire en vigueur ;

- les causes devaient être élucidées et les mesures correctives appropriées au sens de l'art. 34 al. 3 de la loi fédérale sur les denrées alimentaires et les objets usuels du 20 juin 2014 (RS 817.0 - LDAI) prises. Mettre en place ou modifier son autocontrôle afin de veiller, dans le cadre de son activité, à ce que les marchandises soient conformes aux exigences légales au sens de l'art. 26 LDAI ;

- l'OFCO devait être mis au courant des informations de traçabilité pour la marchandise concernée, des quantités totales de marchandises importées, encore en stock, vendues ou retirés du commerce et des mesures correctives mises en place au sens de l'art. 34 al. 3 LDAI.

Pour les trois dernières mesures, un délai au 21 mai 2021 était imparti.

Il était retenu que l'échantillon ne correspondait pas aux exigences légales pour les motifs suivants :

- le procédé de préparation de l'ingrédient modifiait de façon significative la composition et la structure par rapport à l'algue brune dans son ensemble. L'extrait était dès lors à considérer comme une nouvelle sorte de denrée alimentaire, par opposition à l'algue brune qui ne l'était pas. L'utilisation de cet ingrédient dans une denrée alimentaire nécessitait une autorisation préalable de l'office fédéral de la sécurité alimentaire et des affaires vétérinaires (ci-après : OSAV) afin de pouvoir être commercialisée ;

- une allégation de santé, que ce soit sous la forme de message ou de représentation graphique, qui affirmait, suggérait ou impliquait l'existence d'une relation entre une denrée alimentaire et la santé était interdite sauf si explicitement autorisée par l'OSAV. En particulier, la mention sur le produit suggérant que cette denrée « bloquait » les graisses et le sucre ainsi que les allégations de santé « active la perte de poids » et « en cas de problème de poids » sur le site internet https://naturiva.ch n'étaient pas autorisées. Ces indications suggérant que cette denrée alimentaire possédait des propriétés particulières que les autres denrées semblables ne possédaient pas étaient trompeuses.

7) Le 14 mai 2021, A______ a formé opposition contre cette décision.

Le SCAV n’était pas compétent ratione loci, son siège étant dans le canton de Vaud.

Le produit était conforme à la législation alimentaire puisque l’algue brune utilisée dans la production de l’échantillon contesté était autorisée par le catalogue NF de l’UE et que la méthode d’extraction n’altérait ni ne modifiait la composition de la matière première.

Était joint un rapport dit « de conformité réglementaire en vue de la mise sur le marché suisse de compléments alimentaires à base de plantes » établi par le cabinet de conseil juridique LegSys (à Neuchâtel) le 10 juillet 2020, mis à jour le 10 mai 2021, selon lequel notamment « cette algue figur[ait] dans les listes positives française, belge et italienne notamment, ce qui démontr[ait] bien son utilisation en denrées alimentaires au sein de l'UE. Il n'[était] donc pas nécessaire de démontrer son usage avant mai 1997. [ ] l'algue ascophyllum nodosum [devait] être considérée au sens du droit suisse comme une denrée alimentaire ayant fait l'objet d'une utilisation suffisante au sein de l'UE ou en Suisse avant 1997 et ne nécessit[ait] pas d'autorisation pour sa mise sur le marché suisse dans une denrée alimentaire. [ ] l'extraction à l'eau chaude [pouvait] être considérée comme une infusion, purement et simplement. Cette opération ne dénatur[ait] pas la matière première et n'en change[ait] pas la composition. Dans le cas contraire, tous les ingrédients utilisés en infusion seraient dénaturés. Le reste du processus n'[était] que filtration et stabilisation-homogénéisation. Aucune de ces étapes ne [pouvait] amener une transformation de l'ingrédient ou de sa structure ».

8) Par décision du 11 août 2021, le SCAV a rejeté cette opposition.

Il était compétent, l’échantillon contesté étant vendu sur le territoire genevois.

Celui-ci était composé d'un extrait et non de l'algue brune en elle-même. Compte tenu du processus d'ultrafiltration et de séchage utilisé in casu, la composition de l'extrait était différente de celle de l'algue brune dans son ensemble, car elle était modifiée de façon significative dans sa composition et sa structure. Ainsi, il s'agissait d'une nouvelle sorte de denrée alimentaire, laquelle ne pouvait être mise sur le marché sans autorisation de l'OSAV. Il ne ressortait pas du dossier qu'A______ aurait obtenu dite autorisation préalable de commercialisation de produits composés d'extrait auprès de l'OSAV.

Les mesures ordonnées étaient proportionnelles, puisque nécessaires et aptes à atteindre les intérêts publics qu'étaient la protection des consommateurs et la santé publique. La mesure n° 1, soit le retrait du solde de la marchandise présente dans le commerce avec effet immédiat puisqu'il s'agissait d'une NF, permettait d'empêcher les consommateurs de se procurer et de consommer ce complément alimentaire dont on ne connaissait pas les effets sur la santé. Le rappel étant l'ultima ratio, le seul prononcé d'un retrait était proportionnel en l'espèce. Concernant la mesure n° 3, l'autocontrôle étant l'un des devoirs fondamentaux de toute entreprise ou individu agissant dans le domaine alimentaire, il était crucial qu'A______ l'améliore et s'y conforme. Celle-ci était libre dans la manière d'appliquer cette mesure, ce qui était conforme à la jurisprudence récente qui avait jugé un cas similaire comme proportionné.

9) Par acte du 14 septembre 2021, A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision précitée, en concluant principalement, à son annulation et à la constatation de l'incompétence du SCAV pour ordonner des mesures administratives à une entreprise sise sur le territoire vaudois, et subsidiairement, à la constatation que l'extrait était une denrée alimentaire autorisée au sens du droit alimentaire suisse et européen. Elle demandait également la restitution de l'effet suspensif au recours.

Le droit fédéral déléguait l’exécution de la surveillance aux cantons, notamment par le biais des organes d’exécution qu’étaient les vingt-six chimistes cantonaux. Chaque canton était donc souverain sur son territoire, conformément au commentaire de l’art. 52 LDAI. L’incohérence de la compétence du SCAV aboutissait à une double vérification, illogique, du produit. En effet, l'OFCO avait effectué une vérification approfondie de ses produits le 1^er octobre 2020, y compris celle du produit concerné, dont il avait sanctionné l’étiquetage, mais avait déclaré la composition conforme. Il était donc choquant qu’une seconde entité administrative, extérieure à son canton de résidence, puisse, quelques mois plus tard, rendre une décision contraire sans coordination aucune avec l’autorité cantonale compétente. Au surplus, le SCAV ordonnait une mesure sur l’étiquetage qui était déjà en cours et qui bénéficiait d’un délai dans le cadre de la procédure de contrôle par l'OFCO. La coordination et la communication entre les deux chimistes cantonaux semblaient donc inexistantes. L’insécurité ainsi créée était incompréhensible et préjudiciable à la sécurité des administrés. Il n'existait aucune délégation de compétence permettant au SCAV de sanctionner un établissement dont le siège n'était pas dans son canton. La coordination voulait qu'il dénonce l'infraction constatée au chimiste compétent pour exécution et respect du droit administratif cantonal.

Le SCAV considérait à tort que l’ultrafiltration et le séchage créaient une nouvelle sorte de denrée alimentaire, sans preuve que la composition de l'extrait était différente de celle de l'algue brune. Il s’était fondé sur une définition unique et étroite du début des années 1990. Le processus d’ultrafiltration n’ajoutait rien, mais enlevait et était utilisé pour la clarification, la concentration, le dessalage ou la purification, de manière quasi généralisée dans la fabrication des jus de fruits et légumes, et de manière très régulière dans la filtration du vin et de la bière, du fromage, du beurre et de nombreux produits laitiers et écrémés notamment. Il s’agissait d’un processus permettant d’améliorer la sécurité des aliments tout en évitant les traitements thermiques néfastes. Ces utilisations ne transformaient pas les denrées alimentaires soumises au processus de filtration en nouvelle sorte de denrées alimentaires et aucune d’entre elles n’avait jamais été contestée par une autorité suisse ou européenne. Le fabricant de la denrée alimentaire avait confirmé que les autorités européennes, notamment françaises, belges ou italiennes, ne considéraient pas cet extrait comme une NF. Ce faisant, la Suisse n’était pas autorisée à considérer ladite denrée autrement que l’UE. Le rapport de LegSys confirmait ce point de vue.

Le SCAV affirmait qu'un extrait issu d'une ultrafiltration et d'un séchage créait une nouvelle sorte de denrée alimentaire, sans preuve que la composition de l'extrait était alors différente de celle de l'algue. En affirmant qu'un processus de filtration utilisé largement depuis le début des années 1990 dans l'industrie
agro-alimentaire et dont la sécurité n'avait encore jamais été remise en question jusqu'à aujourd'hui, permettait à lui seul de transformer une denrée alimentaire autorisée en nouvelle sorte de denrée alimentaire nécessitant une autorisation de mise sur le marché, le SCAV se méprenait sur le processus. La filtration n'ajoutait rien, puisque, par définition, elle enlevait.

À l'appui de ses écritures, la recourante a notamment produit :

- une facture portant sur l'achat de 5 kg d'ingrédient à la société ______ sise en Suisse ;

- un courriel du 3 décembre 2021 du directeur des ventes pour l'exportation de Nexira précisant que cette société avait « en 2020 commercialisé environ 2'000 kg d'ascophyllum nodosum (sous forme individuelle ou en combinaison avec d'autres produits comme ID-alG sur l'Europe) dont 650 kg en France [ ] ». Une liste de produits contenant l'ingrédient et commercialisés en France était indiquée ;

- une copie de la décision de l'OFCO du 1^er octobre 2020 portant notamment sur le produit, dont l'étiquetage et certaines allégations avaient été déclarés non conformes. Aucune substance active interdite n'avait été décelée ;

- un rapport de Nexira du 9 septembre 2021 sur la réglementation NF concernant l'extrait précisant qu'il « pouvait être considéré que l'ultrafiltration [allait] modifier la composition de l'extrait puisque certains composés [allaient] être partiellement éliminés. Cependant, il ne s'agi[ssait] pas de modifications significatives et ce procédé ne modifi[ait] pas la structure de l'extrait puisqu'il s'agi[ssait] d'un procédé de séparation physique. La structure des composés initialement présents dans l'algue n'[était] pas modifiée. [Elle ne disposait pas] d'analyses détaillées permettant de comparer l'algue avec l'extrait d'algue. Néanmoins, en consultant des données générales de composition nutritionnelle des algues, [elle constatait] que les faibles différences observées avec l'extrait d'algue ne permett[aient] pas de témoigner d'un changement significatif dans la composition et la structure. Par ailleurs, le procédé d'ultrafiltration [était] largement utilisé en alimentaire au sein de l'UE depuis le début des années 1990 : dans les produits laitiers et dans les boissons notamment. [ ] En l'état actuel de ses connaissances, [elle confirmait] que l'extrait d'ascophyllum nodosum ne rentr[ait] pas dans le champ d'application du règlement (CE) n° 2283/2015 sur les nouveaux aliments. Depuis presque vingt ans, cet ingrédient entr[ait] dans la composition de compléments alimentaires qui [avaient] été déclarés auprès des autorités nationales et approuvées par celles-ci pour mise sur le marché. Le statut de non NF n'[avait] jamais été remis en cause par les États membres. [ ] [Elle considérait] donc que l'extrait d'ascophyllum nodosum ne répond[ait] pas à la définition de "nouvelle sorte de denrée alimentaire" ».

10) Dans ses déterminations sur effet suspensif, le SCAV a conclu préalablement à la confirmation de sa compétence et du retrait de l'effet suspensif, et principalement, au rejet du recours.

11) Dans ses écritures responsives, le SCAV a maintenu ses conclusions.

Comme il était un laboratoire d'analyse certifié ISO 17025 et qu'il employait des chimistes diplômés, il était qualifié pour se prononcer sur le changement de composition d'une denrée alimentaire par le processus utilisé in casu. Les constatations étaient également basées sur les documents produits par la recourante, selon lesquels il était admis qu'il y avait eu modification par le procédé d'ultrafiltration. Il en ressortait que l'échantillon contesté contenait 41 % de tannins, alors que l'algue brune en contenait habituellement moins de 5 % (par rapport à l'algue sèche). La concentration en phloroglucinol avait donc été augmentée d'un facteur 8. La recourante admettait que la composition avait changé puisqu'elle indiquait que la filtration n'ajoutait rien, mais enlevait par définition. Le changement opéré par ultrafiltration de l'algue brune pour créer l'ingrédient était bien un changement significatif recherché par la recourante. Son objectif était de promouvoir un principe actif amincissant par l'inhibition des enzymes lipase et amylase, propriétés que l'algue brune n'avait pas. Cette dernière avait donc subi une modification notable, au regard de sa teneur en phloroglucinol ou encore de ses propriétés nouvelles prétendument amaigrissantes, par le processus utilisé pour créer son extrait.

La recourante n'avait pas été en mesure d'attester d'une consommation humaine du produit non négligeable en Suisse et en UE avant le 15 mai 1997. Elle s'était contentée de produire une brochure de son fournisseur dont il ressortait que les Japonais considéraient les algues comme les légumes de la mer et elles étaient consommées depuis des centaines d'années dans le monde entier. Elle admettait que l'extrait en question était une nouvelle sorte de denrée alimentaire puisque déclarée auprès d'autorités nationales européennes depuis près de vingt ans, soit après la date du 15 mai 1997. Ni le produit, ni l'ingrédient, ni l'extrait n'étaient listés dans le règlement d'exécution (UE) 2017/2470 de la Commission du 20 décembre 2017 établissant la liste de l'Union des nouveaux aliments conformément au règlement (UE) 2015/2283 du Parlement européen et du Conseil relatif aux nouveaux aliments.

Il n'était pas contesté que le processus d'ultrafiltration était courant en technologie alimentaire, toutefois son usage différait en l'occurrence puisqu'un enrichissement d'une certaine structure moléculaire était recherché. La composition de l'extrait était par conséquent différente de celle de l'algue brune dans son ensemble car modifiée de façon significative dans sa composition et sa structure. L'extrait issu d'une ultrafiltration et d'un séchage de l'algue brune était une nouvelle sorte de denrée alimentaire et ne pouvait ainsi être mis sur le marché sans une autorisation de l'OSAV. La recourante n'avait pas prouvé l'absence de risque pour la santé que présentait l'échantillon, composé notamment de l'extrait. Les analogies effectuées par la recourante avec d'autres processus de filtration n'étaient pas pertinentes car l'innocuité d'un procédé technologique utilisé sur une denrée alimentaire tel qu'un fruit ne pouvait être comparée à l'utilisation d'un procédé similaire sur une algue. Ce n'était pas le procédé de fabrication qui définissait si un extrait était autorisé, mais bien l'extrait lui-même dont la composition devait faire l'objet d'une évaluation spécifique. La classification de l'extrait en tant que NF était confirmée.

Au surplus, l’autorité intimée maintenait que, sous l'angle de la proportionnalité, les mesures prononcées étaient nécessaires et aptes à atteindre les intérêts publics visés, soit la protection des consommateurs et la santé publique.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 69 et 70 al. 2 LDAI ; art. 14 de la loi d'application de la législation fédérale sur les denrées alimentaires et les objets usuels du 13 septembre 2019 - LaLDAI - K 5 02 ; art. 19 du règlement d'exécution de la LaLDAI du 5 février 2020 - RaLDAI - K 5 02.01).

2) Le litige porte sur la conformité au droit de la décision du 11 août 2021 prononçant plusieurs mesures, soit le retrait du solde du produit présent dans le commerce avec effet immédiat, la suppression des allégations de santé litigieuses sur l’emballage, les sites Internet et les documents publicitaires, l’amélioration de l’autocontrôle et l’obligation d’informer l’autorité vaudoise de la mise en place desdites mesures, dans un délai au 21 mai 2021.

3) La recourante conteste la compétence rationae loci de l'intimé, compte tenu du fait que son siège social se trouve dans le canton de Vaud.

a. La LDAI, entrée en vigueur le 1^er mai 2017, a notamment pour but de protéger la santé du consommateur des risques présentés par les denrées alimentaires qui ne sont pas sûres, de le protéger contre les tromperies et de mettre à sa disposition les informations nécessaires à l'acquisition de denrées alimentaires (art. 1 let. a, c et
d LDAI). La LDAI s'applique à la manipulation des denrées alimentaires,
c'est-à-dire à leur fabrication, leur traitement, leur entreposage, leur transport et leur mise sur le marché (art. 2 al. 1 let. a LDAI), à leur étiquetage et à leur présentation, ainsi qu'à la publicité et à l'information relatives à ces produits (art. 2 al. 1
let. b LDAI). Elle s'applique à toutes les étapes de la production, de la transformation et de la distribution, y compris la production primaire (art. 2
al. 2 LDAI).

Selon l'art. 47 LDAI, les cantons exécutent la LDAI dans la mesure où la Confédération n’est pas compétente (al. 1). Ils pourvoient au contrôle des denrées alimentaires et des objets usuels à l’intérieur du pays (al. 2).

Les cantons coordonnent l’exécution, sur leur territoire, de la législation sur les denrées alimentaires et les objets usuels, de la fabrication à la remise au consommateur (art. 51 al. 1 LDAI). Le chimiste cantonal exécute la LDAI dans le domaine des denrées alimentaires et des objets usuels. Il est autonome dans l’exercice de cette tâche (art. 51 al. 2 LDAI). Le détail de l’organisation des rapports entre les différents organes d’exécution incombe aux cantons et n’est pas déterminé au niveau de la loi (Message relatif à la LDAI du 25 mai 2011, FF 2011 5181, p. 5238).

La LaLDAI fixe les modalités d’application dans le canton de la législation fédérale (art. 1 LaLDAI). Le chimiste cantonal dirige le contrôle des denrées alimentaires et des objets usuels et coordonne les activités de laboratoire et d’inspections (art. 3 al. 1 LaLDAI). Les autorités chargées de l’exécution de la présente loi peuvent effectuer des achats-tests afin de vérifier si les dispositions de la législation fédérale et cantonale sont respectées (art. 11 al. 1 LaLDAI). Les résultats des achats-tests ne peuvent être utilisés dans des procédures pénales et administratives que si : les inspecteurs et contrôleurs ont agi dans le cadre de leur activité professionnelle (let. a) ; les achats-tests ont été organisés par le chimiste cantonal (let. b) ; les achats-tests ont fait immédiatement l’objet d’un rapport et ont été documentés (let. c ; art. 11 al. 2).

L'art. 1 al. 2 RaLDAI précise que le SCAV contrôle les denrées alimentaires et les objets usuels dans les domaines de la fabrication, du traitement, de l'entreposage, du transport et de la distribution, ainsi que de la production primaire d'origine végétale. Il a notamment les tâches et attributions suivantes : il réalise des contrôles (inspections, achats-tests, prélèvements d'échantillons, analyses) et prononce des contestations (let. a) ; il ordonne des mesures administratives en application de la législation fédérale et cantonale (let. b) ; il collabore avec la Confédération et les autres cantons, en particulier ses homologues romands, dans la mesure nécessaire à l'application de la loi et du présent règlement; il reçoit des administrations concernées, telles que le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir et l'office des autorisations de construire, des Services industriels de Genève et des communes toute information utile relative aux commerces de denrées alimentaires et d'objets usuels (let. d). Le chimiste cantonal collabore avec les autres cantons romands en vue de l'exécution du droit alimentaire et réalise des activités coordonnées avec ces derniers (art. 3 al. 1 RaLDAI).

b. En l'occurrence, le 28 octobre 2020, l'intimé a procédé à un achat-test sur le site internet de la recourante, dont il a informé cette dernière le 20 novembre 2020.

Contrairement aux allégations de la recourante, la compétence de l'intimé résulte des lois fédérale et cantonale applicables. Il appartient, en effet, au SCAV d'assurer l'exécution de ladite législation sur le territoire genevois, dès lors que celle-ci est liée à la remise de denrées alimentaires au consommateur. Tel est bien le cas en l'espèce, puisque, par l'intermédiaire d'un achat-test prévu par la loi, le produit commercialisé par la recourante a été adressé à l'intimé sur le territoire genevois.