Décisions | Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites

Plainte 17 LP (A/2911/2024-CS) formée en date du 9 septembre 2024 par A______ SIA, représenté par Me Olivier WEHRLI, avocat.

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Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par pli recommandé du greffier du 12 juin 2025
à :

-       A______ SIA

c/o Me WEHRLI Olivier

Poncet Turrettini

Rue de Hesse 8

Case postale

1211 Genève 4.

- Faillite de B______ SA
c/o Office cantonal des faillites
Faillite n° 2012/1______, groupe 2______.

  2.1.2 Par "mesure" de l'office au sens de l'art. 17 LP, il faut entendre tout acte d'autorité accompli par l'office ou par un organe de la poursuite en exécution d'une mission officielle dans une affaire concrète. L'acte de poursuite doit être de nature à créer, modifier ou supprimer une situation du droit de l'exécution forcée dans l'affaire en question. En d'autres termes, il doit s'agir d'un acte matériel qui a pour but la continuation ou l'achèvement de la procédure d'exécution forcée et qui produit des effets externes (ATF 142 III 643 consid. 3.1 et les arrêts cités; arrêts du Tribunal fédéral 5A_727/2017 et 5A_728/2017 du 8 janvier 2018, destinés à la publication, consid. 4.2.1).

Lorsque des procès intentés par des créanciers individuellement, à teneur de l'art. 260 LP, ont abouti à un résultat favorable, l'administration de la faillite doit procéder à la répartition de ce produit entre les créanciers cessionnaires et la masse, soit dans le tableau de distribution, soit dans un supplément spécial (art. 86 OAOF). Les litiges relatifs à l'attribution du gain du procès, et à la participation aux frais du procès, sont réglés par la voie de la plainte et du recours aux autorités de surveillance (ATF 49 II 387, JT 1924 II 327, consid. 2; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (2001), N 82 ad art. 260 LP).

L'invitation faite par l'office à un créancier d'avoir à lui restituer une somme touchée à tort est une simple déclaration de volonté dépourvue de caractère officiel elle ne constitue pas une décision susceptible de plainte au sens de l'art. 17 LP; l'office qui entend se retourner contre celui qui a bénéficié indûment d'un versement ne peut ainsi se borner à le sommer de restituer les fonds reçus; si l'intéressé refuse de s'exécuter bénévolement, l'office en est réduit à agir contre lui par la voie judiciaire (ATF 123 III 335 consid. 1; DCSO/428/2024, consid. 1.1.3; Cometta/Möckli in Basler Kommentar, SchKG I (2021), n° 22 ad art. 17 LP; Erard in Commentaire romand LP (2005), n° 15 ad art. 17).

2.1.3 Sous réserve de griefs devant conduire à la constatation de la nullité d'une mesure, invocables en tout temps (art. 22 al. 1 LP), l'intégralité des moyens et conclusions du plaignant doit être à tout le moins sommairement exposée et motivée dans le délai de plainte, sous peine d'irrecevabilité. La motivation peut être sommaire mais doit permettre à l'autorité de surveillance de comprendre les griefs soulevés par la partie plaignante ainsi que ce qu'elle demande (ATF
142 III 234 consid. 2.2; 126 III 30 consid. 1b; 114 III 5 consid. 3, JdT 1990 II 80; arrêt du Tribunal fédéral 5A_237/2012 du 10 septembre 2012 consid. 2.2; Erard, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 32, 33 et 44 ad art. 17 LP).

2.2.1 En l'espèce, les deux plaintes ont été formées dans les formes et délai prescrits, par une partie touchée dans ses intérêts et auprès de l'autorité compétente.

Dans son courrier du 27 août 2024, l'Office a invité la plaignante à lui verser la somme de 1'217'306 fr. 65, correspondant au montant que celle-ci avait encaissé en faisant valoir, en sa qualité de créancière cessionnaire des droits de la masse, les prétentions à l'encontre des organes de la société faillie, diminué des frais engagés pour recouvrer cette créance et de sa propre créance produite dans la faillite.

L'Office a ensuite, lorsque la plaignante lui a communiqué son refus de lui verser ce montant, rendu une décision intitulée "Répartition du produit" le 6 décembre 2024, dans laquelle il a indiqué procéder à une répartition du gain réalisé par les créanciers cessionnaires de l'action en responsabilité contre les organes de la faillie, a constaté qu'un excédent s'élevant à 1'085'322 fr. 31 en mains de la plaignante devait revenir à la masse, a annulé l'acte de défaut de biens qui lui a été délivré à concurrence de 2'693'931 fr. 81 et a enjoint celle-ci à lui verser l'excédent revenant à la masse en faillite.

2.2.2 Comme le relève à juste titre la plaignante, les deux courriers que l'Office lui a adressés les 27 août et 6 décembre 2024 ont pour même fondement matériel la décision de l'Office répartissant, entre la plaignante créancière cessionnaire et la masse en faillite, le gain réalisé à l'issue de la procédure menée par la créancière cessionnaire pour faire valoir les prétentions qui lui ont été cédées par la masse en faillite.

Cette répartition constitue une mesure d'exécution au sens de l'art. 86 OAOF et peut donc être remise en cause par la voie de la plainte auprès de la Chambre de surveillance.

2.2.3 En revanche, les invitations à la plaignante de verser l'excédent à la masse en faillite sont de simples manifestations de volonté dépourvues de caractère officiel et ne constituent pas des actes d'exécution sujets à plainte. Il ne sera en conséquence pas entré en matière sur les conclusions tendant à leur annulation.

2.2.4 La plainte n'est enfin pas recevable en ce qu'elle tend à l'annulation par l'Office de l'acte de défaut de biens délivré à l'appelante, dans la mesure où aucun grief n'est soulevé à cet égard.

3. La plaignante reproche à l'Office d'avoir considéré que les sommes qu'elle a obtenus à titre d'intérêts moratoires sur les montants réclamés dans le cadre du procès engagé contre les organes de la faillie revenaient à la masse en faillite.

3.1.1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse (art. 260 al. 1 LP). Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse (art. 260 al. 2 LP).

Le créancier cessionnaire qui a obtenu la cession des droits de la masse en application de l'art. 260 al. 1 LP a la faculté de conduire le procès en lieu et place de la masse (Prozessstandschaft), en son propre nom, pour son propre compte et à ses risques et périls (ATF 138 III 628 consid. 5.2.3). Il s'agit d'un mandat procédural (ATF 122 III 488 consid. 3b). La prétention litigieuse cédée continue d'appartenir à la masse (ATF 138 III 628 consid. 5.2.3). Le créancier cessionnaire peut toutefois conclure à la condamnation du défendeur de payer directement en ses mains (ATF 139 III 391 consid. 5.1).

3.1.2 Même après la clôture de la faillite, l'Office est habilité à intégrer dans la masse un excédent du produit de la réalisation de prétentions cédées sur la base de l'art. 260 LP, l'art. 269 LP étant alors applicable par analogie (art. 260 al. 2 LP; ATF 122 III 342 consid. 2; Schober, in Schulthess Kommentar, SchKG (2017), N 8 ad art. 269 LP; Bürgi, in KUKO SchKG, 2ème édition, 2014, N 20 et 21 ad art. 260 LP; Rüetschi, in Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter (2016), N 5 ad art. 86 OAOF).

Lorsque, la faillite clôturée, l'on découvre des biens qui ont échappé à la liquidation, l'office en prend possession, les réalise et en distribue le produit sans autre formalité entre les créanciers perdants, suivant leur rang (art. 269 LP).

Lorsque des procès intentés par des créanciers individuellement, à teneur de l'art. 260 LP, ont abouti à un résultat favorable, l'administration de la faillite doit procéder à la répartition de ce produit entre les créanciers cessionnaires et la masse, soit dans le tableau de distribution, soit dans un supplément spécial (art. 86 OAOF).

L'Office constate le produit résultant du procès intenté et procède à sa répartition, respectivement détermine l'excédent revenant à la masse, dans un supplément complétant le tableau de distribution, à moins que ce dernier ne contienne déjà ces éléments (Stöckli/Possa, in Kurzkommentar SchKG (2014), N 20 ad art. 260 LP).

3.1.3 La masse passive est constituée de tous les créanciers qui ont produit dans la faillite; leurs créances sont affectées par les effets de la faillite et, notamment, celles qui ne sont pas garanties par gage cessent de générer des intérêts (art. 209 al. 1 LP); ces intérêts ne peuvent être réclamés en dehors ou après la procédure de faillite (arrêt du Tribunal fédéral 5A_324/2015 du 21 août 2015, consid. 4.2.2).

Le gain du procès est attribué aux intervenants autorisés à ester en justice, conformément à l'état de collocation et à concurrence de leur prétention admise au passif et restée à découvert (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (2001), N 82 ad art. 260 LP; Backofner, in BSK SchKG I (2021), N 111 ad art. 260 LP).

Les créanciers cessionnaires ne peuvent pas recevoir plus que le montant total de leurs créances produites dans la faillite (Schober, op. cit., N 33 ad art. 260 LP).

3.1.4 Si après la réalisation des biens, un excédent d'actifs, soit un produit net supérieur aux créances colloquées, existe concrètement, il sert alors à couvrir les créances d'intérêts courus depuis le prononcé de la faillite et le paiement des créances colloquées : la raison en est qu'une liquidation se terminant avec un excédent d'actifs est l'exception et rend caduque la règle de l'art. 209 al. 1 LP (ATF 129 III 559 consid. 3.3). La question de savoir si l'excédent d'actifs doit servir à couvrir les créances d'intérêts relève de l'exécution, et donc de la compétence des autorités de surveillance; il appartient en revanche au juge de déterminer selon le droit matériel quelle créance porte intérêt et, cas échéant, à quelle proportion (Lorandi, Aktivenüberschuss in der Generalexekution – wenn der Glücksfall zum Problem wird, in BlSchK 2013 217, p. 219).

3.2 En l'espèce, la plaignante a obtenu, aux côtés d'un autre créancier cessionnaire, la cession des prétentions de la masse en responsabilité contre les organes de la société faillie. Elle a fait valoir ces prétentions en justice en sa qualité de créancière cessionnaire en réclamant la somme de 2'693'931 fr. 68 plus intérêts à 5% dès le 23 août 2013 et a encaissé à ce titre, à l'issue de la procédure, un montant de 4'522'141 fr. 18, y compris les intérêts, frais et dépens.

La prétention cédée appartenant à la masse, ce montant revient à cette dernière, sous déduction des frais encourus par la cessionnaire pour le recouvrement de la créance et après couverture de sa créance colloquée non couverte.

L'Office a déterminé l'excédent revenant à la masse en prenant en considération, d'une part, les montants encaissés, intérêts, frais et dépens compris, par la créancière cessionnaire dans la procédure intentée contre les organes de la société faillie, sous déduction des frais encourus pour les recouvrer et, d'autre part, de la créance produite par la plaignante dans la faillite de B______ SA et colloquée le 19 mars 2013.

A raison, l'Office n'a pas tenu compte des intérêts sur la créance de la plaignante à l'encontre de la faillie, puisque le prononcé de la faillite a fait cesser le cours des intérêts en application de l'art. 209 al. 1 LP.

La plaignante a certes obtenu l'allocation d'intérêts moratoires à compter du jour de la faillite dans la procédure qu'elle a engagée à l'encontre des organes de la faillie en qualité de cessionnaire. Il s'agit toutefois des intérêts alloués sur les prétentions de la société faillie en réparation du préjudice à l'égard de ses organes, cédées à la plaignante pour les faire valoir en justice mais qui appartiennent toujours à la communauté des créanciers de la faillie.

L'on ne saurait suivre la plaignante lorsqu'elle soutient que ces intérêts devraient lui revenir au motif qu'elle disposait également, en sa qualité de créancière sociale, d'une prétention en réparation du dommage indirect se confondant avec l'action sociale en réparation du préjudice direct, puisqu'en l'occurrence, elle a fait valoir les prétentions en réparation du préjudice de la société qui lui ont été cédées dans le cadre de la faillite de cette dernière. L'avis de droit du Pr G______ qu'elle produit à ce sujet ne lui est ainsi d'aucun secours à cet égard.

La plaignante se prévaut également de cet avis de droit en lien avec la portée de l'art. 149 al. 4 LP pour soutenir que cette disposition ne protège que le débiteur, à l'exclusion de ses coobligés. Son argument n'est toutefois pas relevant, puisque la créance à imputer sur les montants encaissés consiste précisément dans la créance produite par la plaignante dans la faillite et dirigée contre la société faillie.

La plaignante ne saurait par ailleurs être suivie lorsqu'elle considère que la position de l'Office conduirait à une solution absurde dans l'hypothèse où l'ensemble des créanciers aurait fait valoir l'intégralité des prétentions en responsabilité : en effet, si les intérêts d'une créance produite dans la faillite ne courent pas depuis le prononcé de la faillite en application de l'art. 209 LP, il en va en effet différemment lorsque l'ensemble des créanciers ont été désintéressés, puisqu'il est, dans cette éventualité, renoncé à l'application de cette disposition et l'excédent d'actifs est affecté au règlement des intérêts en faveur des créanciers avant sa restitution au débiteur.

Enfin, l'arrêt du Tribunal fédéral ATF 122 III 341 dont se prévaut la plaignante n'est pas de nature à déroger aux principes présentés ci-avant, dès lors que l'extrait qu'elle produit relève de l'état de fait de la décision sans que le Tribunal fédéral n'ait examiné la question de savoir si les intérêts alloués sur les prétentions de l'administration de la masse que le créancier cessionnaire a fait valoir en justice reviennent à ce dernier.

C'est en conséquence à bon droit que l'Office a, dans sa décision de répartir, entre la créancière cessionnaire et la masse, le gain réalisé à l'issue de la procédure engagée par la plaignante pour faire valoir les droits qui lui ont été cédés en application de l'art. 260 LP, considéré que la créance produite par la plaignante dans la faillite de B______ SA ne portait pas intérêt et que les intérêts moratoires alloués à la plaignante à l'issue de la procédure qu'elle a engagée contre les organes de la faillie en réparation du préjudice de celle-ci devaient revenir à la masse en faillite.

Les griefs soulevés par la plaignante à l'encontre de cette décision n'étant pas fondés, sa plainte sera rejetée, dans la mesure de sa recevabilité.

4.  La procédure devant l'autorité de surveillance est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP; art. 61 al. 2 let. a OELP) et ne donne pas lieu à l'allocation de dépens (art. 62 al. 2 OELP).

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