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En la cause

contre

Selon la jurisprudence, les décisions prises par une caisse cantonale de compensation en matière d’allocations en cas de perte de gain COVID-19 peuvent faire l’objet d’un recours devant le tribunal des assurances du canton où la caisse de compensation a son siège (arrêt du Tribunal fédéral 9C_738/2020 du 7 juin 2021 consid. 3.3).

Dès lors que l'intimée, sise dans le canton de Genève, a rendu la décision litigieuse de restitution en matière d'allocations en cas de perte de gain COVID-19, la chambre de céans est compétente à raison du lieu et de la matière pour juger du cas d’espèce.

1.2 Interjeté dans la forme (art. 61 let. b LPGA) et le délai de trente jours (art. 60 LPGA ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]) prévus par la loi, compte tenu de la suspension des délais pour la période du 15 juillet au 15 août inclusivement (art. 38 al. 4 let. b LPGA ; art. 89C let. b LPA), le recours est recevable.

2.             Le litige porte sur une demande de restitution d'un montant de CHF 16'960.40 qui a été versé par l'intimée au recourant à titre d'APG-COVID pour la période du 1^er juillet 2021 au 16 février 2022, excepté le mois de novembre 2021.

3.              

3.1 Aux termes de l'art. 25 al. 1 1^re phrase LPGA, applicable par le renvoi de l'art. 1 de l'ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, les prestations indûment touchées doivent être restituées.

3.2 Selon la jurisprudence, cela implique que soient réunies les conditions d'une reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA) ou d'une révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA) de la décision par laquelle les prestations ont été accordées (ATF 130 V 318 consid. 5.2).

3.2.1 Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application initiale erronée du droit, de même qu'une constatation erronée résultant de l'appréciation des faits (ATF 117 V 17 consid. 2c ; 115 V 314 consid. 4a/cc). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 126 V 23 consid. 4b et les références citées). Cela vaut aussi lorsque les prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle mais que leur versement a acquis force de chose décidée (ATF 130 V 380 consid. 2.1 ; 129 V 110 consid. 1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_39/2019 du 10 juillet 2019 consid. 4.2).

3.2.2 La notion de faits ou moyens de preuve nouveaux s'apprécie de la même manière en cas de révision (procédurale) d'une décision administrative (art. 53 al. 1 LPGA), de révision d'un jugement cantonal (art. 61 let. i LPGA). La révision suppose ainsi la réalisation de cinq conditions : 1° le requérant invoque un ou des faits ; 2° ce ou ces faits sont « pertinents », dans le sens d'importants (« erhebliche »), c'est-à-dire qu'ils sont de nature à modifier l'état de fait qui est à la base du jugement et à conduire à un jugement différent en fonction d'une appréciation juridique correcte ; 3° ces faits existaient déjà lorsque le jugement a été rendu : il s'agit de pseudo-nova (unechte Noven), c'est-à-dire de faits antérieurs au jugement ou, plus précisément, de faits qui se sont produits jusqu'au moment où, dans la procédure principale, des allégations de faits étaient encore recevables ; 5° le requérant n'a pas pu, malgré toute sa diligence, invoquer ces faits dans la procédure précédente (cf. ATF 143 III 272 consid. 2.2 et les références).

3.2.3 S'agissant des délais applicables en matière de révision, l'art. 53 al. 1 LPGA n'en prévoit pas. En vertu du renvoi prévu par l'art. 55 al. 1 LPGA, sont déterminants les délais applicables à la révision de décisions rendues sur recours par une autorité soumise à la loi fédérale sur la procédure administrative, du 20 décembre 1968 (PA - RS 172.021 ; ATF 143 V 105 consid. 2.1). Ainsi, conformément à l'art. 67 al. 1 PA, un délai (de péremption) relatif de 90 jours dès la découverte du motif de révision s'applique, en plus d'un délai absolu de dix ans dès la notification de la décision administrative ou de la décision sur opposition (ATF 148 V 277 consid. 4.3 ; 140 V 514 consid. 3.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_793/2023 du 5 décembre 2024 consid. 4.6 ; 8C_377/2017 du 28 février 2018 consid. 7.2 ; cf. également Margit MOSER-SZELESS, Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, Bâle 2018, n. 60 ad art. 53 LPGA).

4.              

4.1 L’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 a été adoptée le 20 mars 2020 dans le cadre des mesures prises pour lutter contre la pandémie liée au coronavirus, laquelle est entrée en vigueur rétroactivement au 17 mars 2020 (art. 11 al. 1).

Selon son art. 2 al. 3 (dans sa teneur du 17 septembre 2020 au 16 février 2022 [RO 2020 4574 ; RO 2022 97]), ont droit à l'allocation, pour autant qu'elles remplissent la condition prévue à l'al. 1^bis let. c – à savoir qu'elles soient assurées obligatoirement au sens de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10) –, les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 LPGA et les personnes visées à l’art. 31 al. 3 let. b et c de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0) : si elles doivent interrompre leur activité lucrative en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité (let. a), et si elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire (let. b).

Aux termes de l'art. 2 al. 3^bis de l'ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 (dans sa teneur du 17 septembre 2020 au 16 février 2022 [RO 2020 4574 ; RO 2022 97], les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l'art. 12 LPGA et les personnes visées à l'art. 31 al. 3 let. b et c LACI, pour autant qu'elles ne soient pas concernées par l'al. 3 et qu'elles remplissent la condition prévue à l'al. 1^bis let. c ont droit à l'allocation : si leur activité lucrative est significativement limitée en raison de mesures de lutte contre l'épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité (let. a), si elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire (let. b), et si elles ont touché pour cette activité au moins CHF 10'000.- à titre de revenu soumis aux cotisations AVS en 2019 [...] (let. c).

L'art. 31 al. 3 LACI vise le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b) et les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (let. c).

4.2 Le 19 juin 2020, le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière (ordonnance COVID-19 situation particulière - RS 818.101.26), avec entrée en vigueur le 20 juin 2020 pour une partie et 22 juin 2020 pour une autre (étant précisé qu’une nouvelle ordonnance COVID-19 situation particulière a été adoptée le 23 juin 2021 avec entrée en vigueur le 26 juin suivant). Les art. 4 et 5 de ladite ordonnance dans sa teneur en vigueur dès le 22 juin 2021 prévoyait que les exploitants d’installations ou d’établissements accessibles au public, y compris les établissements de formation, et les organisateurs de manifestations devaient élaborer et mettre en œuvre un plan de protection auquel certaines prescriptions s’appliquaient, voire, suivant les circonstances, collecter des données.

Le 28 octobre 2020, outre une modification des règles applicables au plan de protection, le Conseil fédéral a étendu l’obligation du port du masque aux espaces publics extérieurs des installations et établissements (art. 3b al. 1 de l’ordonnance COVID-19 situation particulière), limité le nombre de clients à quatre par table dans les restaurants et imposé leur fermeture entre 23h00 et 06h00 (art. 5a de l’ordonnance COVID-19 situation particulière). Ces dispositions sont entrées en vigueur le 29 octobre 2020 (RO 2020 4503).

Le 12 décembre 2020 est entrée en vigueur une modification de l’ordonnance COVID-19 situation particulière prévoyant que les établissements de restauration devaient demeurer fermés entre 19h00 et 06h00 (art. 5a). Tout canton pouvait toutefois prévoir d’étendre ces heures d’ouverture si les capacités hospitalières étaient garanties, le taux de reproduction effectif du virus était inférieur à 1 durant au moins sept jours consécutifs et le nombre de nouvelles infections par 100'000 personnes était inférieur à la moyenne suisse au cours des sept derniers jours également ; le cas échéant, il pouvait décider que les établissements de restauration restaient ouverts au plus tard jusqu’à 23h00 (art. 7 al. 2 et 3).

Le 22 décembre 2020, notamment, l’art. 5a al. 1 de l’ordonnance COVID-19 situation particulière a prescrit que l’exploitation des établissements de restauration, des bars, des boîtes de nuit, des discothèques et des salles de danse était interdite, l’al. 2 prévoyant des exceptions (non pertinentes ici). Cette interdiction selon l’art. 5a al. 1 de ladite ordonnance a perduré jusqu'au 31 mai 2021, les établissements de restauration, les bars et les boîtes de nuit dans lesquels la consommation a lieu sur place étant, à partir du 31 mai 2021, soumis à des règles énoncées dans un nouvel art. 5a al. 2, à savoir : la distance requise entre les groupes doit être respectée ou des séparations efficaces doivent être installées (let. a) ; les clients sont tenus de s’asseoir ; en particulier, ils ne peuvent consommer nourriture et boissons qu’assis (let. b) ; chaque table ne peut accueillir que 4 personnes au maximum à l’intérieur et 6 personnes au maximum à l’extérieur ; font exception les familles avec enfants (let. c) ; l’exploitant est tenu de collecter les coordonnées de tous les clients ; font exception les coordonnées des enfants accompagnés de leurs parents (let. d).

Ensuite, l'art. 12 de la nouvelle ordonnance COVID-19 situation particulière, adoptée le 23 juin 2021 avec entrée en vigueur le 26 juin suivant, puis abrogée le 16 février 2022 (RO 2022 97), régissait les dispositions particulières pour les établissements de restauration, les bars, les boîtes de nuit dans lesquels la consommation avait lieu sur place.

5.              

5.1 En l'espèce, l'intimée a décidé de revenir, par voie de révision, sur les APG-COVID qu'elle a versées au recourant, en sa qualité de personne ayant une position assimilable à celle d'un employeur, pour la période du 1^er juillet 2021 au 16 février 2022. Sa décision de restitution du 29 février 2024 était motivée par le fait qu'elle avait constaté, à la lecture de l'opposition du recourant du 12 juillet 2022 aux décisions des 22 et 24 juin 2022 lui niant ces prestations pour la période du 17 février au 30 juin 2022, que la boîte de nuit qu'il exploitait n'avait rouvert que le 1^er juillet 2022. Pourtant, depuis le 1^er juillet 2021 (recte : 1^er juin 2021), il n'existait plus de droit à l'APG-COVID fondé sur la fermeture de cet établissement. Ce fait (la fermeture de la boîte de nuit) existait déjà lorsque les décomptes de prestations des 19 et 20 janvier et 17 mars 2022 avaient été rendues, mais a été découvert subséquemment. Il s'agit donc d'un fait nouveau important.

Or, contrairement à ce que prétend l'intimée, elle a procédé trop tardivement à la révision du droit aux prestations pour la période ici litigieuse, puisque la décision sur révision du 29 février 2024 a été rendue après l'échéance du délai de 90 jours suivant la découverte du fait (en juillet 2022) que le recourant ne pouvait en réalité plus faire valoir son droit à l'APG-COVID fondé sur la fermeture de la boîte de nuit (ni sur la limitation significative de l'activité lucrative dès lors que l'établissement était fermé ; cf. consid. 3.2.3 ci-dessus et arrêt du Tribunal fédéral 9C_102/2013 du 10 juillet 2013 consid. 3.3.2).

5.2 Aussi ne peut-elle plus exiger le remboursement des APG-COVID versées au recourant du 1^er juillet 2021 au 16 février 2022.

6.             Au vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre le recours et d'annuler la décision du 26 juin 2024 confirmant celle du 29 février 2024.

Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. f^bis LPGA a contrario).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        L'admet.

3.        Annule la décision sur opposition du 26 juin 2024.

4.        Constate que le recourant ne doit pas rembourser à l'intimée la somme de CHF 16'960.40.

5.        Dit que la procédure est gratuite.

6.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le