Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

3.1 L'exception de l'art. 33 al. 1 let. a LACI ne vaut pas seulement pour les pertes de travail dues à des facteurs d'ordre économique selon l'art. 32 al. 1 LACI, mais s'applique également aux cas de rigueur au sens des art. 32 al. 3 LACI et
51 OACI (ATF 138 V 333 consid. 4.2.1 ; 128 V 305 consid. 4b ; 121 V 371 consid. 2c et les références).

Selon la jurisprudence, l'obligation de contrôle par l'employeur de la perte de travail résulte de la nature même de l'indemnité en cas de RHT : du moment que le facteur déterminant est la réduction de l'horaire de travail (cf. art. 31
al. 1 LACI) et que celle-ci se mesure nécessairement en proportion des heures normalement effectuées par les travailleurs (cf. art. 32 al. 1 let. b LACI), l'entreprise doit être en mesure d'établir, de manière précise et si possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à l'indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l'indemnité. La perte de travail pour laquelle l'assuré fait valoir ses droits est ainsi réputée suffisamment contrôlable uniquement si les heures effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour : c'est la seule façon de garantir que les heures supplémentaires qui doivent être compensées pendant la période de décompte soient prises en considération dans le calcul de la perte de travail mensuelle. À cet égard, les heures de travail ne doivent pas nécessairement être enregistrées mécaniquement ou électroniquement. Une présentation suffisamment détaillée et un relevé quotidien en temps réel des heures de travail au moment où elles sont effectivement accomplies sont toutefois exigés. De telles données ne peuvent pas être remplacées par des documents élaborés après. En effet, l'établissement a posteriori d'horaires de travail ou la présentation de documents signés après coup par les salariés contenant les heures de travail effectuées n'ont pas la même valeur qu'un enregistrement simultané du temps de travail et ne satisfont pas au critère d'un horaire suffisamment contrôlable au sens de l'art. 31 al. 3 let. a LACI. Cette disposition vise à garantir que les pertes d'emploi soient effectivement vérifiables à tout moment pour les organes de contrôle de l'assurance chômage. Il s'agit d'une situation similaire à l'obligation de tenir une comptabilité commerciale
(cf. art. 957 CO) (arrêts du Tribunal fédéral 8C_699/2022 du 15 juin 2023
consid. 5.2.1 ; 8C_681/2021 du 23 février 2022 consid. 3.3 et 3.4 ; 8C_26/2015 du 5 janvier 2016 consid. 2.3 et les références). La contrôlabilité de la perte d’emploi ne peut être fiable que si, abstraction faite des erreurs isolées, qui peuvent se produire, aucune inexactitude ne se dégage (arrêts du Tribunal fédéral 8C_276/2019 du 23 août 2019 consid. 3.1 et 5.1 et 8C_1026/2008 du
30 juillet 2009 consid. 4.2.2 et les références).

En outre, selon la jurisprudence, on ne saurait pallier à l'absence de documents de contrôle satisfaisant aux exigences légales et jurisprudentielles au moyen de témoignages ultérieurs des travailleurs concernés par la réduction de l'horaire de travail ou d'autres personnes (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 229/00 du 30 juillet 2001 consid. 1b).

3.2 Le Bulletin LACI RHT édicté par le Secrétariat d’État à l’économie
(ci-après : SECO), prévoit que n'ont pas droit à l'indemnité en cas de RHT les travailleurs dont la perte de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable. Or, il est impossible de déterminer la perte de travail si l'horaire de travail normal ne peut être établi de manière fiable parce qu'aucun accord contractuel concernant le travail à fournir n'a été conclu entre l'employeur et le travailleur (Bulletin LACI RHT B30).

N'est pas suffisamment contrôlable l'horaire de travail des personnes qui exercent leur activité principalement à l'étranger pour le compte d'une entreprise sise en Suisse. Exemple : Un employé d'une entreprise ayant son siège en Suisse qui a travaillé pendant 3 mois comme assistant technique en Autriche n'a pas droit à l'indemnité en cas de RHT (Bulletin LACI RHT B32).

Selon la jurisprudence, les directives administratives s'adressent aux organes d'exécution. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit mais sont destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Le juge peut les prendre en considération lorsqu'elles permettent une application correcte des dispositions légales dans un cas d'espèce. Il doit en revanche s'en écarter lorsqu'elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux règles légales applicables (ATF 148 V 144 consid. 3.1.3 ;
148 V 102 consid. 4.2 ; 145 V 84 consid. 6.1.1 ; 142 V 442 consid. 5.2).

Le Tribunal cantonal des assurances du Canton du Tessin a déjà eu l’occasion de relever que lorsqu’une entreprise établie en Suisse emploie du personnel à l’étranger, les contrôles effectués par le SECO ne permettent pas de vérifier de manière fiable l’absence d’abus, du fait que l’activité n’est pas exercée sur place, mais à l’étranger. Il a jugé que le point B32 du Bulletin LACI est conforme aux art. 31 al. 3 let. a LACI et 46b OADI, ainsi qu'aux art. 83a LACI et 110 OACI et que, par conséquent, le temps de travail des personnes qui exercent leur activité principalement à l'étranger pour le compte d'une entreprise établie en Suisse n'est pas suffisamment contrôlable, quel que soit le système de contrôle des heures de travail dont dispose l'entreprise elle-même (arrêts 38.2021.78 du 8 mars 2021 et arrêts 38.2022.90 du 27 mars 2023).

3.3 Afin de tenir compte des difficultés causées par la pandémie de COVID-19, l’ordonnance du Conseil fédéral du 20 mars 2020 sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus (Ordonnance COVID-19 assurance-chômage, RS 837.033) assouplit certaines exigences en matière d’indemnités en cas de RHT. Le système n’en est pas pour autant fondamentalement modifié. Est ainsi maintenue l’obligation de procéder à un contrôle du temps de travail, prévue notamment par l’art. 46b OACI
(cf. ATAF 2021 V/2 consid. 4.4.2, 4.6 et 4.10 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral B-1045/2022 du 26 octobre 2023 consid. 7 et B‑4559/2021 du
20 octobre 2022 consid. 7.3.1).

3.4 Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités revêtent une importance significative ou entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427
consid. 3.2 et la référence ; 139 V 176 consid. 5.3 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et la référence).

4.             En l’occurrence, il peut être tenu pour établi, au degré de la vraisemblance prépondérante requis, que C______, qui est domiciliée à Varèse en Italie, soit à plus de 320 km de son lieu de travail, a principalement exercé son activité professionnelle depuis son domicile, et ce indépendamment des restrictions liées à la pandémie. Il est en effet peu plausible que cette collaboratrice ait habituellement travaillé à Genève, chaque trajet en voiture requérant environ 3h45, soit une durée quotidienne de déplacement de 7h30. La recourante ne le prétend d’ailleurs pas.

Or, comme relevé ci-dessus, l’indemnité en cas de RHT ne peut être calculée et versée que si l'ampleur de la perte à indemniser est connue. Cette exigence conduit, d’une part, à la nécessité impérative d’un contrôle du temps de travail et, d’autre part, à l’exclusion de certaines catégories de travailleurs du bénéfice du droit, dès lors que leur perte de travail est généralement considérée comme insuffisamment déterminable.

Dès lors que le travail à l’étranger entrave en soi des vérifications efficaces afin d’obtenir des éléments déterminant pour contrôler que l’entreprise a reçu des indemnités en cas de RHT à bon droit ou non, et donc pour constater d’éventuels abus, l’intimée a retenu à juste titre que le temps de travail de C______ était insuffisamment contrôlable, quel que soit le système de vérification des heures de travail mis en place par la recourante.

Pour le reste, la recourante ne remet pas en cause les autres corrections effectuées par l’intimée dans sa décision du 22 décembre 2023.

Enfin, la recourante ne saurait être suivie lorsqu’elle soutient que tous ses employés étaient au chômage technique en raison de la pandémie, de sorte que la perte de travail était avérée et contrôlable. En effet, le temps de travail à l’étranger est en tout état considéré comme insuffisamment contrôlable. De plus, au vu de son but social, la situation de la recourante ne saurait être comparée à celle d’une entreprise touchée par des interdictions d’exploitation en tant que mesures restrictives pour lutter contre la pandémie.

L’intimée a donc conclu à bon droit que C______ n’avait pas droit aux indemnités en cas de RHT.

5.             Selon l’art. 95 LACI, la demande de restitution est régie par l’art. 25 LPGA, à l’exception des cas relevant des art. 55 et 59c^bis al. 4 (al. 1). La caisse exige de l’employeur la restitution de l’indemnité allouée en cas de réduction de l’horaire de travail ou d’intempéries quand cette indemnité a été versée à tort. Lorsque l’employeur est responsable de l’erreur, il ne peut exiger de ses travailleurs le remboursement de l’indemnité (al. 2).

Une telle restitution suppose toutefois que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale des décisions par lesquelles les prestations litigieuses ont été allouées (ATF 122 V 21 consid. 3a ; 122 V 368 consid. 3 et la jurisprudence citée). Cela vaut aussi, en principe, pour les prestations qui ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle (ATF 122 V 369 consid. 3).

5.1 Aux termes de l’art. 53 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (al. 1). L'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (al. 2).

La jurisprudence constante distingue la révision d'une décision entrée en force formelle (art. 53 al. 1 LPGA), à laquelle l'administration est tenue de procéder lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 129 V 200 consid. 1.1 ; 127 V 466 consid. 2c et les références), de la reconsidération d'une décision formellement passée en force de chose décidée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond (art. 53 al. 2 LPGA), à laquelle l'administration peut procéder pour autant que la décision soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. Ainsi, par le biais d'une reconsidération, on corrigera une application initiale erronée du droit
(ATF 147 V 167 consid. 4.2 et la référence). L'obligation de restituer des prestations complémentaires indûment touchées et son étendue dans le temps n’est pas liée à une violation de l'obligation de renseigner (ATF 122 V 134 consid. 2e). Il s'agit simplement de rétablir l'ordre légal après la découverte du fait nouveau (arrêt du Tribunal fédéral 9C_398/2021 du 22 février 2022 consid. 5.1).

Lorsque le versement de prestations indues repose sur une erreur de l'administration, on ne saurait considérer comme point de départ du délai d'une année le moment où l'erreur a été commise par l'administration, mais le moment auquel celle-ci aurait dû, dans un deuxième temps (par exemple à l'occasion d'un contrôle) se rendre compte de son erreur en faisant preuve de l'attention requise. En effet, si l'on plaçait le moment de la connaissance du dommage à la date du versement indu, cela rendrait souvent illusoire la possibilité pour l'administration de réclamer le remboursement de prestations allouées à tort en cas de faute de sa part (ATF 148 V 217 consid. 5.1.2 ; 146 V 217 consid. 2.2 ; 139 V 570
consid. 3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_78/2022 du 3 octobre 2022
consid. 4.5 ; 8C_262/2017 du 8 août 2017 consid. 3.1).

Le caractère contrôlable de la perte de travail est une condition de fond du droit à l'indemnité. Ou bien cette condition légale est réalisée, ou bien elle fait défaut. Lorsque la réduction n'est pas suffisamment contrôlable, l'octroi de prestations apparaît donc comme sans nul doute erroné. Vouloir émettre des doutes à ce sujet revient à inverser le fardeau de la preuve qui, sur ce point particulier, incombe clairement à l'employeur (arrêts du Tribunal fédéral C 86/01 du 12 juin 2001 consid. 1 ; C 367/99 du 12 mai 2000 consid. 3 ; DTA 1998 n. 35 p. 200
consid. 4b ; 1996/1997 n. 28 p. 157ss consid. 3).

Ainsi, une décision par laquelle des indemnités en cas de RHT sont octroyées à des employés dont la perte de travail est incontrôlable doit être considérée comme étant manifestement erronée (Boris RUBIN, Assurance chômage et service public de l'emploi, 2019, note de bas de page 858 p. 208 et l’arrêt du Tribunal fédéral cité 8C_731/2011 du 24 janvier 2011).

5.2 Conformément à l'art. 100 al. 1 LACI, une décision est rendue dans les cas relevant des art. 36 al. 4, 45 al. 4 et 59c, de même que dans les cas faisant l’objet d’une demande en réparation. Pour le reste, en dérogation à l’art. 49 al. 1 LPGA, la procédure simplifiée prévue à l’art. 51 LPGA est applicable, sauf si la demande a été entièrement ou partiellement rejetée.

L’art. 51 al. 1 LPGA dispose que les prestations, créances et injonctions qui ne sont pas visées à l’art. 49 al. 1, peuvent être traitées selon une procédure simplifiée.

Aussi longtemps que des prestations accordées (de façon formelle ou informelle) n'ont pas acquis force de chose décidée, soit dans les 30 jours pour l'administration, celle-ci peut revenir sur leur octroi sans que soient réalisées les conditions mentionnées au ch. marg. A6 et ss. Le délai de 30 jours court dès le prononcé de la décision qui doit être corrigée ou dès le versement des prestations. (Directive LACI RCRE A3).

Depuis le printemps 2020, le recours à la RHT - et donc à l’indemnité en cas de RHT - suit l’évolution de la situation épidémiologique et des mesures prises par les autorités pour lutter contre la propagation du coronavirus, en particulier l’ampleur des restrictions imposées à l’activité économique. La procédure de décompte sommaire a été introduite pour traiter rapidement les décomptes de RHT. Elle a permis d’alléger la tâche administrative des caisses de chômage, soumises alors à un nombre de demandes d’indemnité en cas de RHT qui n’avait jamais connu un tel niveau auparavant. Elle a également permis de verser rapidement les indemnités et d’aider sans tarder les entreprises touchées par les restrictions économiques. En comparaison, la procédure de décompte ordinaire est plus lourde administrativement parlant. Vu que le nombre de demandes d’indemnité en cas de RHT est demeuré élevé pendant des mois, le Conseil fédéral a prolongé plusieurs fois la procédure de décompte sommaire (cf. rapport explicatif du SECO relatif à la modification de l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage : prolongation de la procédure de décompte sommaire, p. 3).

5.3 L’art. 25 LPGA dispose que les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1). Le droit de demander la restitution s’éteint trois ans après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (al. 2, dans sa teneur en vigueur depuis le 1^er janvier 2021).

Dans sa version en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, l’art. 25 al. 2 LPGA prévoyait un délai relatif d’une année.

Cela étant, l'application du nouveau délai de péremption aux créances déjà nées et devenues exigibles sous l'empire de l'ancien droit est admise, dans la mesure où la péremption était déjà prévue sous l'ancien droit et que les créances ne sont pas encore périmées au moment de l'entrée en vigueur du nouveau droit
(ATF 134 V 353 consid 3.2 ; 131 V 425 consid 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_540/2014 du 5 janvier 2015 consid. 3.1).

Le délai de péremption relatif d'une année commence à courir dès le moment où l'administration aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle
(ATF 140 V 521 consid. 2.1 ; 139 V 6 consid. 4.1). L'administration doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde - quant à son principe et à son étendue - la créance en restitution à l'encontre de la personne tenue à restitution (ATF 146 V 217 consid. 2.1 et les références). Si l'administration dispose d'indices laissant supposer l'existence d'une créance en restitution, mais que les éléments disponibles ne suffisent pas encore à en établir le bien-fondé, elle doit procéder, dans un délai raisonnable, aux investigations nécessaires. À défaut, le début du délai de péremption doit être fixé au moment où elle aurait été en mesure de rendre une décision de restitution si elle avait fait preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle. Dans tous les cas, le délai de péremption commence à courir immédiatement s'il s'avère que les prestations en question étaient clairement indues (arrêt du Tribunal fédéral 9C_454/2012 du 18 mars 2013 consid. 4, non publié in ATF 139 V 106, et les références).

6.             En l’espèce, selon les décomptes de l’intimée, la somme des indemnités indûment perçues s’élève à CHF 29'034.70 (CHF 2'068.95 pour mars 2020 ; CHF 2'905.40 pour avril 2020 ; CHF 3'149.80 pour mai 2020 ; CHF 2'838.20 pour juin 2020 ; CHF 2'381.05 pour juillet 2020, CHF 2'381.- pour août 2020 ; CHF 1'069.50 pour avril 2021 ; CHF 3'116.20 pour mai 2021 ; CHF 2'614.25 pour juin 2021 ; CHF 2'503.85 pour juillet 2021, CHF 2'503.85 pour août 2021 ; CHF 1'502.65 pour octobre 2021).

Comme déjà constaté, C______ ne pouvait pas être considérée comme une ayant droit aux indemnités en cas de RHT, au vu de son lieu de travail habituel qui excluait de facto un contrôle suffisant de son horaire de travail. L'octroi des prestations litigieuses apparaît donc erroné. à toutes fins utiles, il sera rappelé que la recourante ne fait valoir aucun autre grief à l'encontre des décomptes. De plus, au vu de l’ampleur des indemnités versées, la rectification des décisions revêt une importance notable, de sorte que les conditions de la reconsidération sont réalisées.

Le fait que la recourante se soit conformée à son obligation de renseigner et qu’un examen initial plus approfondi aurait permis d’éviter une décision erronée ne permet pas de parvenir à une autre conclusion, étant souligné que les prestations ont été allouées en application de la procédure de décompte sommaire.

S’agissant des délais de péremption, les premières indemnités litigieuses ont fait l’objet d’un décompte le 31 mars 2020. Ainsi, au moment de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, le délai de péremption relative d’une année n’avait pas déjà expiré, de sorte que la créance de l’intimée n’était pas déjà périmée. Le nouveau délai de trois ans s’applique donc. L’intimée a rendu la décision de restitution le 23 décembre 2022, laquelle a été confirmée sur opposition le 28 mars 2024. Elle a donc manifestement agi en temps utiles.

Que l’intimée ait erronément cité l’ancien délai relatif d’une année dans la décision initiale n’est pas de nature à remettre en cause la validité de la décision litigieuse, laquelle corrige cette inadvertance. En outre, la recourante a pu valablement faire valoir ses arguments en pleine connaissance de cause dans le cadre du présent recours.

Enfin, il sera relevé à l’attention de la recourante, qui se prévaut de sa bonne foi, que la remise et son étendue font l'objet d'une procédure distincte et qu’une demande de remise ne peut être traitée sur le fond que si la décision de restitution est entrée en force (arrêt du Tribunal fédéral 8C_118/2022 du 9 août 2022
consid. 4.3.2 et la référence).

7.             Le recours, infondé, ne peut qu’être rejeté.

Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA ; art. 61
let. f^bis LPGA a contrario).

La recourante, qui succombe, n'a pas droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA
a contrario).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        Le rejette.

3.        Dit que la procédure est gratuite.

4.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le