Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. A______ (ci-après : la société 1 ou la recourante) a été inscrite au registre du commerce le 31 mai 2017. Elle a pour activité la construction, la rénovation et la démolition dans le secteur du bâtiment et du génie civil. Monsieur B______ est son seul associé gérant (ci-après : le gérant) et Monsieur C______ (ci-après : l’employé), qui est le frère du gérant, est son seul employé et y travaille à 100%.

b. D______ (ci-après : la société 2) a été inscrite au registre du commerce le 10 septembre 2018 et elle a pour but la fabrication, la vente, l’import-export et le commerce de tout matériau de construction et de tout article de décoration. La société 2 a été radiée le 25 janvier 2023. L’employé en était le seul associé gérant.

B. a. Le 21 mars 2020, le gérant de la société 1 a transmis à l’office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE ou l’intimé) un formulaire de préavis de réduction de l’horaire de travail (ci-après : RHT) pour la période du 23 mars au 20 avril 2021 pour une perte de travail de l’employé de 100%.

Le gérant a précisé, dans un courrier annexé au formulaire, que la société 1 demandait l’indemnité en cas de RHT en raison des mesures prises par le Conseil fédéral en lien avec la Covid-19 et du fait qu’il n’y avait plus de chantiers en cours. Son employé, qui avait la qualité de commercial, n’avait pas pu exercer son activité et trouver de nouveaux clients. Ces derniers n’étaient pas prêts à entreprendre des travaux, en raison de la situation. De plus, la société 1 souffrait de nombreux défauts de paiement de clients et fournisseurs en raison de l’impossibilité d’effectuer l’état des lieux final des chantiers. Le gérant mentionnait les chiffres d’affaires mensuels de la société 1 des deux dernières années et il a transmis à l’OCE une attestation des salaires dont il ressort que l’employé a touché de la société 1 un salaire de CHF 120'000.- en 2019.

b. Par décision du 31 mars 2020, l’OCE n’a pas fait opposition au paiement de l’indemnité en cas de RHT requise par le gérant, pour autant que toutes les autres conditions du droit soient remplies, et a dit que la caisse cantonale de chômage (ci-après la caisse) pouvait octroyer l’indemnité à la société 1 pour la période du 23 mars au 22 juin 2020.

c. Le 16 avril 2020, le gérant de la société 1 a demandé à la caisse les indemnités en cas de RHT pour le mois de mars 2020, pour un seul travailleur et pour 58.80 heures, soit un pourcentage de perte de travail de 31.82%, et une perte de salaire de CHF 3'181.- (sur CHF 10'000.-), correspondant à CHF 2'545.- d’indemnité (80%).

d. Le 16 avril 2020, l’employé a demandé à la caisse l’indemnité en cas de RHT, en sa qualité de personne responsable de la société 2, pour le mois de mars (dès le 25 du mois), pour un seul travailleur travaillant 42 heures par mois, avec une perte de travail de 22.73% et une perte de salaire de CHF 943.20, correspondant à CHF 754.55 d’indemnité (80%).

e. Le 1^er mai 2020, le gérant de la société 1 a demandé à la caisse l’indemnité en cas de RHT pour le mois d’avril 2020, pour une perte de travail de 160 heures de son employé, soit un pourcentage de perte de travail de 91% et une perte de salaire de CHF 9’090.- (sur CHF 10'000.-), correspondant à CHF 7’272.- d’indemnité (80%). Il annexait à sa demande la fiche de salaire du mois d’avril 2020 pour l’employé, attestant d’un salaire brut de CHF 10'000.- et net de CHF 9'107.50.

f. Le 22 mai 2020, le frère du gérant a attesté que la société 2 n’avait pas d’employé et que la demande d’indemnité RHT avait été faite pour lui-même, en sa qualité de gérant de l’entreprise, car son magasin de peinture avait été totalement fermé durant cette période.

g. Le 4 juin 2020, le gérant de la société 1 a demandé l’indemnité en cas de RHT pour le mois de mai 2020, pour un seul travailleur, pour une perte de travail de 100% et une perte de salaire de CHF 10’000.-. Il a annexé à sa demande la fiche de salaire du mois de mai 2020 pour l’employé, attestant d’un salaire brut de CHF 10'000.- et net de CHF 9'107.50, ainsi qu’un tableau des heures de travail pour l’employé par jour.

h. Le 4 juin 2020, l’employé a demandé à la caisse, pour la société 2, l’indemnité en cas de RHT pour le mois d’avril 2020, invoquant une perte de travail de 100%, au motif que le magasin de peinture qu’il exploitait avait été fermé tout le mois d’avril et partiellement au mois de mai 2020. Il avait pu rouvrir l’entreprise à 50% dès le 11 mai 2020. Une reprise à 100% n’était pas envisageable, car elle constituerait une exploitation à perte.

i. Le 17 juin 2020, la caisse a demandé au gérant de la société 1 de lui transmettre les justificatifs bancaires du versement des salaires à l’employé et une copie du livre de caisse pour 2020, avec la signature de la fiduciaire agréée.

j. L’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : l’OCIRT) a procédé à un contrôle de la société 1 le 28 juillet 2020, lors duquel l’employé a indiqué être le seul employé de la société 1, que son frère lui versait son salaire en main propre et qu’il travaillait également dans sa propre entreprise, entre 6 et 8 heures. Il vendait des matériaux pour les chantiers. Le gérant de la société 1 travaillait comme employé du Crédit Suisse.

k. Le 5 août 2020, la caisse a informé l’OCE qu’il ressortait des demandes d’indemnité du gérant et de son frère, qu’ils avaient la volonté de percevoir une double indemnité. Le total des heures prétendument dévolues à l’employé, correspondait à deux emplois à 100%. En conséquence, l’autorisation donnée pour la société 1 devait être révoquée par l’OCE, pour ne plus laisser que celle donnée à la société 2.

l. Par décision du 7 août 2020, l’OCE a révoqué sa décision du 31 mars 2020 et formé opposition au préavis du 21 mars 2020 de la société 1, au motif qu’il était apparu que l’employé concerné par la demande de RHT avait sollicité l’indemnité RHT pour sa propre société (2), dont il était le seul associé gérant et pour laquelle il déclarait travailler à 100%. Il avait également déclaré être le seul employé de la société 1. Son frère n’avait pas donné suite aux demandes de la caisse de produire les justificatifs bancaires du versement des salaires à l’employé et le livre de caisse de la société 1. Le but de la RHT était de maintenir les emplois en prenant en charge le 80% du salaire des employés subissant une perte de travail. L’indemnité ne pouvait être accordée que pour un employé percevant un salaire et l’employeur n’avait pas prouvé en verser un à l’employé malgré les demandes de la caisse. Au surplus, la perte de travail n’était pas établie, puisque l’employé avait déclaré une activité à plein temps dans les deux sociétés et qu’il n’était pas possible de déterminer son taux réel d’activité pour l’employeur. Les conditions d’octroi de la RHT n’étaient ainsi pas remplies.

m. Le 7 septembre 2020, le gérant a accusé réception du courrier de la caisse du 7 septembre 2020 et indiqué que le salaire de l’employé avait été versé en passant par son compte privé avec le versement des indemnités par la SUVA en début d’année.

Étaient notamment annexés à ce courrier :

-          des bulletins de salaire de l’employé pour janvier 2020 (daté du 31 janvier), février 2020 (daté du 4 septembre 2020), mars 2020 (daté du 31 mars), avril 2020 (daté du 30 avril), mai 2020 (daté du 31 mai) et juin 2020 (daté du 31 juin) ;

-          un extrait de compte (2401) de la société 1 intitulé 2 « Compte courant » de l’employé, dont il ressort que ce dernier a reçu le 31 janvier 2020 CHF 8'153.- de salaire pour le mois de janvier 2020 ; 29 février 2020 CHF 7'590.- de salaire pour le mois de janvier 2020 ; et les 31 mars, 30 avril et 29 mai 2020 et 30 juin CHF 8'808.75 de salaire pour les mois de mars à juin 2020 ;

n. Le 24 septembre 2020, la caisse a dénoncé le gérant et l’employé au Procureur général.

C. a. Par décision du 31 mai 2021, la caisse a demandé la restitution des CHF 10’600.55 versés à la société 1 pour la période de mars et avril 2020 en raison du fait que la décision de l’OCE du 31 mars 2020 (préavis positif) avait été annulée le 7 août 2020.

b. Le 25 juin 2021, la société 1 a formé opposition à la décision de la caisse du 31 mai 2021.

c. Le 17 septembre 2021, un Procureur a entendu l’employé, en tant que prévenu d’infraction à l’art. 148a du code pénal, et le gérant en tant que personne appelée à donner des renseignements.

d. Par décision sur opposition du 1^er novembre 2022, la caisse a rejeté l’opposition du 25 juin 2021, confirmant la demande de remboursement.

D. a. Le 30 novembre 2022, le gérant a exprimé son regret à la caisse d’avoir, dans l’urgence de la situation et à cause d’un manque d’information, mal jugé et interprété ses droits. Il avait compris que la société 1 pouvait demander les RHT pour ses employés et également pour ses administrateurs de société, pour pallier à la crise liée à la pandémie. Son frère était employé de la société 1 et il essayait en parallèle de lancer une entreprise à son nom, ce qui ne limitait pas son temps de travail pour la société 1. Le gérant avait été de bonne foi et il n’avait pas souhaité profiter d’une manière ou d’une autre du système en demandant des aides injustifiées. La société 1 avait été durement frappée par la crise liée à la pandémie et la fiduciaire qui devait les aider dans les procédures n’avait pas contribué à l’amélioration de la situation en ne répondant pas aux courriers de l’OCE, qui lui avaient été adressés. Aujourd’hui encore, la société 1 peinait à honorer ses engagements et l’extrait du registre des poursuites en était la preuve. Il avait dû licencié son frère qui se trouvait actuellement au chômage. La situation financière de la société 1 était ainsi difficile et ne lui permettait pas de restituer les indemnités perçues à tort. En conséquence, la société demandait l’octroi d’une remise de l’obligation de restituer.

b. Par décision du 23 mai 2023, l’OCE a refusé d’accorder la remise à la société, car celle-ci n’avait pas prouvé qu’elle versait bien un salaire à son employé, qui était le frère du gérant, et la perte de travail n’était pas établie, puisqu’une activité à plein temps de l’employé avait été déclaré par deux sociétés et qu’il n’était pas possible de déterminer son taux réel d’activité pour la société 1. Par conséquent, celle-ci ne pouvait se prévaloir de sa bonne foi au moment de la perception des indemnités en question.

c. Le 21 juin 2023, la société 1 a formé opposition à la décision précitée concluant à l’octroi de la remise. Les demandes de RHT concernées avaient été effectuées au début de la pandémie, lorsque la société 1 avait été contrainte de cesser ses activités. Pris au dépourvu, le gérant avait consulté les informations relatives aux RHT communiquées par la Confédération et le canton de Genève. Sur cette base, il ne pouvait pas se douter qu’il ne lui était pas possible de requérir les RHT pour son ancien employé. En effet, son erreur n’était pas reconnaissable, car il ne disposait d’aucune connaissance en matière. Il n’avait en outre pas l’obligation de recourir au contrôle du temps de travail de son employé, qui était quasiment le seul à exécuter les tâches de l’entreprise, de sorte que la bonne foi de la société 1 ne pouvait être niée.

Le gérant a notamment produit divers devis et courriels établis par l’employé.

d. Par décision sur opposition du 17 juillet 2023, l’OCE a rejeté l’opposition du gérant, considérant que la société 1 n’avait pas prouvé avoir versé un salaire à l’employé, ni la perte de travail effective subie par ce dernier. Le frère du gérant avait déclaré une activité à plein temps auprès de deux sociétés, ce qui paraissait peu vraisemblable. Ainsi, c’était à juste titre que la bonne foi n’avait pas été retenue et que la remise avait été refusée.

E. a. Le 12 octobre 2023, le gérant, représentant la société 1, a formé recours contre la décision précitée auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice. Il a fait valoir qu’avant de demander les indemnités RHT, il avait fait preuve de transparence en communiquant que son employé était administrateur de sa propre société (2). Les formulaires de demande d’indemnité RHT pour la société 2 étaient conformes au droit pour une personne assumant une fonction dirigeante, dont la position était assimilable à celle d’un employeur.

Avant de demander l’indemnité RHT, le gérant avait contacté l’OCE pour obtenir des informations complémentaires. Malheureusement ses demandes étaient restées sans réponse et on lui avait juste suggéré de soumettre ses questions par écrit, ce qu’il avait fait en toute diligence. Il avait fourni les attestations de salaires requises pour étayer sa demande, mais ces documents n’avaient pas été pris en considération par l’intimé. Il avait également envoyé le contrat de travail de son frère, qui attestait que celui-ci avait débuté son emploi pour la société 1 le 1^er octobre 2018. L’intimé agissait contradictoirement en demandant le paiement des charges sociales en fonction du salaire de l’employé depuis le 1^er octobre 2018, tout en prétendant ne pas être en mesure de déterminer son temps de travail. L’associé-gérant sollicitait donc une révision de la demande de remboursement et une évaluation équitable du cas.

b. L’intimé a estimé que la recourante n’apportait aucun élément permettant de revoir la décision en cause et conclu au rejet du recours.

c. La recourante a produit des pièces complémentaires, à savoir des bulletins de salaire concernant son employé pour les mois de janvier à décembre 2020 ainsi que son compte relatif aux salaires à payer, qui mentionnait pour tous les mois de l’année 2020 le salaire mensuel de l’employé ainsi que le montant des cotisations sociales. Toutes les fiches de salaire comportaient en bas de page la mention « Meyrin, le 14 décembre 2021 ».

d. Le 19 décembre 2023, l’intimé s’est interrogée sur la pertinence des pièces produites dans la mesure où les bulletins de salaire avaient tous été établis le 14 décembre 2021, soit bien après sa décision du 7 août 2020, étant rappelé que celle-ci n’avait pas été contestée et qu’elle était entrée en force.

e. Les parties ont été entendues par la chambre de céans lors d’une audience du 24 janvier 2024.

Le gérant de la recourante a déclaré qu’il savait que son frère avait demandé l'indemnité RHT pour sa société (2), mais qu’ils étaient de bonne foi. C'était une période qui était paniquante, d'autant plus que leurs deux parents étaient diabétiques. Ils avaient essayé de comprendre les démarches qu’ils pouvaient faire et avaient pensé qu’ils pouvaient demander une indemnité RHT pour la société 2 de son frère, en tant que gérant de son entreprise. Il ne s'agissait pas de demander deux fois une indemnisation pour le même temps de travail à 100%. Ils avaient compris par la suite qu’ils s’étaient trompés. Son frère était commercial dans la société 1 et travaillait dans les locaux de celle-ci à plein temps. Le gérant s’occupait de l’administratif de la société 1, qui existait encore. Il travaillait en parallèle en tant que gestionnaire de fortune pour une banque, en tant que salarié à 100%. C'était lui qui avait fait toutes les démarches pour la société 1. Il avait aidé son frère à faire les démarches pour la société 2. Sans son frère, la société 1 n'existerait pas. Elle sous-traitait des travaux de rénovation à plusieurs entreprises. Le gérant avait fondé la société 1 en 2017, car il connaissait des personnes actives dans le domaine de la construction et rénovation. Il pensait pouvoir trouver des mandats et déléguer des travaux à d'autres entreprises, en plus de son travail à la banque. Celle-ci était au courant et d'accord avec cette activité à la condition qu’il ouvre les comptes de la société à la banque. Cette activité avait été plus difficile que prévu. Il avait alors fait intervenir son frère qui avait plus de connaissances et de temps.

Son frère avait été accidenté en octobre 2019 et avait repris le travail en février 2020. Il avait créé la société 2 après avoir commencé à travailler pour lui. Il voulait créer sa propre société et qu'il n'y ait pas de confusion entre les activités de leur société respective. Comme ils étaient proches, le gérant avait payé son frère en cash. Rien ne l’obligeait de faire des virements. Les fiches de salaires avaient été faites par la suite par leur fiduciaire. La société 1 faisait l'objet de plusieurs poursuites actuellement, ce qui n'était pas le cas au moment des faits. Le gérant avait produit les relevés de compte bancaire pour établir les retraits correspondant aux salaires qu’il payait à son frère. Avant de faire les demandes RHT, il avait appelé l’intimé et la caisse et on lui avait dit de faire la demande et qu'on verrait par la suite. Des courriels prouvaient qu’il s’était renseigné.

f. Sur demande de la chambre de céans, l’intimé a produit le 20 février 2024 les dossiers de la caisse concernant les sociétés 1 et 2.

g. Par arrêt incident du 18 avril 2024, la chambre de céans a suspendu l’instance jusqu’à droit connu dans la procédure pénale en cours à l’encontre de l’employé.

h. Par jugement du 11 juillet 2024, le Tribunal de police a acquitté ce dernier des chefs d’escroquerie et d’obtention illicite de prestations d’une assurance sociale ou de l’aide sociale.

i. Le 15 novembre 2024, l’intimé a fait valoir qu’en dépit de l’acquittement de l’employé, il n’en demeurait pas moins que la recourante n’était pas de bonne foi lors de la perception de l’indemnité en cas de RHT.

j. Le 18 novembre 2024, le gérant a fait valoir que le jugement du Tribunal de police affirmait l’intégrité de son frère et a persisté dans ses précédentes conclusions.

1.              

1.1 Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

1.2 Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA).

2.             Le litige porte sur le bien-fondé du refus de l’intimé d’accorder à la recourante la remise de l’obligation de rembourser les indemnités RHT perçues pour son employé en mars et avril 2020.

3.              

3.1 À teneur de l’art. 25 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées, la restitution ne pouvant toutefois être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1^er).

Selon l’art. 4 al. 1 et 2 ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 (OPGA - RS 830.11), la restitution entière ou partielle des prestations allouées indûment, mais reçues de bonne foi, ne peut être exigée si l'intéressé se trouve dans une situation difficile (al. 1), est déterminant, pour apprécier s'il y a une situation difficile, le moment où la décision de restitution est exécutoire (al. 2).

S’agissant de la bonne foi, la jurisprudence constante considère que l’ignorance, par le bénéficiaire, du fait qu’il n’avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour admettre qu’il était de bonne foi. Il faut bien plutôt qu’il ne se soit rendu coupable, non seulement d’aucune intention malicieuse, mais aussi d’aucune négligence grave.