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A/1077/2021

ATAS/23/2022 du 10.01.2022 ( AVS ) , PARTIELMNT ADMIS

En fait
En droit

rÉpublique et

canton de genÈve

POUVOIR JUDICIAIRE

 

A/1077/2021 ATAS/23/2022

COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

Arrêt du 10 janvier 2022

6ème Chambre

 

En la cause

 

Monsieur A______, domicilié à PRILLY, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Olivier CARRÉ

 

 

recourant

contre

 

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sise rue des Gares 12, GENÈVE

 

 

 

intimée

 
EN FAIT

A. a. La société B______ Sàrl (ci-après : la société) a été constituée à Vernier le 20 novembre 2009 et avait pour but l’exécution de travaux de coffrage, ferraillage, maçonnerie et sciage, ainsi que d’autres travaux dans le domaine du bâtiment. Elle a été affiliée en qualité d’employeur auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après : la caisse ou l’intimée) du 1er février 2010 au 31 mai 2015, avant de transférer son siège en Valais.

Étaient inscrits au registre du commerce :

- du 30 novembre 2009 au 15 mars 2012, Monsieur C______, associé-gérant, au bénéfice d’une signature individuelle ;

- du 15 mars 2012 au 14 novembre 2014, Monsieur A______ (ci-après : le recourant), associé-gérant, au bénéfice d’une signature individuelle ;

- du 14 novembre 2014 au 27 mai 2015, Monsieur D______, associé-gérant, au bénéfice d’une signature individuelle.

b. Le 15 avril 2016, la caisse a adressé au recourant une première décision en réparation du dommage, par laquelle elle lui a réclamé une somme de CHF 8'377.50 correspondant à des acomptes de cotisations paritaires afférents aux mois de mars, mai et juin 2014. Cette décision reposait sur trois actes de défaut de biens datés des 2 octobre 2014, 6 et 16 février 2015, portant sur les mêmes périodes et précisant qu’une saisie n’avait pu être effectuée, dans la mesure où la société n’avait plus d’activité au siège social et que son gérant n’avait pu être contacté.

c. Invitée par le représentant du recourant à préciser, notamment, si elle avait d’autres prétentions contre ce dernier, la caisse a répondu, par courriel du 12 mai 2016, que « [ ] hormis cette affaire, votre client n’est présent dans aucun autre dossier. Par conséquent, c’est la seule prétention que nous avons contre lui ». Dans un courriel daté du 20 mai 2016, la caisse a néanmoins précisé qu’« [ ] à ce jour, comme Monsieur E______ vous l’a confirmé [ ], notre caisse n’a pas d’autres prétentions à l’encontre de votre mandant. Cependant, nous vous rendons attentif que des montants sont encore dus par la société B______ Sàrl pour des périodes durant lesquelles M. A______ avait la qualité d’associé-gérant. Dès lors, si la procédure de recouvrement contre la société précitée devait se solder notamment par la délivrance d’un acte de défaut de biens, votre client pourrait alors être tenu responsable du dommage subi par notre caisse, conformément à l’art. 52 LAVS ».

d. Par pli du 17 mai 2016, le recourant a formé opposition contre la décision du 15 avril 2016. Le 14 juin 2016, par l’entremise de son mandataire, il a informé la caisse qu’il retirait son opposition, après avoir obtenu de la caisse un arrangement de paiement et le détail du montant réclamé de CHF 8'377.50 (cf. courrier de la caisse du 9 juin 2016).

e. Par décision du 28 mai 2018, publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) du 1er juin 2018, le Tribunal de Monthey a prononcé la faillite de la société. Par jugement du 18 juillet 2018, publié dans la FOSC du 24 juillet 2018, le Tribunal de Monthey a suspendu la procédure de faillite pour défaut d’actifs.

B. a. Par décision du 9 décembre 2020, la caisse a réclamé au recourant, en sa qualité d’associé-gérant de la société faillie, la réparation d’un dommage à hauteur de CHF 15'011.65, correspondant aux cotisations paritaires, frais et intérêts moratoires impayés jusqu’en novembre 2014, soit pendant son mandat d’associé-gérant. La caisse a précisé que le recourant était solidairement responsable de ce dommage avec M. D______. Elle a joint à sa décision un décompte détaillant ses prétentions, calculées sur la base d’une masse salariale de CHF 220'000.- pour la période courant de janvier à novembre 2014. Selon son décompte, la caisse a retranché du dommage réclamé divers versements (CHF 16'730.-), ainsi qu’un solde de CHF 4'377.50 en lien avec sa première décision en réparation du dommage (solde pour lequel elle a engagé une poursuite contre le recourant en 2020).

b. Par l’intermédiaire de son conseil, le recourant a formé opposition contre la décision précitée par pli du 18 décembre 2020, sollicitant copie du dossier de la procédure et précisant qu’il se réservait le droit de retirer son opposition.

c. Par décision sur opposition du 19 février 2021, la caisse a écarté l’opposition et confirmé sa décision du 9 décembre 2020. La société avait été affiliée en qualité d’employeur auprès de la caisse dès le 1er février 2010. Elle avait eu son siège à Genève jusqu’au 27 mai 2015, avant d’être mutée dans un autre canton, puis elle avait été déclarée en faillite le 28 mai 2018. La caisse, n’ayant pu recouvrer ses créances, avait subi un dommage. Selon le registre du commerce, le recourant avait exercé la fonction d’associé-gérant de la société entre mars 2012 et novembre 2014. Dans son opposition, l’intéressé ne se prévalait d’aucun élément susceptible de justifier le non-paiement des cotisations paritaires. En sa qualité d’organe, il lui incombait pourtant de veiller au paiement des cotisations paritaires pendant son mandat d’administrateur. En ne veillant pas au paiement des charges sociales, il avait commis une négligence grave propre à engager sa responsabilité.

C. a. Le 24 mars 2021, le recourant a saisi la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la CJCAS) d’un recours, concluant, sous suite de frais et dépens, à l’annulation de la décision sur opposition du 19 février 2021, subsidiairement à ce qu’il lui soit réservé la possibilité de compléter son recours après consultation de son dossier complet. Le recourant a rappelé qu’il avait déjà fait l’objet d’une décision de la caisse en avril 2016 pour des cotisations impayées (CHF 8'377.50) et qu’il avait alors retiré son opposition contre cette décision, après que la caisse lui ait indiqué, dans un courriel du 12 mai 2016, ne pas avoir d’autres prétentions à son égard. Un plan de paiement avait alors été convenu entre les parties et, en février 2021, il ne lui restait plus que CHF 600.- à payer. Curieusement, près de cinq ans après la première décision, la caisse lui avait réclamé directement un montant complémentaire de CHF 15'011.65. Il avait formé opposition, tout en sollicitant une copie du dossier. Toutefois, en guise de dossier, son avocat n’avait obtenu qu’un entretien téléphonique désagréable avec un employé de la caisse, lequel avait cherché à le convaincre de la position de cette dernière, tout en commentant oralement les pièces du dossier. Relancée, la caisse avait finalement transmis, en février 2021, copie des pièces ayant fondé sa décision par courriel à deux adresses ne correspondant pas à celles de son avocat. Plutôt que de revenir sur ces erreurs d’adressage, il entendait rappeler qu’il avait demandé à consulter l’intégralité du dossier et non des pièces éparses, de sorte que la caisse avait violé son droit d’accès au dossier en se contentant de lui transmettre certains documents. À défaut de recevoir un dossier complet, il n’avait pu se déterminer en connaissance de cause, ce qui justifiait l’annulation de la décision attaquée. Sur le fond, le recourant relevait qu’après avoir retiré son opposition en 2016 et payé pratiquement l’entier de la dette de CHF 8'377.50 qu’il avait jadis reconnue, la caisse lui réclamait désormais une somme complémentaire « au même titre ». Il devait pouvoir se fier à l’information que lui avait donnée la caisse et il avait retiré son opposition en 2016 sur la base d’une information que la caisse entendait désormais remettre en cause, ce qui n’était pas admissible. Enfin, la prétention de l’intimée lui paraissait « clairement périmée au sens de l’art. 24 LPGA ».

b. Dans sa réponse du 22 avril 2021, l’intimée a conclu au rejet du recours. Le représentant de la caisse n’avait aucunement cherché à convaincre le conseil du recourant que la position de la caisse était incontestable. La décision se rapportait seulement à l’année 2014 et les pièces relatives au montant exigé couvraient les documents de facturation émis par la caisse à l’égard de la société, ainsi que l’attestation de salaire 2014 et l’extrait du registre du commerce. La caisse avait envoyé ces pièces le 3 février 2021 et l’étude du conseil du recourant avait accusé réception de ces courriels par téléphone. L’expression « dossier complet » utilisée par le recourant n’avait pas de sens, dans la mesure où la caisse gérait des comptes employeurs excédant 10'000 pages et qu’en l’occurrence, le compte employeur de la société contenait de très nombreux documents. Les arguments sommaires invoqués par le recourant ne permettaient pas de délimiter le champ des pièces censées lui être utiles. Pour la période 2014, la décision se fondait notamment sur l’attestation de salaire de l’employeur, qui permettait de fixer les cotisations. En outre, le conseil du recourant était déjà en possession des actes de défaut de biens ayant fondé la première réparation du dommage rendue en 2016. La décision de 2020 tenait compte de versements intervenus, notamment ceux que le recourant avait effectués suite à la décision de 2016. Si le recourant prétendait que la masse salariale retenue pour la fixation des cotisations ne correspondait pas à la réalité, ou que des versements de la société n’avaient pas été pris en compte, il lui incombait de le démontrer, justificatifs à l’appui. Les factures de cotisations, qui correspondaient à des décisions sujettes à opposition, n’avaient pas été contestées. Par ailleurs, la déclaration faite en 2016 selon laquelle il n’y avait alors pas d’autre prétention à l’égard du recourant était correcte, puisqu’en juin 2016, une partie des prétentions concernant les cotisations 2014 était encore ouverte et que la société débitrice n’avait fait l’objet d’une faillite qu’en 2018. En 2014, la société avait fait l’objet d’actes de défaut de biens et le délai légal de 2 ans nécessitait que la caisse rende une première décision. La facture définitive pour l’année 2014 n’avait été émise qu’en 2015 et il en avait résulté une créance de cotisations bien supérieure à celle ressortant des actes de défaut de biens. La caisse avait exigé les montants directement à la société, sans que cela n’aboutisse à la délivrance de nouveaux actes de défaut de biens. Contrairement à ce que laissait entendre le recourant, la représentante de la caisse avait dûment précisé, dans son courriel du 20 mai 2016, que des montants restaient dus par la société, lesquels pourraient, en cas d’échec de la procédure de recouvrement, conduire à une nouvelle procédure en réparation du dommage contre le recourant. S’agissant de la péremption invoquée, le recourant se trompait de norme applicable : l’action en réparation du dommage se prescrivait par trois ans dès la connaissance du dommage, soit en l’occurrence dès le 18 juillet 2018, date à laquelle la faillite de la société avait été suspendue faute d’actifs. La décision attaquée avait été rendue moins de trois ans plus tard, de sorte que la créance en réparation du dommage n’était pas prescrite.

c. Le recourant a répliqué le 25 mai 2021, persistant dans ses conclusions. Un décompte complet sur la base de l’ensemble des salaires déclarés par l’entreprise avait été effectué en octobre 2015. Le 15 avril 2016, la caisse lui avait réclamé un montant de CHF 8'377.50.-. À partir d’avril 2016, l’intimée connaissait le montant de sa perte et ne pouvait s’être trompée, les décomptes de l’exercice 2014 ayant été arrêtés. Désormais, l’intimée réclamait une somme supérieure, bien que sa créance était prescrite. Par ailleurs, l’intimée affirmait avoir poursuivi M. D______, qui lui avait succédé en tant qu’associé-gérant, sans produire de document permettant de le vérifier. En outre, elle ne semblait pas avoir vérifié si les salaires déclarés pour 2014 avaient été effectivement payés aux employés. Le recourant a joint à sa réplique diverses pièces.

d. L’intimée a dupliqué le 18 juin 2021. Le recourant semblait oublier que la responsabilité des organes était subsidiaire, de sorte que la caisse devait d’abord agir contre la société. Pour les cotisations impayées n’ayant pas fait l’objet d’un acte de défaut de biens, elle ne pouvait agir contre le recourant avant la faillite. S’agissant de la responsabilité solidaire, l’intimée pouvait confirmer qu’elle avait engagé une action en réparation du dommage contre M. D______ et que les poursuites étaient en cours, comme en témoignaient une décision et un jugement de mainlevée annexés à sa réplique. Quant à M. F______, l’intimée ne disposait d’aucun document permettant de le considérer comme un organe de fait de la société. Pour le reste, le recourant se bornait à prétendre que la créance était prescrite, sans développer d’argumentation juridique à l’appui de ses dires.

e. Le 26 août 2021, l’intimée a transmis à la CJCAS un bordereau de pièces complémentaires, comprenant les documents relatifs à sa première décision en réparation du dommage, notifiée en 2016. À la demande de la CJCAS, l’intimée a également transmis, le 13 octobre 2021, copie d’une décision datée du 9 décembre 2020, par laquelle elle a réclamé à M. D______ la réparation d’un dommage de CHF 74'667.85, représentant des arriérés de cotisations paritaires, frais et intérêts moratoires dus pour les années 2014 et 2015. La décision précisait qu’il s’agissait des montants exigibles lorsque M. D______ avait pris ses fonctions et échus au cours de son mandat, et qu’il en était solidairement responsable avec le recourant à concurrence de CHF 15'011.65.-.

f. Par ordonnance du 20 octobre 2021, la CJCAS a appelé en cause M. D______ et lui a imparti un délai au 9 novembre 2021 pour lui transmettre une éventuelle détermination.

g. Dans un bref courrier adressé à la CJCAS le 5 novembre 2021, M. D______ a fait valoir qu’il n’avait été nommé gérant qu’entre le 14 novembre 2014 et le 27 mai 2015, date de sa démission. À l’époque, le recourant lui avait indiqué que la société n’avait plus d’employés et que de ce fait, il n’y avait pas de charges sociales. Le montant de CHF 74'667.85.- concernait donc des charges sociales antérieures à sa nomination en tant que gérant.

h. Après réception de la détermination de M. D______, le recourant a fait valoir, par écriture du 23 novembre 2011, qu’il envisageait de donner des suites juridiques aux « accusations très graves » portées à son encontre par l’appelé en cause. Il a par ailleurs réitéré ne pas comprendre les décomptes de la caisse, tout en soulignant avoir effectué divers versements de CHF 200.- en faveur de la caisse (pour un total d’au moins CHF 6'200.-) et en suggérant d’inviter cette dernière, notamment, à lui communiquer le solde actualisé de sa réclamation en francs suisses.

i. Invitée par la CJCAS à préciser si elle avait tenu compte, dans sa décision, des versements invoqués par le recourant, l’intimée a notamment produit, le 13 décembre 2021, un document issu de sa comptabilité interne, attestant la prise en compte de 32 paiements de CHF 200.-, totalisant CHF 6'400.-. Elle a par ailleurs fait valoir que ses prétentions étaient déjà exprimées en francs suisses, de sorte qu’elle jugeait provocatrice et « très déplacée » la demande formulée en ce sens par le conseil du recourant. Cela étant, elle proposait de retrancher les cotisations en matière d’assurance-maternité cantonale (CHF 12.30) du montant indiqué dans sa décision en réparation du dommage, afin de tenir compte d’un arrêt de principe de la juridiction de céans.

EN DROIT

1.        Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.        Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 60 al. 1 LPGA ; art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA ; RS/GE E 5 10).

3.        Le litige porte sur la responsabilité du recourant dans le préjudice subi par la caisse de compensation, en raison du non-paiement par la société des cotisations paritaires afférentes à la période courant de janvier à novembre 2014.

4.        En vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas les prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage (ATF 123 V 15 consid. 5b, ATF 122 V 66 consid. 4a, ATF 119 V 405 consid. 2 et les références).

Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation doit d'abord agir contre le débiteur des cotisations (employeur). Ce n'est que lorsque celui-ci n'est plus à même de remplir ses obligations que la caisse est fondée à agir contre les organes responsables, autrement dit en cas d'insolvabilité de l'employeur (ATF 113 V 256 consid. 3c; Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996, p. 1074 s. ad 7a).

5.        Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées).

Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge. Ce principe n'est toutefois pas absolu ; sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 122 V 157 consid. 1a), lequel comprend en particulier l'obligation pour les parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 139 V 176 consid. 5.2 et 125 V 193 consid. 2 et les références citées).

6.        Le recourant invoque l’exception de prescription. Il convient d’examiner cette question en premier lieu.

a. L’art. 52 al. 3 LAVS prévoit que l’action en réparation du dommage se prescrit conformément aux dispositions du code des obligations sur les actes illicites. Cette disposition renvoie à l’art. 60 al. 1 de la loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Code des obligations [CO] - RS 220), selon lequel l’action en dommages-intérêts ou en paiement d’une somme d’argent à titre de réparation morale se prescrit par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que la personne tenue à réparation et, dans tous les cas, par dix ans à compter du jour où le fait dommageable s’est produit ou a cessé.

Ces deux dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2020. Jusqu’au 31 décembre 2019, l’ancien art. 53 al. 3 LAVS prévoyait que le droit à la réparation se prescrivait deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. En renvoyant aux nouvelles dispositions du CO relatives à la prescription, le nouvel art. 52 al. 3 LAVS porte le délai de prescription relatif de deux à trois ans et le délai de prescription absolu de cinq à dix ans. En outre, le délai absolu de prescription ne commence plus à courir à la survenance du dommage mais le jour où le fait dommageable s’est produit ou a cessé, ce qui inclut les dommages causés par une omission, les dommages survenant de manière répétée et les dommages résultant d’une action prolongée dans le temps. Les autres aspects de la prescription, notamment les motifs d’empêchement ou de suspension et les actes interruptifs, sont régis par les art. 130ss CO (Message relatif à la modification du code des obligations [droit de la prescription] du 29 novembre 2013, FF 2014 221, spéc. pp. 237 et 260). S’agissant de déterminer le droit de la prescription applicable, l’art. 49 al. 1 Titre final CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), ici pertinent, règle de manière générale les questions de droit transitoire en matière de prescription et a été réécrit lors de la révision du droit de la prescription (FF 2014 221, 230 s.). Selon cette disposition, lorsque le nouveau droit prévoit des délais de prescription plus longs que l’ancien droit, le nouveau droit s’applique dès lors que la prescription n’est pas échue en vertu de l’ancien droit (al. 1). L’entrée en vigueur du nouveau droit est sans effet sur le début des délais de prescription en cours, à moins que la loi n’en dispose autrement (al. 3).

Selon la jurisprudence rendue à propos de l’ancien art. 53 al. 3 LAVS, la caisse de compensation a connaissance du dommage au moment où elle doit savoir, en usant de l’attention qu’on est en droit d’attendre d’elle, que les circonstances ne lui permettent plus d’exiger le paiement des cotisations, mais peuvent entraîner l’obligation de réparer le dommage. C’est à ce moment que le délai relatif commence à courir. Quant au moment de la survenance du dommage, il s’agit du moment où l’on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées pour des motifs juridiques ou des motifs de fait. Ainsi en cas de faillite, en raison de l’impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement, le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite ; le jour de la survenance du dommage marque celui de la naissance de la créance en réparation et de la date à partir de laquelle court le délai absolu (ATF 129 V 193 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_246/2017 du 18 décembre 2017 consid. 4.2). S’agissant de délais de prescription et non de péremption, cela signifie qu’ils ne sont pas sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts ; le droit à la réparation du dommage peut donc aussi se prescrire durant la procédure d’opposition ou la procédure de recours qui s’ensuit. Tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, « chaque acte judiciaire des parties » suffit à produire cet effet (art. 138 al. 1 CO). Cette notion d’acte judiciaire des parties doit être interprétée largement, tout en ayant égard à la ratio legis de la disposition citée, qui est de sanctionner l’inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d’une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l’instance (arrêt du Tribunal fédéral 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 4.2 et les références citées). La prescription du droit à la réparation du dommage vis-à-vis de l’organe employeur ne peut être interrompue que par des actes qui se rapportent à la créance. Les actes concernant la créance vis-à-vis de l’employeur n’engagent aucun effet interruptif de délai. En outre, l’art. 136 CO ne s’applique pas à l’organe tenu subsidiairement à la réparation de l’art. 52 LAVS, de sorte que les actes interruptifs de la prescription contre la personne morale (débiteur primaire) ne peuvent lui être opposés (ATF 141 V 487 consid. 4).

b. En l’espèce, le prononcé de la faillite, en date du 28 mai 2018, marque le début du délai de prescription absolu de cinq ans prévu par l’ancien droit (ATF 129 V 193 consid. 2.2). Quant au délai relatif de deux ans (toujours selon l’ancien droit), il court depuis le moment de la connaissance du dommage, soit en l’occurrence depuis la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs, le 24 juillet 2018 (ATF 129 V 193 consid. 2.3). Ces deux délais n’étaient pas échus lorsque le nouveau droit de la prescription est entré en vigueur au 1er janvier 2020. Dès lors, conformément à l’art. 49 Titre final CC, les nouveaux délais de prescription doivent être appliqués. Le délai absolu de dix ans, selon le nouveau droit, court jusqu’au 28 mai 2028. Quant au délai relatif de trois ans, il a été interrompu avant son échéance par la décision du 9 décembre 2020, laquelle a fait partir un nouveau délai de même durée, conformément à l’art. 137 al. 1 CO. Ce nouveau délai a été interrompu une nouvelle fois par la décision sur opposition du 19 février 2021, puis par le dépôt de la réponse au recours, le 22 avril 2021, et enfin par le dépôt de la duplique, le 18 juin 2021, de sorte qu’à ce jour, la prescription n’est pas acquise.

Contrairement à ce que laisse entendre le recourant lorsqu’il prétend que la caisse connaissait sa perte dès le mois d’avril 2016, le fait que la société ait jadis fait l’objet de poursuites infructueuses concernant des acomptes de cotisations (pour les mois de mars, mai et juin 2014), poursuites qui ont conduit l’intimée à rendre, en 2016, une première décision en réparation du dommage contre les organes responsables, n’est pas décisif, dans la mesure où ces poursuites et cette procédure en réparation portaient sur d’autres cotisations que celles en cause dans le présent litige (l’intimée ayant porté en déduction, dans le décompte annexé à la décision de 2020, les montants afférents au dommage dont elle avait demandé réparation en 2016, cf. infra consid. 8d). Ainsi, même si la caisse avait initié une première procédure en réparation du dommage en 2016, elle n’était pas pour autant en droit, s’agissant des cotisations dues pour le reste de l’année 2014, d’actionner directement les organes de la société en réparation du dommage, c’est-à-dire sans s’adresser préalablement à la société débitrice. Ce procédé eût été en contradiction avec le principe de la subsidiarité évoqué plus haut (cf. consid. 4) et avec le fondement même de la demande en réparation, qui postule que la caisse de compensation, en actionnant l'employeur en réparation du dommage selon l'art. 52 LAVS, fait valoir une créance distincte de celle du paiement des cotisations (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 284/02 du 19 février 2003 consid. 7). Au vu de ce qui précède, force est d’admettre que la prescription de la créance en réparation du dommage n’est pas acquise et que ce moyen est mal fondé.

7.        En second lieu, le recourant soutient que la caisse a violé son droit d’accès au dossier en lui transmettant un dossier incomplet.

a. Le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) comprend, de manière générale, le droit de prendre connaissance du dossier, d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 124 I 49 consid. 3a, 241 consid. 2; 122 I 109 consid. 2a; 114 Ia 97 consid. 2a et les références citées). Le droit d'accès au dossier comprend celui de consulter les pièces au siège de l'autorité, de prendre des notes et de faire des photocopies, pour autant que cela n'entraîne aucun inconvénient excessif pour l'administration (ATF 126 I 7 consid. 2b ; ATF 122 I 109 consid. 2d et les arrêts cités). En revanche, il ne confère pas le droit de se voir notifier les pièces du dossier (ATF 108 Ia 5 consid. 2b; Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, p. 249 ss), mais d'être cas échéant avisé si en cours de procédure une pièce nouvelle est versée au dossier (ATF 138 I 484 consid. 2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_596/2018 du 26 novembre 2018 consid. 4.2).

Selon l'art. 46 LPGA, lors de chaque procédure relevant des assurances sociales, l'assureur enregistre de manière systématique tous les documents qui peuvent être déterminants. Ce devoir imparti à l'autorité administrative constitue un corollaire du droit d'être entendu en ce sens que, entre autres, il garantit qu'une partie puisse valablement faire usage de son droit de consulter le dossier (art. 26 PA en relation avec l'art. 55 al. 1 LPGA) et que l'autorité de recours obtienne rapidement un aperçu de tous les documents déterminants de la cause en recevant le dossier de l'instance inférieure (Bernhard Waldmann/Magnus Oeschger, in: Bernhard Wladmann/Philippe Weissenberger [éd.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich Bâle Genève 2009, ad art. 26 n° 40). Pour que ces objectifs puissent être atteints, il est donc essentiel que le dossier soit tenu de manière ordonnée et claire (arrêt du Tribunal fédéral 8C_319/2010 du 15 décembre 2010 consid. 2.2.1). Le droit constitutionnel à une tenue ordonnée et claire des dossiers oblige les autorités et les tribunaux à veiller à l'exhaustivité des dossiers apportés et produits dans la procédure (arrêts du Tribunal fédéral 8C_319/2010 consid. 2.2.1 et 5A_341/2009 du 30 juin 2009 consid. 5.2).

Une violation du droit d’être entendu peut être réparée devant l'autorité de recours dotée d'un libre pouvoir d'examen, si l'intéressé obtient la possibilité de s'exprimer, d'administrer les preuves requises, ou de consulter les pièces désirées (ATF 126 I 68 consid. 2). Par ailleurs, même en cas de violation grave du droit d'être entendu, un renvoi de la cause pour des motifs d'ordre formel à l'instance précédente peut être exclu, par économie de procédure, lorsque cela retarderait inutilement un jugement définitif sur le litige, ce qui n'est dans l'intérêt ni de l'intimée, ni de l'administré dont le droit d'être entendu a été lésé (ATF 132 V 387 consid. 5.1).

b. En l’occurrence, il est vrai que le dossier initialement transmis par la caisse à la juridiction de céans n’était pas parfaitement complet, dans la mesure où n’y figuraient pas les pièces afférentes à la première décision en réparation du dommage, notifiée au recourant en 2016. À la demande de la CJCAS, la caisse a toutefois produit, le 26 août 2021, un bordereau contenant les pièces manquantes, et une copie de cet envoi a été transmise au recourant. L’intéressé n’a pas formulé d’observations ou d’objections en lien avec ce bordereau complémentaire – dont les pièces lui avaient, selon l’intimée, déjà été transmises durant la procédure ayant conduit à la décision de 2016 – et n’a pas requis la production de pièces supplémentaires. Le recourant ne soutient pas davantage que des pièces susceptibles d’influencer le sort de la cause manqueraient encore. Ainsi, une hypothétique violation du droit d’être entendu, telle qu’alléguée par le recourant, aurait quoi qu’il en soit été réparée devant l’autorité cantonale de recours, jouissant d’un plein pouvoir d’examen.

Par ailleurs, le recourant ne saurait être suivi lorsqu’il prétend que son droit d’accès au dossier et son droit d’être entendu auraient été violés dans la mesure où il ne ressortirait pas dudit dossier si des cotisations ont été facturées sur la base de salaires demeurés impayés par l’entreprise et si les montants réclamés par l’intimée portent sur une autre période que celle ayant donné lieu à la première décision en réparation du dommage (2016). À cet égard, il suffit de renvoyer aux développements portant sur la question du dommage, exposés ci-dessous. Enfin, le dossier et son complément permettent à la CJCAS de statuer en connaissance de cause sur les griefs soulevés dans le recours, de sorte que le grief tiré d’une violation du droit d’accès au dossier (et du droit d’être entendu) doit être écarté.

8.        En ce qui concerne le dommage réclamé par la caisse (CHF 15'011.65), le recourant soutient en substance que, sur la base du dossier, il n’est pas possible de déterminer « si des cotisations ont été facturées sur la base de salaires finalement non payés par l’entreprise et s’il convient d’en défalquer un peu à ce titre » et « si les montants réclamés correspondent bien [ ] à une autre période que celle à l’origine de la réclamation en 2016 ». Selon lui, on ignore également si l’intimée s’est d’abord adressée à la société en vue du recouvrement des cotisations.

a. Un dommage est survenu dès que la caisse de compensation voit lui échapper un montant dû de par la loi. Le montant du dommage correspond à celui pour lequel la caisse de compensation subit une perte. Appartiennent à ce montant les cotisations paritaires dues par l’employeur, les contributions aux frais d’administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (Directives sur la perception des cotisations - DP, no 8016 et 8017).

b. Selon l’art. 35 RAVS, les employeurs doivent verser périodiquement des acomptes de cotisations pendant l’année. Pour fixer les acomptes, la caisse de compensation se base sur la masse salariale probable (al. 1). Les employeurs sont tenus d’informer la caisse de compensation chaque fois que la masse salariale varie sensiblement en cours d’année (al. 2).

Un organe qui se retire en cours d'une année civile répond des montants forfaitaires échus jusqu'à son départ (pour autant qu'ils ne dépassent pas le montant du dommage) mais non des cotisations effectives - plus élevées ou plus basses - à déterminer à la fin de l'année civile. L'employeur qui acquitte les cotisations selon cette procédure forfaitaire n'est pas tenu d'adapter en cours d'année le montant de ses versements à l'augmentation de la masse des salaires ou de constituer une réserve qui soit disponible au moment du décompte final. Il doit, le cas échéant, annoncer la différence de salaire à la fin de l'année civile. Il faut cependant réserver des situations où l'employeur verse des acomptes nettement insuffisants, en raison de difficultés de trésorerie et afin de repousser au maximum l'échéance de sa dette, tout en sachant qu'il ne sera peut-être pas en mesure, le moment venu, de s'acquitter du solde restant à sa charge; dans cette éventualité, il commet une faute qualifiée au sens l'art. 52 LAVS et il peut être appelé à répondre de l'entier du dommage invoqué par la caisse de compensation (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 25/05 du 12 octobre 2005 consid. 7 et la référence).

c. Selon la jurisprudence, les créances de cotisations restées impayées ne font plus l'objet d'un examen quant à leur étendue dans le cadre du procès en responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS, pour autant qu'elles reposent sur une décision de cotisations arriérées qui n'a pas été attaquée et est dès lors entrée en force. La possibilité pour la société de recourir contre la décision (sur opposition) de cotisations arriérées garantit de manière suffisante que les organes de l'employeur devenu insolvable ne soient pas confrontés à des créances en réparation injustifiées. Sont réservés les cas dans lesquels la décision de cotisations arriérées a été signifiée à la personne morale après que l'organe recherché soit sorti de la société (ATF 134 V 401) ou qu'il ressort des circonstances des indices suffisants que les cotisations fixées par la décision de cotisations arriérées reposent sur une erreur manifeste (arrêts du Tribunal fédéral 9C_381/2018 du 6 décembre 2018 c. 4.1 ; 9C_651/2012 du 15 mai 2013 consid. 4.1 et les arrêts cités). Le juge saisi d'une demande en réparation doit examiner l'exactitude du montant en cause, si l'opposant soulève des griefs précis de nature à faire naître des doutes quant au bien-fondé des décisions de cotisations rendues postérieurement à l'ouverture de la faillite (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 186/03 du 12 avril 2005 consid. 4.3.1 ; VSI 1993 p. 180).

d. En l’espèce, le recourant ne soulève aucun grief précis pour contester le dommage calculé par la caisse, mais se limite à formuler de simples hypothèses – telles que celles de salaires impayés ou de cotisations facturées à double – sans les étayer par des éléments concrets. Dans ces conditions, le juge n’a en principe pas à contrôler l’exactitude du montant réclamé par la caisse, conformément à la jurisprudence précédemment citée.

En tout état de cause, dans la mesure où le recourant a quitté la société en novembre 2014, soit en cours d’année, il importe de relever que l’intimée ne lui a pas réclamé un montant correspondant aux cotisations définitives fixées à la fin de l’année civile, mais bien plutôt un montant inférieur, correspondant aux acomptes dus jusqu’en novembre 2014 (art. 35 RAVS ; cf. également les « factures d’acomptes » figurant dans le bordereau complémentaire de l’intimée sous pièce 1). En effet, selon le décompte annexé à la décision du 9 décembre 2020, l'intimée a chiffré les cotisations afférentes aux salaires de janvier à novembre 2014, non pas sur la base de la masse salariale de CHF 387'525.- finalement déclarée par la société pour l’année 2014, mais sur la base d’une masse salariale estimée à CHF 220'000.-, soit un montant largement inférieur à la masse salariale déclarée. Or, en présence d’acomptes de cotisations nettement insuffisants, comme cela a manifestement été le cas ici, l’intimée eût vraisemblablement été légitimée à exiger du recourant non seulement la réparation du dommage lié au non-paiement des acomptes forfaitaires de cotisations, mais un montant supérieur correspondant au non-paiement des cotisations définitives, calculées sur la base de la masse salariale déclarée à la fin de l’année civile, comme elle l’a d’ailleurs fait pour M. D______ (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 25/05 du 12 octobre 2005 consid. 7). Il appert ainsi que le calcul effectué par la caisse est favorable au recourant et, dans ce contexte, ce dernier ne saurait valablement se prévaloir d’une masse salariale surévaluée par rapport aux salaires effectivement versés, ce d’autant moins qu’il n’apporte aucun indice propre à démontrer que tel aurait concrètement été le cas, de sorte que son objection à cet égard repose sur de simples allégations non étayées.

L’hypothèse avancée par le recourant de cotisations facturées à double doit également être écartée. En effet, selon son décompte et les précisions qu’elle a données dans sa réponse, l’intimée, pour aboutir au solde réclamé au recourant de CHF 15'011.65, a déduit des cotisations paritaires, frais et intérêts, les versements déjà effectués (CHF 16'730.10) – y compris ceux intervenus suite à la première décision en réparation du dommage – ainsi qu’un solde de CHF 4'377.50 restant dû sur le dommage réclamé en 2016, pour lequel elle a engagé une poursuite (solde « RD1 », cf. pièce 27 du bordereau du recourant). Dans la mesure où les cotisations payées et celles restant dues sur le dommage dont l’intimée a demandé réparation en 2016 ont été retranchées du montant réclamé de CHF 15'011.65, elles n’ont pas été facturées à double. En outre, les paiements mensuels de CHF 200.- invoqués par le recourant ont été dûment pris en compte par la caisse, comme cela ressort notamment de la pièce comptable annexée à sa dernière écriture (ceci indépendamment du caractère déplacé de certains propos formulés dans cette écriture par l’intimée à l’endroit du mandataire du recourant).

Le recourant ne saurait pas non plus être suivi lorsqu’il affirme que l’« on ne sait pas si l’office intimé a pleinement satisfait à ses obligations de diminuer le dommage en s’adressant d’abord à l’entreprise débitrice [ ] » et en entreprenant des démarches contre D______. En effet, il ressort du dossier que la caisse a adressé à la société, entre autres, une décision de cotisations en octobre 2015 portant sur les cotisations définitives pour l’année 2014, puis différents rappels et sommations dès 2016, de sorte qu’elle a respecté le principe de la subsidiarité. En ce qui concerne M. D______, l’intimée a précisé, pièces à l’appui, qu’elle avait rendu deux décisions en réparation du dommage (en avril 2016, respectivement décembre 2020) et engagé des poursuites à l’encontre du prénommé.

Partant, les griefs du recourant ayant trait au dommage réclamé par l’intimée doivent être écartés.

e. Cela étant dit – et quand bien même le recourant n’a pas fait porter la discussion sur cet aspect –, la caisse aurait dû retrancher du montant réclamé dans sa décision le dommage résultant du défaut de paiement des cotisations dues en vertu de la loi genevoise instituant une assurance en cas de maternité et d'adoption (LAMat - RSG J 5 07), conformément à ce que l’intimée fait remarquer dans ses dernières écritures. En effet, par arrêt du 30 janvier 2020 (ATAS/79/2020), la chambre de céans a jugé qu'il n'existait pas de base légale suffisante pour rechercher les employeurs ou leurs organes pour le dommage résultant du défaut de paiement des cotisations dues selon la LAMat. Dans cette (seule) mesure, le recours sera très partiellement admis.

9.        Le recourant soutient encore qu’en exigeant, dans la décision litigieuse, la réparation d’un dommage « complémentaire » à celui réclamé en 2016, l’intimée a remis en cause de façon inadmissible l’information qu’elle lui avait donnée en 2016, sur la base de laquelle il avait retiré son opposition contre la première décision en réparation du dommage. Ce faisant, le recourant invoque implicitement le droit à la protection de sa bonne foi.

a. Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 129 I 161 consid. 4.1 ; ATF 128 II 112 consid. 10b/aa ; ATF 126 II 377 consid. 3a et les arrêts cités). De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence, simplement, d’un comportement de l’administration susceptible d’éveiller chez l’administré une attente ou une espérance légitime (ATF 129 II 381 consid. 7.1 et les nombreuses références citées).

Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que : a. l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, b. qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et c. que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour d. prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et e. que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6 ; ATF 129 I 161 consid. 4.1 ; ATF 126 II 377 consid. 3a et les références citées).

b. En l’espèce, après s’être vu notifier une première décision en réparation du dommage, en avril 2016, le recourant a formé une opposition (non motivée) le 17 mai 2016, qu’il a retirée le 14 juin 2016, à l’issue d’un échange de correspondances avec la caisse. Le recourant entend tirer argument d'un courriel daté du 12 mai 2016, dans lequel la caisse, interrogée par son mandataire sur l’existence d’autres prétentions à son encontre, lui a répondu que « [ ] hormis cette affaire, votre client n’est présent dans aucun autre dossier. Par conséquent, c’est la seule prétention que nous avons contre lui ». Toutefois, le recourant occulte le fait que dans un courriel transmis le 20 mai 2016, soit bien avant le retrait de l’opposition intervenu le 14 juin 2016, la caisse a précisé qu’elle n’avait effectivement pas d’autres prétentions à son encontre « à ce jour », mais que des cotisations demeuraient en souffrance (pour des périodes durant lesquelles l’intéressé avait exercé la fonction d’associé-gérant), cotisations qui étaient susceptibles de conduire à une nouvelle décision en réparation contre lui au sens de l’art. 52 LAVS, en cas d’échec de la procédure de recouvrement dirigée contre la société.

Contrairement à ce qu’il laisse entendre, le recourant ne pouvait, de bonne foi, déduire de ces courriels que l’intimée renonçait à élever toute prétention future à son encontre. Au contraire, la caisse a clairement annoncé son intention d’engager une nouvelle procédure dans l’hypothèse où elle ne parvenait pas à récupérer auprès de la société des cotisations restant dues. Le recourant a retiré son opposition alors qu’il avait déjà été dûment informé par la caisse – au vu du courriel du 20 mai 2016 – qu’une nouvelle procédure fondée sur l’art. 52 LAVS restait possible. Il n'apparaît donc pas que l’intimée aurait donné au recourant une promesse relative à ses prétentions futures. Elle n’a pas davantage adopté un comportement qui eût été de nature à induire le recourant en erreur. Partant, le grief tiré d’une violation du droit à la protection de la bonne foi se révèle mal fondé.

10.    Pour le reste, il n’est ni contesté, ni contestable que les (autres) conditions prévues par l'art. 52 LAVS sont réalisées.

À cet égard, on se bornera à rappeler que, dans la mesure où le recourant a été inscrit au registre du commerce en tant qu’associé-gérant de la société entre les mois de mars 2012 et novembre 2014, il revêtait la qualité d’organe formel de celle-ci et, partant, devait assumer les tâches prescrites par la loi. En sa qualité d'associé-gérant, il lui incombait de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées à la caisse de compensation, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein la société (art. 810 et 827 CO, en corrélation avec l’art. 754 CO).

La passivité du recourant relève d'une négligence qui doit, sous l'angle de l'art. 52 LAVS, être qualifiée de grave (ATF 112 V 1 consid. 2b). Elle est de surcroît en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la caisse de compensation. En effet, s'il avait correctement exécuté sa charge d'associé-gérant, notamment en exigeant de consulter tous les documents comptables pertinents (pièces bancaires, correspondances avec l'AVS, etc.), le recourant aurait pu veiller à ce que les cotisations sociales fussent régulièrement versées jusqu’en novembre 2014, de sorte que sa responsabilité dans le préjudice subi par la caisse se trouve à l’évidence engagée (arrêt du Tribunal fédéral 9C_961/2012 du 18 mars 2013 consid. 4.2). Enfin, la très brève détermination transmise par M. D______ suite à son appel en cause ne permet non plus pas d’exonérer le recourant de sa responsabilité pour le dommage lié aux arriérés de cotisations paritaires impayées par la société faillie jusqu’en novembre 2014.

11.    Au vu de ce qui précède, le recours est très partiellement admis et la cause renvoyée à l'intimée pour qu’elle rende une nouvelle décision, en retranchant du dommage réclamé les cotisations impayées en vertu de la LAMat et les intérêts moratoires afférents à ces montants (cf. supra consid. 8 let. e ; ATAS/618/2021 du 15 juin 2021 consid. 9). Pour le surplus, le recours se révèle mal fondé et doit être rejeté.

12.    Vu l'issue du litige et l’admission très partielle du recours, une indemnité réduite de CHF 300.- sera allouée au recourant à titre de dépens (art. 61 let. g LPGA).

13.    La procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA).

******

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        L’admet très partiellement et annule la décision sur opposition du 19 février 2021, en tant qu’elle tient compte, dans le montant réclamé au recourant, des cotisations impayées en matière d’assurance-maternité cantonale (LAMat) ainsi que des intérêts moratoires afférents à ces cotisations.

3.        Rejette le recours pour le surplus.

4.        Renvoie la cause à l’intimée pour nouveau calcul et nouvelle décision, en ce sens que doivent être déduites du montant réclamé au recourant les cotisations impayées selon la LAMat, ainsi que la part des intérêts moratoires afférents à ces cotisations.

5.        Condamne l’intimée à verser au recourant une indemnité de CHF 300.- à titre de dépens.

6.        Dit que la procédure est gratuite.

7.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

 

La greffière

 

 

 

 

Adriana MALANGA

 

La présidente

 

 

 

 

Valérie MONTANI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le