Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

La société X_________ SERVICES SA (ci-après : la société) a été inscrite au Registre du commerce (ci-après : RC) du canton de Genève en automne 1997. Elle a pour but l'exploitation de garages et l'activité commerciale liée à l'exploitation d'un garage, la prise de participation et des opérations financières. Monsieur E_________ (ci-après le directeur ou le recourant) a été inscrit en tant que directeur avec signature collective à deux dès l'origine; Monsieur Antonio F_________ (ci-après l'administrateur ou le recourant) en a été administrateur avec signature individuelle dès le mois d'août 1999. La société a été affiliée à la FER CIAM 106.1 (ci-après : la caisse ou l'intimée) pour son personnel salarié.

La société s'est acquittée très régulièrement des factures mensuelles de cotisations jusqu'au mois de juillet 2001 ; les factures d'août et de septembre 2001 ont été payées au mois de décembre de la même année ; les factures mensuelles ont ensuite été payées dans un délai de trois mois, jusqu'au mois de décembre 2001, dont la facture n'a été payée qu'à 50 % au mois de juillet 2002. Les factures mensuelles des mois de janvier, février, mars et avril 2002 ont été réglées à hauteur de 50 % au mois de novembre 2002.

Les attestations de salaires annuelles déclarent, pour l'année 2000, quatre personnes salariées au mois de janvier ; trois personnes ont été engagées au printemps, deux personnes supplémentaires au mois d'octobre et trois personnes supplémentaire au mois de décembre 2000. La masse salariale s'est montée à quelque 340'000 fr. pour l'an 2000. Pour l'année 2001, 11 salariés sont annoncés au mois de janvier ; deux démissions et deux licenciements auront lieu au cours d'année, un engagement au mois de mai, un engagement au mois d'août, un engagement au mois d'octobre, un au mois de novembre, deux au mois de décembre, de sorte que la société a employé 13 personnes salariées en tout dans l'année. La masse salariale s'est montée à quelque 572'000 fr. pour l'an 2001. Pour l'année 2002, 10 salariés sont annoncés en janvier, quatre à la fin du mois de juin, les autres ayant été licenciés pour la fin janvier, fin février et fin mai 2002. La masse salariale s'est montée à quelque 160'000 fr. pour cette dernière année. Les recourants ne figurent pas comme salariés sur les attestations de salaires annuelles.

La société a été déclarée en faillite par jugement du Tribunal de première instance du 10 juin 2002. L'état de collocation, comprenant une créance de la caisse en deuxième classe de 40'200 fr., a été publié dans la feuille d'avis officielle le 13 octobre 2004.

En date du 29 novembre 2005, la Caisse a notifié une décision en réparation du dommage aux deux recourants, pour la somme de 4'192 fr. 30 et 29'403 fr. 75 correspondant aux cotisations dues par le siège et la succursale pour la période de décembre 2001, janvier à mai 2002, ainsi qu'un complément 2001 et un solde de frais pour la période d'août et septembre 2001. Les intéressés ont fait opposition à cette décision, dans les délais légaux.

Par décision sur opposition du 26 février 2007, la caisse a rejeté les oppositions des recourants, considérant, en substance, qu'ils n'ont pas pris les mesures nécessaires pour que les cotisations soient payées en même temps que les salaires. En particulier, la masse salariale a beaucoup évolué entre l'an 2000 et 2001, de sorte que les factures mensuelles pour cette deuxième année n'étaient pas proportionnelles à la masse salariale et que lorsque le complément de cotisations a été réclamé à la société, en mars 2002, celle-ci n'était plus en mesure de régler la facture. Les organes se devaient, pour l'un d'informer la caisse de l'augmentation de la masse salariale à temps pour éviter le dommage qui précisément a été causé à la faillite de la société, pour l'autre de surveiller que l'information y relative soit donnée à la caisse.

Par acte du 16 mars 2007, le directeur a interjeté recours contre cette décision par-devant le Tribunal de céans, concluant implicitement à ce qu’elle soit annulée et qu’il soit dit qu’il n’est pas débiteur des montants réclamés. Il explique que la société était au bénéfice d'une franchise de Y_________ en France depuis 1988 et devait développer cette franchise en Suisse pour le compte d'un investisseur, M. G________. Or, ce dernier s'est soudain désintéressé de la société dans le courant de l'année 2001. De graves difficultés s'en sont suivies, et il a lui-même été obligé de démissionner, ce qu'il a fait au mois de mars 2002 pour la fin du mois de mai 2002. Il a toujours tenu la comptabilité avec exactitude et de façon scrupuleuse. Les pièces comptables sont en main de l'administrateur.

Par acte daté du 26 mars 2007 mais reçu le 11 avril 2007, adressé à l'ancienne commission cantonale de recours, l'administrateur a interjeté recours contre cette décision, concluant au rejet de la demande de mainlevée. Il conteste avoir commis une négligence grave. Il explique qu'un procès était en cours avec la société Z________ SA, dont les créanciers ont attaqué la société et l'ont ainsi mise en péril à la fin de l'année 2001. À la fin du premier trimestre 2002, les partenaires ont décidé de renoncer aux nombreuses démarches d'assainissement mises en place, tels que diminution du personnel, et recherche de nouveaux investisseurs. Il n'est pas exigible d'un conseil d'administration qu'il licencie massivement le personnel dès l'apparition des premières difficultés, en l'espèce à la fin 2001, ou qu'il renonce à vendre les centres en exploitation ; une analyse a posteriori est aisée.

Par ordonnance du 30 avril 2007, les deux recours ont été joints sous la même cause.

Dans sa réponse du 8 mai 2007, la caisse indique maintenir ses décisions, et conclut au rejet des recours, préalablement à l'irrecevabilité du recours de l'administrateur pour cause de tardiveté, la décision litigieuse ayant été retirée, selon un avis postal que produit la caisse, le 28 février 2007. S'agissant du directeur, elle maintient que le sauvetage de la société aurait dû être mis en place plutôt. Elle relève que la société versait une redevance à une autre société (XX________ SARL) également gérée par le directeur, selon contrats de gestion du 22 juillet 1998, et du 1er octobre 2000, pour les sommes respectives de 6'000 fr. et 12'000 fr. par mois. Elle s'interroge sur la question de savoir si cette redevance a été payée et jusqu'à quand.

Une première audience de comparution personnelle des parties s'est tenue le 3 juillet 2007, à laquelle l'administrateur était absent mais excusé. À cette occasion, les parties ont déclaré ce qui suit :

"Monsieur E_________: Je signale une erreur qui a eu lieu selon moi dès l'origine, c'est que des cotisations sociales ont été réclamées pour le siège où il n'y avait aucun salarié. Elles ont été réclamées pour Monsieur H________, qui est un mécanicien qui était actif dans une des succursales. De mon point de vue, les 4'192 fr. 30 réclamés pour le siège ne sont donc pas dus.

Madame SASSÒLI: Nous avons réclamé des cotisations pour le siège sur la base de déclarations de Monsieur F_________, en tout cas Monsieur H________ n'a pas été déclaré deux fois, mais je vérifierai ce qu'il en est pour la prochaine audience.

Monsieur E_________: J'explique que j'étais franchisé pour Y_________ en France, je gérais plusieurs centres. Un investisseur s'est montré intéressé à développer cette activité en Suisse, Monsieur G________; nous nous sommes mis d'accord et c'est là que nous avons constitué la société X_________SERVICES SA. J'en suis devenu le directeur. Monsieur F_________, expert comptable de formation, travaillait dans la fiduciaire qui s'occupait de notre société et c'est lui qui gérait nos dossiers. Il a ensuite quitté la société pour ouvrir son propre cabinet; il est resté notre expert comptable et en 1999, est devenu administrateur de la société. C'est moi-même qui m'occupais de la comptabilité de la société et des rapports avec la caisse. La société a ouvert d'abord un centre à Crissier, puis un deuxième centre dans la ville Lausanne, puis un troisième centre à Conthey, ceci dans les deux ans de sa création.

En résumé, j'explique que monsieur G________ était un homme extrêmement fortuné et que nous avions convenu ensemble d'un projet ambitieux contenant une dizaine de projets, tous avalisés par Monsieur G________. Au début, il a bien sûr mis beaucoup de capitaux, mais ensuite, lorsque je concrétisais nos projets par la location de baux par exemple, ça ne suivait pas. Chacun desdits projets réclamait entre 500'000 fr. et 1'000'000 fr. d'investissement. Nous avons par exemple obtenu un accord avec la YY________, en particulier son centre de BALEXERT et lorsqu'il s'est agit de payer les 500'000 fr. prévus, je n'ai reçu de la part de Monsieur G________ que 300'000 fr. et plus tard que prévu, de sorte que le projet m'est passé sous le nez. Je devais sans cesse tenter de le joindre et le relancer. A un certain moment, il s'est désintéressé du projet, rendant les choses très difficiles. Lorsque je me suis rendu compte de ce désintérêt, j'ai eu l'idée de faire reprendre la société par Y_________ France. Un déjeuner de travail a eu lieu mi 2001 et un accord était pressenti. Toutefois, en raison d'une mésentente entre Monsieur G________ et l'avocat de Y_________, l'affaire ne s'est pas conclue comme cela était prévu lors d'une convention au Maroc deux-trois mois plus tard.

A mon avis, en sa qualité d'expert comptable, inscrit au registre du commerce comme administrateur, Monsieur F_________ a dû se couvrir auprès de Monsieur G________, je ne vois pas qu'il ait accepté de se mettre personnellement en péril. J'ai essayé de joindre Monsieur F_______ à Anières où il a son cabinet et où il avait son domicile, je suis tombé sur une collaboratrice, mais je n'ai pas pu joindre Monsieur F________ et j'ignorais qu'il habitait maintenant en Espagne.

Je n'ai jamais été salarié de la société, c'est ma société de gestion XX_________ Sàrl qui percevait les honoraires relatifs à mon activité à X_________SERVICES SA.

A part les trois centres susmentionnés, nous avions encore des engagements pour l'ouverture de trois centres en tout cas, l'un à Morges, l'un également au centre de Lausanne. Ni l'un ni l'autre n'a pu être réalisé. Cela a engendré des frais administratifs, de notaires, de loyers payés à vide.

Vous me parlez d'un procès d'une société Z________ SA. J'explique que nous avions eu un projet d'acquisition immobilière à Yverdon ou Payernes, il s'agissait de racheter un garage et une partie d'immeuble. La société Z________ SA était une structure juridique qui devait se porter acquéreur de cet immeuble pour le compte de Monsieur G________. Un compromis de vente avait été signé par devant notaire. Monsieur G________ n'ayant pas rempli ses engagements, la vente n'a pas eu lieu. Il est dès lors possible qu'un procès s'en soit suivi, mais j'en ignore les tenants et aboutissants.

Madame SASSÒLI: Je n'ai pas de nouvelles de l'Office des faillites.

Monsieur E_________: A mon souvenir, la société devait des royalties aux franchiseurs, Y_________ Europe, il s'agissait du 5% du chiffre d'affaire. La société XXX_________ SA est le cabinet de Monsieur F__________.

Je ne suis pas en mesure de vous dire si j'ai touché mes honoraires jusqu'à la fin. Je vérifierai ce point et vous tiendrai au courant.

Madame SASSÒLI: J'explique que vérification faite, Monsieur H________ Raphaël a été annoncé en juin 2002 par Monsieur F__________sur le numéro d'affilié du siège. Par conséquent, nous avons extourné celui-ci de la succursale le 2 juillet 2002 (annexe pièce 13 bis).

Monsieur E_________: Il serait utile de voir où en était la faillite; il y avait des actifs, en particulier l'outillage des différents centres ».

Sur quoi, il a été convenu d'accorder un délai au 28 août 2007 à Monsieur F_________ pour se déterminer sur le procès-verbal d'audience et produire toutes pièces utiles, et un délai au 28 août 2007 à Monsieur E_________ pour communiquer la date du dernier versement des honoraires versés par X_________SERVICES SA et s'il couvrait la totalité des honoraires dus. Le Tribunal devait en outre s'enquérir de l'état de la faillite auprès de l'OPF, la suite de la procédure étant réservée.

Par courrier du 4 juillet 2007, le directeur a informé le Tribunal que les derniers honoraires qui ont été versés, à hauteur de 4'000 fr., l'ont été le 8 mars 2002. Le solde dû à cette date était de 12'715 fr. 90.

Par courrier du 10 juillet 2007, LA POSTE, a répondu, sur question du Tribunal, qu'un envoi recommandé daté du 4 avril 2007, adressé à la caisse cantonale genevoise de compensation, comprenait un autre pli recommandé, dont il est vraisemblable qu'il ait transité par deux offices postaux entre le 29 mars et le 3 avril 2007.

Par courrier du 13 août 2007, l'office des faillites a répondu que la faillite de la société était en cours de liquidation, de même que l'établissement du tableau de distribution, aucun dividende n'étant prévu pour les créanciers.

Par écriture du 14 août 2007, l'administrateur a fait valoir que la comptabilité et la gestion des salaires a été confiée dès l'origine et jusqu'à l'entrée en liquidation de la société au directeur et/ou à sa société de services, par le biais de laquelle il a été régulièrement rémunéré par la société, à hauteur d'environ 100'000 fr. suisses par an. La comptabilité des exercices 1997 à 2001 est en possession de l'Office des faillites. Le directeur a également assuré la gestion du personnel, la direction des centres d'exploitation et les participations détenues par le groupe. Il a pour sa part réglé la part pénale.

Une deuxième audience de comparution personnelle des parties s'est tenue le 23 octobre 2007, en présence de l'administrateur, le directeur étant excusé. Les parties ont déclaré que ce qui suit:

«Monsieur F_________ : La société X_________ tire son nom de MM G________ et E_________. Je suis entré en contact avec M. G________ par l'entremise de la fiduciaire dans laquelle je travaillais et qui était organe de contrôle de la société, la fiduciaire G________ était effectivement très aisé et il a libéré le capital de départ avec facilité. Pour moi, la principale difficulté est survenue lorsque la société Z________, juridiquement indépendante de X_________ et qui s'était engagé à se porter acquéreur d'un immeuble pour le compte de M. G________, a décliné son engagement. Le vendeur a essayé de se faire régler par Z________ qui a refusé, et s'en est pris alors à X_________ qui n'était pas redevable de cet argent, n'ayant rien à voir dans cette transaction. Or, le vendeur a fait notifier un commandement de payer à X_________, qui était alors domiciliée auprès de la fiduciaire. Cependant, j'avais moi-même quitté la fiduciaire en août 2001. Normalement, Monsieur Bruno E_________ passait une fois par semaine chercher le courrier, il n'y avait donc pas de problèmes. Ce qui s'est produit c'est que la fiduciaire a reçu et accepté le commandement de payer sans y faire opposition et sans nous le transmettre. Notre opposition tardive a été rejetée en mars 2002. J'ignore si c'est ce vendeur qui est à l'origine de notre faillite.

Jusqu'alors, M. G________ assumait son engagement même s'il avait parfois un peu de retard dans les paiements vu ses très nombreux déplacements à l'étranger. Dès le mois de mars-avril 2002, Monsieur Bruno E_________ a été aux abonnés absents, c'est vrai qu'il avait démissionné mais pour la fin du mois de mai, il devait donc continuer de s'occuper du personnel, des salaires et de la comptabilité, ce qu'il n'a pas fait. Dès le mois de mars 2002, nous avons cherché un repreneur, tous y avaient intérêt, notamment Y_________ France et M. G________. Nous avons rencontré successivement plusieurs repreneurs potentiels, en particulier le 25 mars 2002, au NOVOTEL, le 8 avril 2002 nous avons rencontré la société ZZZ_________ implantée en Allemagne, le 5 mai 2002 nous avons rencontré un nouvel intéressé qui s'est finalement porté acquéreur des centres Y_________ auprès de l'office des faillites pour une bouchée de pain. Le 15 mai 2002 nous avons encore eu un éventuel repreneur proposé par Y_________ France. A partir de là, je n'ai plu jamais pu contacter M. G________. Encore en avril 2002, il nous avait indiqué qu'il souhaitait terminer proprement cette affaire et régler toutes les dettes de la société. Le 9 avril, je lui adressais la liste des paiements urgents. Je produis l'ensemble des documents en ma possession établissant ces faits.

Pour ma part, j'ai fais en sorte de régler les salaires impayés. Je n'ai pas été payé par X_________ pour ma fonction d'administrateur depuis août 1999, je mettais mes honoraires en compte, les premières années il s'agissait des honoraires annuels de 5'000 fr.- mais les derniers mois, j'ai travaillé à plein temps car j'ai dû remplacer Monsieur E_________.

Il est vrai que nous n'avons pas annoncé les modifications de personnel immédiatement à la caisse comme cela ressort du dossier mais les derniers mois, nous étions essentiellement occupés à la recherche d'un repreneur.

Je rappelle que le projet était d'envergure puisqu'il prévoyait la création d'une vingtaine de centres Y_________ en Suisse et qu'il s'agissait d'une licence exclusive pour la Suisse, les investisseurs savaient qu'une durée de 3 à 5 ans était nécessaire avant tout retour sur investissement. Vous reprenez l'évolution de l'engagement des salariés selon nos déclarations, on voit bien qu'il s'agit d'une évolution progressive. S'agissant de l'année 2002, les premiers contrats qui se sont achevés en janvier-février et mars 2002 n'étaient pas liés aux difficultés de la société mais à des départs naturels. Ce n'est qu'au printemps 2002, en l'absence de tout repreneur, qu'il a été décidé de licencier le personnel. Sur question je confirme que jusqu'alors, les centres existants fonctionnaient normalement et ne justifiaient pas de licenciements.

Mme Beatrix SASSÒLI : Je rappelle que l'impayé comportait notamment un complément de cotisations pour 2001 qui était de l'ordre de 40'000 fr. et qui se monte aujourd'hui à 15'000 fr. compte tenu du paiement de la part pénale par Monsieur F_________. J'observe en outre que les cotisations des mois de janvier à mai n'ont pas été payées à l'exception des parts pénales qui ont été réglées en novembre 2002. Pour janvier à mai, la société n'a donc pas fait de versements alors qu'elle réglait mensuellement ses cotisations et de façon régulière jusqu'au mois de novembre 2001 compris.

Monsieur F_________ : J'ignore la raison précise de ce non-paiement, à l'époque Monsieur E_________ était encore à la direction, il faudrait lui poser la question, mais c'est vraisemblablement dû à l'attente d'un apport de fonds des investisseurs. C'est cette raison également qui avait causé un retard dans le versement des cotisations 2001. Je rappelle toutefois qu'en 2001 il y avait 6 centres en projet pour 110'000 fr. de frais encourus pour la mise en place des projets, la société suivait donc le droit fil du développement envisagé à l'origine. Sur question j'indique ignorer aujourd'hui à quand remonte le dernier versement de M. G________, je vérifierai auprès de l'Office des faillites.

Vu l'attitude générale de M. G________, je n'avais aucune raison de m'inquiéter, je n'ai donc pas demandé de garanties. Des documents que j'ai produis il ressort que la commination de faillite date du 6 décembre 2001 et ne nous a pas été transmise non plus; elle émane bien du vendeur en tractation avec Z________. La publication de l'inscription du changement d'adresse date elle du 20 décembre 2001. Sur question, j'explique ne pas me souvenir d'avoir eu une conversation avec Monsieur Bruno E_________ concernant sa démission.

Mme Beatrix SASSÒLI : L'Office des faillites vient de nous confirmer que nous n'aurons pas de dividende.

Sur quoi, de nouveaux délais ont été accordés aux parties pour produire toutes pièces utiles.

Par fax du 5 novembre 2007, l'administrateur a indiqué que M. G________ avait versé la somme de 450'000 fr. pendant l'exercice 2001.

Par courrier du 27 décembre 2007, le directeur a confirmé ce chiffre en mentionnant des versements du 7 mars, 6 avril, 27 juillet et 12 septembre 2001. Il réitère avoir lui-même beaucoup peiné pour contacter l'investisseur et n'avoir démissionné qu'en désespoir de cause, constatant que ses démarches étaient vaines.

Par courrier du 14 janvier 2008, le Tribunal a informé les parties que l'instruction du dossier était terminée. Un délai au 10 février 2008 a été accordé à la caisse pour ses écritures.

En date du 5 février 2008, la caisse a indiqué avoir réexaminé ce dossier, à la lumière des nouvelles pièces produites. Les raisons de l'arrêt brusque des paiements à la caisse ne sont pas claires. De plus la société a peut-être été poursuivie à tort par la société Z________, mais elle devait bien des dommages et intérêts puisqu'elle n'a pas formé opposition dans les délais. Par ailleurs, le directeur a reçu un dernier paiement en mars 2002, ce qui signifie que des salaires et d'autres services ont encore été payés alors que les cotisations sociales ne l'étaient plus depuis le mois de décembre 2001. Les difficultés de la société ne sont d'ailleurs pas nouvelles puisque les administrateurs ont démissionné les uns après les autres, au dire même du directeur, courant 1999. La caisse persiste donc dans sa décision, considérant que les deux recourants ont commis une négligence grave en ne donnant pas la priorité au paiement des cotisations sociales et en n'ayant pas informé la caisse de l'augmentation importante de la masse salariale durant l'année 2001.

Un délai a été fixé aux recourants au 17 mars 2008 pour d'éventuelles écritures. Le directeur s'est déterminé par courrier du 21 février 2008. Il relève que sa société a cessé de facturer ses honoraires à la fin du mois de janvier 2002, d'où un manque à gagner de 24'000 fr. jusqu'au mois de mars 2002, ou de 48'000 fr. si l'on retient comme date butoir celle du mois de mai 2002. Il ne pouvait, pour sa part, pas prendre la décision de déposer le bilan, n'étant pas actionnaire de la société et ne pouvant plus communiquer avec lui. Il a dès lors démissionné, puisqu'il était dans l'impossibilité de remplir sa mission. L'absence des pièces comptables l'empêche, cela étant, de défendre certains points de façon plus précise. Par ailleurs la caisse n'a jamais rectifié l'erreur consistant à retenir un salaire de mécanicien pour le siège social. Des solutions ont été recherchées, à temps, ce que la correspondance produite atteste.

L'administrateur, pour sa part, n'a pas déposé d'écriture. Sur quoi, la cause a été gardée à juger le 27 mars 2008.

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.