Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

A______ recourant
représenté par Me Antoine BERTHOUD, avocat

contre

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE intimée

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Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 juin 2025 (JTAPI/655/2025)

Il fallait exclure du bénéfice de l’exercice 2021 les dividendes. La valeur de rendement était ainsi nulle, de sorte que la valeur vénale des actions correspondait au tiers de la valeur substantielle. D______ n’avait plus d’actif immobilisé au 31 décembre 2021. Le dividende correspondait ainsi à un dividende de liquidation, soit un produit extraordinaire, dont il n’y avait pas lieu de tenir compte. La question de savoir si les dividendes versés par une filiale devaient être intégrés à la valeur de rendement d’une entreprise faisait l’objet d’un recours pendant au Tribunal fédéral (9C_376/2025). Cela étant, le seul caractère extraordinaire de ce versement suffisait, en l’espèce, pour exclure, pour la moyenne des exercices 2020 à 2022, un rendement nul. La valeur de la participation acquise s’élevait donc à CHF 133'107.-, de sorte que seul le prix de CHF 50'000.- était susceptible d’être taxé comme donation.

Il concluait donc à l’annulation du bordereau, subsidiairement à ce que l’assiette de l’impôt soit ramenée à CHF 83'107.-.

b. L’AFC-GE a conclu au rejet du recours.

Le bénéfice de 2021 de D______ reposait essentiellement sur la vente d’un immeuble. C’était ce bénéfice de CHF 2'180'000.- qui avait permis la distribution de CHF 1'016'051.-. Il s’agissait d’un bénéfice apériodique, mais non extraordinaire, dès lors qu’il s’inscrivait dans le but de la société.

c. Le recourant s’est limité, dans sa réplique, à rappeler, comme l’avait relevé l’AFC-GE, que la reformatio in pejus n’était pas admissible en l’espèce.

d. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

2.1 La Confédération ne dispose pas de la compétence de percevoir un impôt sur les successions ou donations. Ces impôts sont donc purement cantonaux (art. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101; arrêts du Tribunal fédéral 2C_164/2015 du 5 avril 2016 consid. 2 ; 2C_242/2014 du 10 juillet 2014 consid. 2.3.1).

2.2 Selon l'art. 1 LDE, les droits d'enregistrement sont un impôt qui frappe toute pièce, constatation, déclaration, condamnation, convention, transmission, cession et en général toute opération ayant un caractère civil ou judiciaire, dénommées dans la loi comme « actes et opérations », soumises soit obligatoirement soit facultativement à la formalité de l'enregistrement.

2.2.1 L'art. 3 let. h LDE soumet obligatoirement à l'enregistrement, sous réserve des exceptions prévues par la loi, les donations et autres avantages semblables que les dispositions du titre IV (intitulé « donations entre vifs ») assujettissent à cette obligation sous réserve des dispositions de l'art. 6 let. u et v LDE, non applicables en l’espèce.

2.2.2 Selon l'art. 11 LDE, toute disposition entre vifs par laquelle une personne physique ou morale cède, sans contrepartie correspondante, à une autre personne physique ou morale, tout ou partie de ses biens ou de ses droits, en propriété, en nue-propriété ou en usufruit, est, en tant que donation, soumise obligatoirement aux droits d'enregistrement (al. 1). Est également réputé donation, tout abandon de biens, de droits ou d'autres avantages semblables, ainsi que toute remise de dette, concédés à titre gratuit (al. 2). La différence de valeur constatée dans un acte à titre onéreux entre les prestations des parties, est présumée donation, sauf preuve contraire (al. 3).

2.2.3 Les droits sur les donations entre vifs sont perçus sur la valeur des biens donnés (art. 18 al. 1 1^èrephr. LDE).

2.3 En principe, la loi fiscale lie l'imposition des successions et donations aux transferts et institutions du droit civil ; elle peut s'écarter du droit civil pour donner une définition propre des cas d'imposition mais, en vertu du principe de la légalité de l'impôt, elle doit le dire expressément (Jean-Marc RIVIER, Droit fiscal suisse, 1998, p. 522). Lorsque la norme opère clairement son rattachement au droit civil, elle doit être appréciée dans le contexte du droit civil et les concepts du droit civil être pris dans leur acception civile (Xavier OBERSON, Droit fiscal suisse, 5^e éd., 2021, p. 52 ; Walter RYSER/Bernhard ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 4^e éd., 2002, p. 78).

2.4 La donation est la disposition entre vifs par laquelle une personne cède tout ou partie de ses biens à une autre sans contreprestation correspondante (art. 239 al. 1 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 - Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220). La donation est un contrat unilatéral – car une seule des parties s'oblige – et un acte bilatéral, car la concordance des volontés est exigée (art. 1 et 239 CO).

La concordance des volontés des parties s’exprime par la volonté des parties – du donateur et du donataire – de conclure un contrat selon lequel le donateur consent à faire une attribution à titre gratuit que le donataire est prêt à accepter. Le donateur et le donataire doivent être conscients des éléments du contrat, qui sont objectivement et subjectivement essentiels pour l’un d’eux ou pour les deux. Sans cette concordance des volontés, la donation n’est pas valable (Margareta BADDELEY in Luc THÉVENOZ/Franz WERRO, Code des obligations I, Commentaire romand, 2012, p. 1605 n. 5 à 7 ad art. 239 CO). Le contrat de donation, acte générateur d'obligation, a pour effet de créer un rapport d'obligation et de faire naître une créance (Margareta BADDELEY, op. cit., p. 1616 n. 56 ad art. 239).

La donation se caractérise par un élément subjectif, « la volonté du donateur de donner sans contre-prestation correspondante, et par deux critères objectifs, la diminution du patrimoine du donateur et l'enrichissement du donataire » (Margareta BADDELEY, op. cit., p. 1609 n. 26 ad art. 239). La volonté de donner doit se manifester par l’appauvrissement du donateur, lequel est la contrepartie de l’enrichissement du donataire (arrêts du Tribunal fédéral 2C_961/2010 du 30 janvier 2012, consid. 5.2 ; 4A_201/2009 du 24 juin 2009 ; Margareta BADDELEY, op. cit., n. 37 ad art. 239).

2.5 La notion fiscale de donation ne se recoupe pas forcément entièrement avec celle du droit civil ; elle peut en effet comporter des particularités en raison du but de la loi ou pour des motifs pratiques. Les critères de l'acte d'attribution entre vifs, de la gratuité et de l'animus donandi sont toutefois communs. Le critère, objectif, de la gratuité de l'attribution est réalisé lorsque le donataire ne fournit pas pour le don de contre-prestation en faveur du donateur. Le critère, subjectif, de l'animus donandi signifie que le donateur doit avoir la conscience et la volonté d'effectuer une attribution à titre gratuit en faveur du donataire. Il n'y a notamment pas de volonté de donner lorsqu'est attendue une contre-prestation ou lorsque la prestation n'est pas effectuée librement, mais en vertu d'une obligation juridique (ATA/635/2023 du 13 juin 2023 consid. 3.5 et les références citées)

2.6 Le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'était pas arbitraire de présumer l'existence d'une volonté de donner (animus donandi) entre personnes proches, lorsque les autres conditions d'une donation sont réalisées (arrêt du Tribunal fédéral 2C_137/2022 du 4 novembre 2022 consid. 9.2.2). Lorsque les versements effectués ne proviennent pas de proches, cette présomption ne peut être retenue. Il appartient au contribuable de prouver les faits propres à démontrer la réalisation des conditions de la donation (arrêt du Tribunal fédéral 2C_44/2018 précité consid. 8.5.1).

2.7 Lors d'une donation, l'enrichissement de l'attributaire résulte du fait que celui‑ci n'a pas fourni de contre-prestation. Un acte peut n'être que partiellement gratuit. La libéralité partiellement gratuite typique est la donation mixte (J.-M. RIVIER, L'impôt sur les successions et les donations : ses caractéristiques, sa nature et son champ d'application, in: StR 1996 149 p. 154). Est réputée donation mixte un contrat onéreux comportant une contre-prestation de valeur inférieure à celle de la prestation, les contractants le sachant et le voulant, en sorte que l'un fait un don à l'autre pour la différence. Elle requiert l'intention de donner, l'animus donandi manifestée au moment de la conclusion du contrat (Pierre ENGEL, Contrats de droit suisse, 2^e éd, 2000, p. 123).

2.8 En l’espèce, il ressort de l’extrait du registre du commerce relatif à B______ que la société a été créée le 17 août 2011. Le contribuable et l’administratrice disposent, depuis la création de la société, chacun de la signature individuelle. À teneur dudit extrait, le recourant et C______, tous deux domiciliés à E______ jusqu’au 12 décembre 2025, sont désormais, les deux, domiciliés à F______ (SO). Il ressort également de l’extrait de D______, dont C______ est administratrice présidente et liquidatrice et le recourant administrateur, que les précités sont depuis janvier 2026 domiciliés à F______.

À cet élément manifeste de proximité entre la venderesse et le recourant s’ajoute qu’en sa qualité d’administratrice et actionnaire depuis la création de la société en 2011, la précitée ne pouvait, comme l’a constaté le TAPI, pas ignorer que les titres qu’elle s’apprêtait à vendre valaient bien plus que leur valeur nominale, ayant en effet librement accès aux comptes de la société. Or, en cédant ses titres au prix correspondant à leur valeur nominale et non à la valeur vénale, C______ a concédé gratuitement un avantage au recourant.

Dans son courrier du 6 novembre 2024, elle a expliqué qu’elle avait souscrit à 50 actions au moment de la création de B______ pour aider le recourant à « lancer » son entreprise. Elle n’avait jamais travaillé dans celle-ci, ayant sa propre société dans laquelle elle travaillait à 100%. En vendant les actions, elle n’avait pas eu la volonté de faire une donation, « dans la mesure où la valeur de B______ était uniquement et exclusivement le fruit » du travail du recourant dans l’entreprise auquel elle n’avait « aucunement contribué ». L’on comprend ainsi clairement qu’C______ souhaitait renoncer à participer à la plus-value des actions, réalisée entre la création de B______ et le moment de la vente des actions. Ce faisant, la vente des actions à leur valeur nominale entre dans la définition de donation au sens de l’art. 11 al. 2 LDE. En effet, est également réputé donation tout abandon de biens, de droits ou d’autres avantages semblables, concédés à titre gratuit. En ne réclamant au recourant que la valeur nominale, renonçant ainsi délibérément à la différence entre cette valeur et la valeur vénale de ses titres, la venderesse a renoncé à un droit, au profit du recourant, sans contre-prestation.

L’AFC-GE n’a ainsi ni violé la loi ni abusé de son pouvoir d’appréciation en qualifiant de donation mixte la vente des actions détenues par C______ au recourant et perçu des droits d’enregistrement.

3.             Reste à déterminer la valeur vénale des actions en cause.

3.1 L'évaluation de titres non cotés fait l'objet de la circulaire n° 28 de la CSI, qui édite en outre annuellement un commentaire de la circulaire afin de refléter la pratique et tenir compte de la jurisprudence. Cette circulaire concerne un domaine où les cantons jouissent d'un large pouvoir d'appréciation. Elle est reconnue, de jurisprudence constante, comme présentant une méthode adéquate et fiable pour l'estimation de la valeur vénale des titres non cotés, même s'il n'est pas exclu que d'autres méthodes d'évaluation reconnues puissent, isolément, s'avérer appropriées (arrêts du Tribunal fédéral 2C_132/2020 du 26 novembre 2020 consid. 5.6.5, non publié in ATF 147 II 155 ; 2C_953/2019 précité consid. 4.2).

3.2 Selon la circulaire n° 28, la valeur de titres non cotés de sociétés commerciales ou industrielles et de sociétés de services qui n'ont jamais été transférés, correspond à la moyenne pondérée de la valeur de rendement, doublée, et de la valeur intrinsèque déterminée selon le principe de la continuation (chiffre 34 de la circulaire). La valeur de rendement s'obtient par la capitalisation du bénéfice net, augmenté ou diminué des reprises ou déductions (ch. 8.1 de la circulaire). Cette méthode est généralement appelée « méthode des praticiens » (arrêts du Tribunal fédéral 2C_1082/2013 précité consid. 5.3.1 ; 2C_309/2013 du 13 septembre 2013 consid. 3.6, in RDAF 2014 II 346). Les sociétés holding et immobilières ne sont, en revanche, estimées qu’à la valeur substantielle (ch. 38 et 42).

3.3 L'activité effective d'une société détermine son mode d'estimation (ch. 6 de la circulaire n° 28).

3.4 Pour les sociétés commerciales, industrielles et de services, la valeur de l'entreprise résulte de la moyenne pondérée entre la valeur de rendement qui est doublée, d'une part, et la valeur substantielle déterminée selon le principe de continuation de l'exploitation, d'autre part (ch. 34 de la circulaire n° 28). La valeur de rendement s'obtient par la capitalisation du bénéfice net des exercices déterminants augmenté ou diminué des reprises ou déductions (ch. 8.1 de la circulaire n° 28). Sont notamment déduits les revenus uniques et extraordinaires, tels que les gains en capital ainsi que les dissolutions de réserves et de provisions (ch. 9.2.a de la circulaire n° 28). Cette méthode est généralement appelée « méthode des praticiens » (arrêts du Tribunal fédéral 2C_1082/2013 précité consid. 5.3.1 ; 2C_309/2013 du 13 septembre 2013 consid. 3.6, in RDAF 2014 II 346).

3.5 La circulaire n° 28 réserve des situations où seule la valeur substantielle de la société est prise en compte, ce qui est le cas des sociétés nouvellement constituées (ch. 32 de la circulaire n° 28), des sociétés holding, de gestion de fortune et de financement (ch. 38 de la circulaire n° 28) ainsi que des sociétés immobilières (ch. 42 de la circulaire n° 28).

3.6 Les principes d'estimation de la circulaire n° 28 doivent être choisis de telle manière que le résultat se rapproche au mieux de la réalité économique. Les instructions de ladite circulaire reposent sur la constatation empirique que la valeur vénale dépend du rendement passé et à venir sous la forme de dividendes et autres participations au bénéfice ainsi que de la rentabilité de la société, et qu'elle est influencée par d'autres facteurs comme par exemple la fortune, les liquidités, la stabilité de la marche des affaires, etc. (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1082/2013 précité consid. 5.5 ; ATA/372/2025 précité consid. 4.4).

3.7 Les exemples n° 2 au ch. 34 et n° 5 au ch. 38 de la circulaire n° 28 concernent l'estimation de titres de sociétés ayant des participations croisées ou réciproques. Il s'agit par exemple de deux sociétés indépendantes A et B, A détenant des actions de B et B des actions de A. L'estimation est alors établie selon une formule de calcul prévoyant que les dividendes de participations doivent être déduits des résultats nets des années correspondantes pour déterminer la valeur de rendement des sociétés.

3.8 Il est tenu compte, par le biais d’une déduction forfaitaire, de l'influence réduite dont jouit le porteur d'une participation minoritaire au sein de la direction de l'entreprise ou dans la prise de décisions à l'assemblée générale ainsi que de la transmissibilité restreinte de parts de la société (circulaire n° 28 p. 10 ch. 61 al. 1).

Lorsque la valeur vénale d'un titre est calculée conformément au ch. 2 al. 4, son propriétaire peut faire valoir une déduction forfaitaire de 30% (circulaire n. 28 p. 10 ch. 61 al. 3). La déduction forfaitaire est accordée généralement à toutes les participations inférieures ou égales à 50% du capital social (circulaire n. 28 p. 10 ch. 62 al. 1).

3.9 Les principes d'estimation de la circulaire doivent être choisis de telle manière que le résultat se rapproche au mieux de la réalité économique. Les instructions de ladite circulaire reposent sur la constatation empirique que la valeur vénale dépend du rendement passé et à venir sous la forme de dividendes et autres participations au bénéfice ainsi que de la rentabilité de la société, et qu'elle est influencée par d'autres facteurs comme par exemple la fortune, les liquidités, la stabilité de la marche des affaires, etc. (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1082/2013 précité consid. 5.5 ; ATA/1013/2020 du 13 octobre 2020 consid. 2h). Des fluctuations de rendement ne justifient pas de déroger à ce principe, même si elles se révèlent importantes, dès lors que des oscillations conjoncturelles sont à considérer comme immanentes au système économique (commentaire de la circulaire n° 28 ad ch. 34).

3.10 C’est l’approche « technique » ou « juridique » qui est déterminante pour la valeur vénale et non une approche « économique » subjective. Ainsi, le contribuable concerné ne peut pas soutenir une valeur patrimoniale qui se baserait sur des circonstances individuelles (commentaire de la circulaire n° 28, p. 4 et la référence citée).

3.11 Si l’estimation de titres non cotés en bourse est effectuée sur la base de la circulaire, il convient de supposer qu’elle aboutit à une valeur vénale correcte et que, par ce calcul, le fisc a apporté une preuve suffisante. Si un contribuable est d'un avis contraire, il lui appartient dès lors d'apporter ses propres preuves (arrêt du Tribunal fédéral 2C_954/2020 précité consid. 7.2 ; ATA/530/2020 du 26 mai 2020 consid. 2b ; ATA/858/2019 du 30 avril 2019 consid. 2d).

3.12 En l’espèce, le recourant ne conteste pas l’application de la circulaire n° 28, mais souhaite que les dividendes reçus de B______ soient exclus de ses bénéfices. Le rendement de la société serait alors nul. D______ n’ayant, au 31 décembre 2021, plus eu d’actif immobilisé, la distribution d’un dividende s’apparentait à un produit extraordinaire de liquidation, dont il ne convenait pas de tenir compte pour déterminer la valeur des actions de B______.

Or, si certes D______ est en liquidation, il n’en demeure pas moins qu’elle a procédé à des distributions de dividendes en 2021, 2022 et 2023. En 2021, elle a réalisé un bénéfice de CHF 2'180'158.79, essentiellement à la suite de la vente d’un immeuble. Compte tenu du but de la société consistant en particulier en l’achat et la vente d’immeubles, la vente de l’immeuble ayant généré le bénéfice précité résulte de l’activité commerciale de D______. Celui-ci ne peut, donc, être qualifié d’extraordinaire.

Par ailleurs, B______ doit être traitée comme une société mixte, dès lors qu’elle déploie une activité qui lui est propre, comme cela ressort tant de son but statutaire que de ses comptes de résultats 2022 qui font, notamment, état de postes « Direction des travaux pour tiers », « Sous-traitants et fournisseurs » ou encore « Frais de chantier divers », mais détient aussi des participations dans d’autres sociétés. Elle ne peut donc pas être traitée commune une holding pure, comme semble le souhaiter le recourant.

Au vu de ce qui précède, le dividende de CHF 609'630.- versé par D______ ne peut pas être retranché du calcul déterminant la valeur vénale des actions de B______.

En ce qui concerne la méthode d’évaluation des titres litigieux, celle choisie par l’autorité fiscale dans sa décision sur réclamation, prenant en compte la seule valeur substantielle de B______, ne relève pas d’un abus du pouvoir d’appréciation. En effet, comme l’ont exposé tant le TAPI que l’AFC-GE, la prise en compte de la seule valeur substantielle est plus avantageuse pour le recourant. Il ressort ainsi du bordereau rectificatif du 17 avril 2025 que, selon la méthode dite des praticiens, la valeur fiscale nette des actions de B______ au 31 décembre 2022 est de CHF 13'087.20, alors qu’elle se monte, si l’on se fonde sur la seule valeur substantielle, à CHF 7'986.30. Il n’y a donc pas de motif de s’écarter de l’estimation fondée sur la base de la valeur substantielle de la société.

Pour le surplus, les parties ne critiquent pas le calcul opéré par le TAPI, qui a arrêté la valeur de la donation au sens de la LDE à CHF 349'315.-, valeur qui résulte de la valeur fiscale nette de CHF 7'986.30 de chaque action, multipliée par le nombre d’actions vendues (50), déduction faite du prix payé. Ce calcul a, au demeurant, été correctement effectué.

Au vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, sera rejeté.

4.             Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge du recourant, qui ne peut se voir allouer d’indemnité de procédure (art. 87 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 18 août 2025 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 juin 2025 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 1'500.- à la charge d’A______ ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Antoine BERTHOUD, avocat du recourant, à l'administration fiscale cantonale ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.

Siégeant : Jean-Marc VERNIORY, président, Florence KRAUSKOPF, Eleanor McGREGOR, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.