Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public
ATA/1095/2025 du 07.10.2025 ( FPUBL ) , REJETE
En droit
| RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE | ||||
| POUVOIR JUDICIAIRE A/2902/2024-FPUBL ATA/1095/2025 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 7 octobre 2025 |
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dans la cause
A______ recourante
représentée par Me Fabrice COLUCCIA, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L'INSTRUCTION PUBLIQUE, DE LA FORMATION ET DE LA JEUNESSE intimé
_________
A. a. A______ a été engagée en qualité d’enseignante par le département devenu depuis lors celui de l’instruction publique, de la formation et de la jeunesse (ci-après : DIP ou département) le 1er septembre 2012. Elle a été nommée fonctionnaire en septembre 2014.
B. a. Le 20 novembre 2022, l’intéressée a déposé auprès de la directrice de l’établissement primaire B______ (ci-après : l’établissement), école dans laquelle elle enseignait alors à un taux de 50 %, une demande d’autorisation pour exercer une activité complémentaire.
Elle avait commencé un autre emploi en mars 2021 pour le compte de la société C______ et désirait se mettre en conformité « avec le règlement ». La société était une plateforme de voyage privée en ligne qui employait des prestataires de service pour trouver de nouveaux clients afin d’adhérer à la plateforme. Son activité était de nature commerciale et ne faisait pas concurrence à son activité d’enseignante, qui restait prioritaire. Sa mission impliquait un taux d’activité d’environ 5 % par semaine avec des horaires libres. Le travail s’effectuait depuis un ordinateur ou un téléphone portable.
À la demande de sa hiérarchie, elle a complété sa demande les 18 janvier et 23 février 2023.
b. Un entretien de service a eu lieu le 25 novembre 2022.
Le 14 octobre 2022, la directrice de l’établissement avait reçu des parents d’élève de la classe de A______. Ils l’avaient informée qu’à teneur de publications mises en ligne sur des réseaux sociaux en mars et octobre 2022, l’intéressée exerçait, depuis mars 2021, une autre activité professionnelle auprès de C______. Or, durant l’année 2021-2022, elle avait travaillé pour le compte du DIP à 100 %. Quand bien même elle était employée à 50 % durant l’année scolaire 2022-2023, elle n’avait, avant le 20 novembre 2022, pas fait état de cette activité qui pouvait se révéler incompatible avec sa fonction en raison de son fonctionnement sur le mode d’une vente dite pyramidale. En outre, ses nombreux profils sur les réseaux sociaux l’étaient à son nom, ce qui rendait leur contenu accessible à des parents d’élèves voire à des élèves.
c. Le 28 décembre 2022, le journal en ligne D______ a publié un article intitulé : « _______________________________________________________________________ ». Cet article faisait mention d’une enseignante genevoise devenue la vendeuse numéro 1 en Suisse d’une société américaine à structure pyramidale et qui avait recruté des femmes désœuvrées et vulnérables, en quête de revenus, qui avaient parfois investi plusieurs milliers de francs pour devenir partenaires. Il y est également question d’activités souvent sans retour sur investissement, en particulier d’une ex-collègue de ladite enseignante qui aurait investi CHF 10'000.- avant de renoncer et de perdre sa mise de départ. Par l’intermédiaire de son avocat, A______ a déposé plainte contre cet article auprès du conseil de la presse qui l’a rejetée.
d. Le 17 janvier 2023, le secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO) a répondu au DIP qui l’avait interpellé à propos de C______.
Il avait reçu un nombre très réduit de réclamations/signalements contre cette société qui semblait avoir son siège aux États-Unis, de sorte qu’il n’avait aucune possibilité d’intervention. Pour ce motif, C______ n’avait pas fait l’objet d’analyses de sa part. Cela étant, les systèmes « boule de neige » ou pyramidaux étaient interdits par la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD – RS 241). Ces systèmes se caractérisaient par le fait que, pour le preneur, les avantages se situaient moins dans la vente d’une marchandise ou d’une prestation de services que dans le recrutement de nouvelles personnes pour participer au système. Ils consistaient, pour la plupart, en une redistribution agressive de l’argent de la base vers le sommet de la pyramide, laquelle était fréquemment associée à une distribution spéciale des marchandises ou des prestations de services, et donc dissimulée. Tandis que dans les systèmes « boule de neige », l’acquisition de nouveaux participants était primordiale, dans le marketing sérieux un véritable produit commercialisable était vendu. Un autre élément typique des systèmes « boule de neige » illégaux était que le nombre de participants augmentait de manière très rapide et incontrôlable. D’autres critères pouvaient aider à qualifier un système de « boule de neige » : les participants obtenaient des avantages financiers pour le recrutement de nouvelles personnes ; les participants étaient tenus d’effectuer un investissement initial d’adhésion ; les participants n’avaient pas le droit de restituer les produits non vendus en récupérant le prix d’achat ; la structure du système ou le calcul des provisions n’étaient pas transparents ; les produits ne pouvaient être vendus qu’entre participants au sein du système, ou bien ils n’étaient guère commercialisables en dehors du système, soit en raison des propriétés du produit, soit en raison des règles du fournisseur. Cette liste n’était pas exhaustive et la question devait être examinée dans chaque cas concret sur la base de l’état de fait complet.
e. Le 25 janvier 2023, la directrice de l’établissement a adressé un blâme à A______. Celle-ci avait omis de demander l’autorisation de pouvoir exercer une activité accessoire, versé sur les réseaux sociaux des publications qui avaient porté atteinte à l’image de l’enseignement primaire et du corps enseignant. Certaines publications avaient été tournées en classe ou publiées durant les heures scolaires, ce qui ne pouvait être admis. Elle était invitée à respecter son cahier des charges et ses devoirs de service au risque d’une sanction plus sévère. Les objectifs suivants lui ont été fixés : veiller à ne pas faire de publications sur les réseaux sociaux durant les horaires scolaires ; veiller à ne pas faire de publications sur les réseaux sociaux la mettant en scène sur son lieu de travail et veiller à ce que ses profils sur lesdits réseaux restent privés.
Cette décision n'a pas été contestée.
f. Le 22 mars 2023, la directrice de l’établissement a informé A______ que son activité au sein de C______ était incompatible avec sa fonction, tant en raison du doute concernant la légalité d’une telle activité qu’en raison du message véhiculé par celle-ci. En cas de continuation de cette activité, elle s’exposait à une procédure disciplinaire ou à une résiliation des rapports de service.
Elle exerçait la fonction de prestataire de services pour cette société. Elle travaillait quotidiennement, à un taux estimé à 5 % (20 à 30 minutes par jour), principalement en fin de journée. Elle avait estimé recruter environ 50 nouveaux clients par mois et faisait état, sur les réseaux sociaux, de revenus mensuels de l’ordre de CHF 8'000.-. Elle faisait la promotion des services proposés par cette entreprise par le biais des réseaux sociaux afin que des clients souscrivent à leur tour un abonnement, que ce soit en tant que client ou en tant que partenaire. Grâce à cet abonnement, les membres pouvaient gagner de l’argent en cherchant à leur tour de nouveaux adhérents. Elle ne vendait aucune marchandise mais promouvait la possibilité d’adhérer à C______. Pour ce faire, il fallait être parrainé par un membre‑partenaire déjà inscrit. L’inscription était payante, puis le nouveau membre s’acquittait d’une cotisation mensuelle en fonction de la tarification choisie. Si le nouveau membre souhaitait devenir partenaire de la société, il devait en plus payer une licence unique de USD 49.95.
Les documents remis par l’enseignante relatifs aux modalités de rémunération étaient particulièrement obscurs. Chaque nouvelle adhésion rapportait une commission et des points permettant d’atteindre différents niveaux de partenariat de l’entreprise. Les membres qu’elle avait recrutés faisaient partie de son équipe et pouvaient à leur tour recruter d’autres membres. Elle percevait des commissions et des points sur ces adhésions. L’importance de la rémunération dépendait du niveau atteint dans la hiérarchie. Il n’y avait pas de limite de niveau du paiement des commissions qu’elle percevait sur les nouvelles adhésions effectuées par son équipe. En fonction de ses résultats et de ceux de son équipe, elle percevait des bonus en sus. Elle n’avait pas d’objectifs mensuels à atteindre et ses revenus dépendaient de son développement et de celui de son équipe. Selon les conditions générales de C______, il était possible d’annuler son adhésion à tout moment. Passé le délai de rétractation de quatorze jours prévu à la suite de l’inscription initiale, il n’était plus possible d’obtenir le remboursement de ses cotisations. En outre, l’annulation entraînait la perte de tous les droits, notamment les commissions et les bonus auxquels le membre aurait eu droit pour la période qui suivait la dernière période de paie complète travaillée avant l’annulation, sous déduction de certains montants en fonction des circonstances.
L’activité en cause remplissait, au regard de l’avis du SECO, de nombreux critères qui laissaient penser que le système de vente qu’elle promouvait pouvait être pyramidal et donc interdit en Suisse, le DIP n’ayant toutefois pas à se prononcer sur la légalité de son activité. En sa qualité d’enseignante, elle était une référence pour ses élèves et leurs parents. Ses élèves devaient pouvoir s’identifier à son comportement. Ainsi, son activité accessoire et la publicité qu’elle en faisait sur les réseaux sociaux, tout comme celle véhiculée par C______ sur son site internet, promouvait la possibilité de gagner des revenus rapides et importants tout en fournissant un moindre effort. Cette philosophie n’était pas compatible avec les valeurs que « notre Institution promeut auprès des élèves ni celle qu’elle souhaite leur inculquer ». Elle avait également indiqué qu’une ancienne parent d’élève et des collègues avaient adhéré à C______ en étant soit directement parrainés par elle, soit par des membres de son équipe. Elle avait pu faire croître ses revenus par le biais d’adhésions de membres rencontrés dans le cadre de son activité principale d’enseignante. Il en résultait une confusion entre ses rôles ainsi qu’un conflit d’intérêt potentiel à l’égard de ces personnes.
g. Le 3 avril 2023, l’intéressée a recouru contre cette décision auprès du Conseil d’État. Elle a conclu à ce qu’il dise qu’elle était autorisée à pratiquer son activité pour le compte de C______.
h. Le 3 juillet 2024, le Conseil d’État a rejeté le recours.
Il était établi que l’activité litigieuse s’effectuait essentiellement sur les réseaux sociaux. Elle consistait à faire la publicité de la société à travers des publications afin d’attirer de nouvelles adhésions de clients ou partenaires. À cette fin, l’intéressée mettait en avant un certain mode de vie dont bénéficieraient les partenaires en question. Il ressortait de ses publications et de ses propres dires que C______ permettait d’avoir une vie facile. Elle vantait des gains importants en fournissant le moindre effort, un emploi sans contrainte avec une certaine indépendance et flexibilité ainsi que des séjours à l’étranger offerts ou bons marchés.
Il ne faisait aucun doute que l’impact des réseaux et des influenceurs qui vendaient un certain style de vie, quand bien même ils ne viseraient pas le jeune public, était au centre des inquiétudes liées au développement des enfants. Il était notoire que tant le contenu des réseaux sociaux que les personnes qui s’en servaient pour générer un revenu influaient sur les enfants, ces derniers pouvant penser qu’il n’y avait pas besoin de s’instruire ou de travailler puisqu’on pouvait gagner sa vie depuis n’importe où, à l’aide d’un téléphone, et voyager à moindre prix. Ce message allait à l’encontre des missions du département, qui exigeaient de susciter chez l’enfant le désir permanent d’apprendre et de se former mais également de lui inculquer le sens des responsabilités. Le rôle des parents était certes crucial, mais cela ne suffisait pas à dédouaner l’intéressée dès lors qu’elle constituait une référence importante pour ses élèves. Ses comptes sur les réseaux sociaux étaient publics de sorte que tout le monde pouvait y accéder, avoir connaissance de son activité et relayer l’information auprès des parents ou élèves. L’intéressée était en outre facilement identifiable en ligne malgré l’usage de plusieurs pseudonymes.
L’enseignante avait exposé à plusieurs reprises qu’elle ne souhaitait plus travailler pour un employeur ni subir les contraintes d’un emploi traditionnel. Elle avait par ailleurs indiqué sur les réseaux sociaux qu’elle était enseignante, de sorte que le lien avec le DIP et la fonction publique pouvait être établi. Par ces propos, elle avait véhiculé une image pour le moins négative de son emploi, de son statut de salariée et plus généralement de la fonction publique et de l’État. Il ressortait en effet de ses publications qu’elle travaillait beaucoup trop, au détriment de ses enfants, pour un revenu médiocre ne lui permettant pas d’avoir une vie ou une retraite confortable. Elle n’avait en outre pas caché son objectif principal qui était d’arrêter complètement l’enseignement. Tous ces éléments ne pouvaient qu’ébranler la confiance que la collectivité avait placée en elle. En outre, on ne pouvait exclure que son activité accessoire engendrait un conflit d’intérêts avec son emploi principal.
L’activité en cause remplissait de nombreux critères communiqués par le SECO et laissait penser que le système de vente qu’elle promouvait pourrait être pyramidal. Il n’appartenait pas au Conseil d’État de se prononcer sur la légalité de l’activité. Le SECO recommandait toutefois d’être prudent avec les systèmes à paliers multiples, la distinction avec les systèmes illégaux n’étant pas toujours aisée. Le SECO avait indiqué que ces systèmes se caractérisaient par le fait que, pour le preneur, les avantages se situaient moins dans la vente d’une marchandise ou d’une prestation de services que dans le recrutement de nouvelles personnes pour participer au système. Or, l’activité de l’intéressée portait uniquement sur la recherche de nouvelles adhésions. Elle avait en effet indiqué qu’il s’agissait de sa tâche principale, qu’elle ne vendait aucun produit et que ses agents avaient pour mission de recruter à leur tour des agents. Il ne faisait donc aucun doute que la promotion portait davantage sur les privilèges du partenariat (indépendance, revenu, flexibilité, liberté) et non du voyage. Du point de vue de l’observateur neutre, la question de la légalité de l’activité pouvait se poser, le public pouvant légitimement s’interroger sur le risque de tromperie pratiquée par ce type de plateforme.
A______ avait proposé de mettre un cadre clair à son activité, par exemple en lui interdisant de mentionner sa profession ou en l’obligeant à utiliser un pseudonyme. Dès lors que son activité n’était pas confidentielle, qu’elle publiait des images personnelles et que le DIP avait produit des captures d’écran de ses comptes utilisés sous pseudonymes, aucune autre mesure que l’interdiction n’était à même d’atteindre le but visé, soit le respect des devoirs de réserve, de fidélité et d’exemplarité que sa fonction lui imposait.
C. a. Par acte du 9 septembre 2024, A______ a recouru contre cet arrêté auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative), reprenant les arguments et explications développés dans son recours devant le Conseil d’État. Elle a conclu à la réforme de l’arrêté du Conseil d’État en ce sens que son recours du 3 avril 2023 devait être admis et qu’elle devait être autorisée à exercer son activité pour C______. L’avance de frais de CHF 1'000.- devait lui être restituée et une indemnité de procédure de CHF 4'000.- devait lui être allouée. Elle a sollicité une audience de comparution personnelle des parties, l’audition de témoins étant réservée.
a.a. Elle avait obtenu du DIP, en 2017, l’autorisation d’exercer une activité accessoire pour le compte d’une société d’ambulances. Déjà mère de deux enfants, elle avait cessé cette activité à la suite de la naissance de ses jumeaux. Au terme de son congé maternité, elle avait dû trouver une autre activité lucrative pour subvenir aux besoins de ses quatre enfants. Elle avait ainsi commencé son activité pour C______ en mars 2021, en dehors des heures d’école. Dès lors qu’elle était inscrite auprès de l’office cantonal des assurances sociales (ci-après : OCAS) et active sur les réseaux sociaux, elle n’avait pas cherché à dissimuler son activité.
a.b. Dans le courant de l’année scolaire 2022, elle avait subi un harcèlement moral de la part d’un couple de parents d’élève, harcèlement qui était allé jusqu’à l’acharnement avant de déboucher sur un syndrome d’épuisement professionnel. Elle avait été victime de propos mensongers et diffamatoires envoyés à la direction de l’établissement, au DIP et à la presse. Ces parents l’avaient même « espionnée virtuellement » avant de signaler l’existence de son activité accessoire à la direction de son école. Le DIP n’avait pris aucune mesure pour la protéger mais immédiatement pris au sérieux les accusations des parents. Elle avait tout d’abord reçu un blâme, avant que le DIP n’interdise son activité alors même qu’elle avait respecté les objectifs qui lui avaient été fixés.
a.c. C______ commercialisait des abonnements qui donnaient accès à des prestations à prix préférentiels en lien avec les voyages, soit notamment des séjours en hôtels, des vols, des séjours en campings, la location de villas, des croisières, des activités (parc d’attraction, excursions, musées, etc.) et des locations de voitures. Contrairement aux intermédiaires classiques, C______ ne prélevait aucune marge sur les prestations précitées, ou alors une très petite, ses clients ayant ainsi accès aux prix négociés directement par la plateforme, soit des prix attractifs. Pour bénéficier de ces prix, le client payait un abonnement qui remplaçait la marge précitée : tout le monde était gagnant. L’argent des abonnements était néanmoins thésaurisé, c’est-à-dire converti en « épargne voyage » qui pouvait être dépensé sur la plateforme. Les abonnements étaient résiliables de mois en mois, si bien que les clients prenaient de faibles risques.
a.d. Les clients avaient la possibilité, et non l’obligation, de devenir comme elle « ambassadeurs » de C______. Cette activité rémunérée consistait à faire la promotion de la plateforme. Les « ambassadeurs » étaient rémunérés sur les ventes d’abonnements, C______ ne payant aucune commission au recrutement. Pour accroître leurs revenus, les « ambassadeurs » pouvaient aussi créer leur propre équipe sous la forme d’un marketing de réseau à paliers multiples. Cette stratégie commerciale consistait à permettre aux « ambassadeurs » de recruter et de former de nouveaux « ambassadeurs », afin que ceux-ci rejoignent le système mis en place, le chiffre d’affaires de la société augmentant en même temps que l’arrivée de nouveaux « ambassadeurs ». Pour motiver les « ambassadeurs » à en recruter de nouveaux, l’entreprise prévoyait un système de rémunération par paliers, système dans lequel « l’ambassadeur » principal percevait des commissions lorsque ses « sous-ambassadeurs » procédaient à leur tour à la vente des produits de l’entreprise et non à de nouveaux recrutements.
Les sociétés qui pratiquaient ce type de marketing légal avaient toutes adopté un fonctionnement similaire, étant néanmoins précisé qu’il existait de nombreuses variations, notamment le calcul de la rémunération des agents et les termes utilisés pour les désigner (« ambassadeurs », coaches, vendeurs, partenaires, agents, etc.). Les systèmes pyramidaux (dits aussi « boule de neige » ou « avalanche ») étaient quant à eux interdits, dès lors qu’à la différence de la vente à paliers multiples, ils ne cherchaient pas à vendre un produit ou service mais à acquérir de nouveaux arrivants. Par exemple, dans le « jeu de l’avion », les personnes qui entraient dans le cercle devaient faire un don destiné aux anciens adhérents, dans l’espoir de bénéficier ensuite des dons des nouveaux membres. Ce type de structure ne durait jamais très longtemps. Or, C______ existait depuis 2013 et était active dans le monde entier. Elle était enregistrée en Californie et en Espagne. L’entreprise, assimilable à une agence de voyage, était simplement basée sur une communauté de personnes qui appréciaient les voyages. Compte tenu du nombre de ses membres actifs, elle était en mesure de négocier des prix avec les hôtels, ce qui lui permettait de mettre de nombreuses offres préférentielles à la disposition de sa clientèle. Pour en bénéficier, les membres de C______ payaient chaque mois un montant plus ou moins élevé en fonction des avantages disponibles et qui était converti à 100 % en épargne voyage, soit des points qui pouvaient être dépensés directement auprès des partenaires de l’entreprise. L’argent confié à cette dernière permettait d’acquérir directement un service, à savoir des séjours à tarifs préférentiels ce qui ne correspondait pas à un système pyramidal contraire au droit suisse. Pour augmenter son chiffre d’affaires et ses capacités à négocier de nouvelles offres, C______ avait, comme toute entreprise, intérêt à augmenter la taille de sa clientèle. L’entreprise vendait des services réels en se basant notamment sur la vente à paliers multiples.
a.e. Elle s’était engagée à ne pas recruter de personnes proches du DIP. Si des personnes adhéraient volontairement sans avoir été approchées par elle, cela ne devait poser aucun problème, les adultes étant libres d’adhérer aux services qu’ils souhaitaient.
a.f. À plusieurs reprises, elle avait proposé d’organiser une réunion avec le DIP afin de prévoir un cadre clair relatif à ses publications sur les réseaux sociaux. Elle était en effet en mesure d’adapter ses publications aux exigences de son employeur. Ce dernier avait toutefois refusé la réunion, violant les principes de la bonne foi et de la proportionnalité. Cette violation avait été entérinée par le Conseil d’État qui avait à tort considéré, sans l’avoir rencontrée, qu’aucune adaptation de ses publications sur les réseaux sociaux ne serait suffisante pour satisfaire aux exigences de l’État. Elle produisait quelques publications qui prouvaient qu’il était possible d’adapter sa communication aux exigence du DIP.
a.g. Elle insistait sur les souffrances subies, sur le manque de soutien de sa hiérarchie et sur la qualité de son enseignement. Elle versait à la procédure des exemples de publications sur les réseaux sociaux réalisées par des enseignants qui s’affichaient physiquement ou exerçaient d’autres activités afin de démontrer l’existence d’une inégalité de traitement.
b. Le 14 octobre 2024, le Conseil d’État a indiqué que, ayant statué en sa qualité de juridiction administrative à la suite du recours déposé devant lui le 3 avril 2023, il se limitait à renvoyer à son arrêté du 3 juillet 2024.
c. Le 21 novembre 2024, le département a conclu au rejet du recours, reprenant pour l’essentiel les arguments développés par la directrice puis le Conseil d’État.
d. Le 8 janvier 2025, le département a persisté dans ses conclusions.
e. Le 30 janvier 2025, la recourante a persisté dans ses arguments et conclusions. Elle a en particulier insisté sur le fait qu’elle avait adapté ses publications depuis plusieurs mois, notamment en modifiant l’ensemble de ses pseudonymes afin de ne plus être reconnaissable. Elle avait ajouté une mise en garde sur ces publications qui indiquait que « ceci n’est pas une promesse de richesse rapide et facile. Je crois à la rigueur, à l’éthique et au travail pour réussir. La méthode proposée demande d’être appliquée et prise en compte sérieusement ». Elle ne publiait plus aucun message faisant référence à la pénibilité présumée d’un emploi traditionnel. De même, elle ne mentionnait plus sa qualité de fonctionnaire.
f. Le 16 avril 2025 s’est tenue une audience de comparution personnelle des parties.
f.a. A______ a expliqué n’avoir eu qu'une seule fois des problèmes avec des parents au sujet de son activité accessoire, soit avec le parent de l'élève dont elle avait dit au cours de la procédure qu'il lui avait « pourri la vie ». À partir du moment où ce parent avait découvert son activité pour C______, il avait dénoncé des problèmes notamment d'ordre pédagogique à sa directrice d'établissement et avait rédigé des courriers qu’il avait fait signer par d'autres parents. Il l'avait notamment accusée de ne pas respecter le programme ou d'être en retard dans les enseignements. Elle n’avait, dans ce cadre, pas été soutenue par sa hiérarchie. Sa directrice, à laquelle elle avait dû démontrer que tout cela était faux, était adorable mais avait été obligée de tenir un double discours. Elle avait déposé plainte mais avait abandonné sa démarche. À cause de ces parents (car l’épouse du parent d’élève la dénigrait également), elle allait au travail avec la « boule au ventre ». Il lui arrivait fréquemment de vomir le matin en arrivant à l'école. Elle avait fini par « craquer » et souffrir de dépression. Elle n’était pas la seule à avoir une activité accessoire, mais comme elle s’affichait sur les réseaux sociaux et réussissait, cela générait beaucoup de jalousie. Elle avait changé d'établissement et enseignait à la nouvelle école de E______, sous la houlette de la même directrice qu’auparavant. Tout se passait bien depuis deux ans qu’elle s’y trouvait. Elle n’avait eu de problèmes ni avec la directrice, ni avec les collègues ni avec les parents d'élèves. D'après sa directrice, qui était venue assister à certaines de ses heures de classe récemment, son enseignement était parfait. Elle n’avait pas non plus de critiques de la part de ses collègues, sachant qu’elle était en duo à 50 % (deux jours par semaine).
Dans le cadre de son activité pour C______, elle ne vendait ni ne commercialisait de biens matériels. Elle vendait des abonnements et était pour cela rémunérée à la commission. Elle touchait aussi un salaire fixe. Les abonnements permettaient d'obtenir des rabais sur des voyages, et selon le type d'abonnement le rabais était plus ou moins important. Différents paliers de revenus fixes étaient passés en fonction du nombre d'abonnements souscrits. Pour le premier palier, il fallait 24 abonnements, pour le deuxième palier 48 abonnements. Après il en fallait davantage, mais cela se comptait en termes de points, car le type d'abonnement auquel souscrivaient les clients avait une influence. L'abonnement était résiliable en tout temps sur le site internet, en quelques clics. Ceux qui voulaient devenir partenaires devaient acquérir une licence d'une année qui coûtait USD 79.‑. Elle avait procédé à divers changements pour séparer plus clairement ses activités. Elle avait mis son compte sous pseudonyme, car il n'était pas possible de changer son nom. Cela avait eu quelques effets négatifs en lui faisant perdre certains clients potentiels. Elle n’avait jamais prôné l'argent facile mais avait simplement mentionné les 30 minutes de travail par jour qui constituaient le minimum pour le démarchage. Il était évident que le succès dépendait aussi des heures de travail et elle mettait aussi dans ses publications des citations allant dans ce sens. Elle ne disait plus qu’elle était enseignante et ne le mentionnait plus dans sa biographie, si bien que l'on ne pouvait plus la rattacher au DIP. Elle n’avait jamais fait de publication durant ses heures de cours et changé ses horaires de publications pour qu'il n'y ait aucune ambiguïté à ce sujet. Enfin, elle n’avait pas dénigré le salariat, mais simplement mis en avant que le travail à domicile avait ses avantages, notamment pour une mère de famille comme elle. Dès lors qu’elle était dans une zone grise et devait se montrer discrète, son activité accessoire ne générait pas autant de revenus que le 50 % auquel elle avait renoncé.
C______ était présent dans 120 pays et cela augmentait constamment. L’entreprise avait des partenariats notamment avec des hôtels, agences de locations de voitures ou des croisières. Ce n'était pas C______ qui vendait des voyages, ni elle-même : elle avait une rémunération fixe et des commissions et était donc indirectement rémunérée pour chaque abonnement. Ce n'était toutefois pas un schéma de PONZI, car il y avait vraiment des rabais à la clé. En tant qu'utilisatrice, sur certains voyages elle avait obtenu un rabais qui correspondait seulement à une de ses contributions mensuelles, mais sur d'autres voyages, il lui était arrivé d'économiser plusieurs milliers d'euros. S'il s'agissait d'un effet « boule de neige », l'entreprise aurait été stoppée depuis longtemps. Or, il n'y avait pas eu de poursuites ni de problèmes dans les pays dans lesquels elle se développait.
f.b. La représentante du DIP a produit à l’audience une capture d'écran d'une recherche sur GOOGLE effectuée la veille sous « ______[nom et prénom de A______] ». Le premier résultat était associé à C______. Il s'agissait d'un témoignage de voyage de 2022, ce que la recourante a confirmé. Cette dernière a indiqué qu’elle allait voir avec C______ pour la faire retirer de l'indexation GOOGLE.
La représentante du DIP a enfin expliqué qu’elle n’avait pas suivi le dossier. Cela étant, a priori il n'y avait pas eu de nouvelles informations concernant des poursuites, des condamnations ou des procédures en matière de concurrence déloyale concernant C______. Elle ne pensait pas qu’une recherche récente avait été faite. En cas de nouveauté, cela serait mentionné dans les observations finales.
f.c. Un délai au 23 mai 2025 a été imparti aux parties pour toutes observations finales, après quoi la cause serait gardée à juger, sous réserve de l'exercice du droit inconditionnel à la réplique.
g. Dans le délai imparti, la recourante a persisté dans ses conclusions. Elle a insisté sur le fait que C______ n’était pas assimilable à un système de vente pyramidal et que son activité était légale. Le DIP ne pouvait pas interdire une activité économique protégée par les ordres constitutionnels suisse et genevois. Par ailleurs, il était erroné de soutenir qu’elle avait recruté des personnes proches du milieu pédagogique, ce point n’étant au surplus pas démontré. Très peu de personnes étaient informées de son activité et elle avait adapté ses publications depuis de nombreux mois. Enfin, elle ne comprenait pas l’acharnement de son employeur à son égard. Outre les arguments flous du DIP, de nombreux enseignants exerçaient des activités plus ou moins alignées sur les valeurs du département sans que cela pose problème (groupes de rock délurés, corps plus ou moins dénudés sur les réseaux sociaux ou encore vente de « sex-toys »), étant rappelé le droit à la vie privée d’une part et celui d’exercer une activité économique d’autre part.
h. Également dans le délai imparti, le DIP a persisté dans ses conclusions. Il ne ressortait pas du dossier que l’enseignement de la recourante serait parfait. Sa directrice s’était rendue dans sa classe durant 45 minutes en janvier 2025 dans le cadre de l’observation d’un élève et non pour évaluer la recourante. La directrice avait constaté que les prestations de cette dernière étaient conformes à ce qui était attendu du corps enseignant, ni plus ni moins. L’entretien d’évaluation qui aurait dû se tenir en avril 2025 n’avait pu avoir lieu en raison d’un arrêt de travail de A______, uniquement pour son activité au sein du DIP.
Il ressortait de la procédure que C______ avait toutes les apparences d’une société pyramidale de type « boule de neige ». L’activité accessoire de la recourante était dès lors contraire à ses devoirs de service. C______ était opaque. Seuls ceux qui y adhéraient en s’acquittant d’un droit d’entrée puis, mois après mois, de cotisations d’un montant certain étaient fondés à s’intéresser à son fonctionnement. La société vivait uniquement de son autofinancement. Elle ne vendait rien, si ce n’était la possibilité, uniquement par l’intermédiaire d’un membre, d’adhérer à la structure, d’y payer un droit d’entrée puis des cotisations. Cela avait deux effets : permettre aux membres de toucher des commissions sur les montants payés par les nouveaux recrutés et permettre à ces derniers, s’ils le souhaitaient, de recruter de nouveaux membres, de monter eux aussi dans la hiérarchie de la pyramide puis de toucher à leur tour des commissions sur les montants versés par les nouveaux arrivés qu’ils auront recrutés. Cela permettait à la structure d’accroître au fur et à mesure la base de la pyramide, augmentant ainsi le nombre de personnes payant des cotisations et donc d’accroître les montants versés à titre de commissions aux personnes dans les différents étages supérieurs de la pyramide. En contrepartie, les membres n’acquéraient rien si ce n’était une participation financière. C’était ainsi que la recourante avait pu mettre en avant sur les réseaux sociaux les très importants gains qu’elle avait réalisés mois après mois.
Comprenant au fil de la procédure que la situation n’était pas compatible avec sa fonction d’enseignante, la recourante avait dû changer son discours. Elle plaidait donc désormais qu’il s’agissait avant tout d’une possibilité unique d’obtenir des rabais intéressants sur des voyages et que la cotisation d’entrée et les frais d’abonnements permettaient d’obtenir des rabais sur des voyages. En réalité, comme le démontraient des exemples que le département versait à la procédure, la composante « voyages » n’était qu’un voile d’honorabilité. Il n’était pas nécessaire de passer par C______ pour obtenir des rabais sur les voyages, de nombreux sites sur internet le proposant sans qu’il soit nécessaire de verser une contribution financière hormis le prix du voyage.
Il était enfin illusoire de prétendre que la recourante pouvait continuer à mener son activité « en catimini » sans susciter les interrogations du public s’agissant de la comptabilité de son activité accessoire avec ses devoirs de fonction. Changer de pseudonyme sur les réseaux sociaux ne serait pas suffisant pour rendre la recourante non reconnaissable. Même si celle-ci avait indiqué avoir procédé à des ajustements avec ses pseudos, une simple consultation de GOOGLE permettait de constater que son nom était publiquement lié à C______.
i. Les arguments et écritures des parties seront repris dans la partie en droit en tant que de besoin.
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10 ; art 65 al. 6 du règlement fixant le statut des membres du corps enseignant primaire, secondaire et tertiaire ne relevant pas des hautes écoles du 12 juin 2002 - RStCE - B 5 10.04).
2. La recourante reproche à son employeur d’avoir refusé d’organiser une réunion dans le but de prévoir un cadre clair relatif à ses publications sur les réseaux sociaux et de démontrer qu’elle était en mesure d’adapter ses publications aux exigences du département.
2.1 Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 142 III 48 consid. 4.1.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1). Ce droit ne s'étend qu'aux éléments pertinents pour l'issue du litige et n'empêche pas l’autorité de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, si elle acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 138 III 374 consid. 4.3.2).
2.2 La jurisprudence déduit également du droit d’être entendu le droit d’obtenir une décision motivée (ATF 148 III 30 consid. 3.1 ; 142 II 154 consid. 4.2). L’autorité n’est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives, mais doit se prononcer sur celles-ci (ATF 143 III 65 consid. 5.2 ; 142 II 154 consid. 4.2). Il suffit, du point de vue de la motivation de la décision, que les parties puissent se rendre compte de sa portée à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (ATF 148 III 30 consid. 3.1 et les références).
2.3 En l’espèce, la chambre de céans a procédé à l’audition de la recourante qui a notamment pu produire, dans le cadre de son recours, des publications qui selon elle prouvent qu’il est possible de s’adapter aux exigences du département en la matière. Ainsi, si tant est qu’il faille considérer que le département aurait violé le droit d’être entendu de la recourante en n’organisant pas la réunion qu’elle appelait de ses vœux, une telle violation devrait désormais être considérée comme réparée. Au surplus, la recourante a pu recourir devant la chambre de céans en toute connaissance des griefs soulevés à son égard par son employeur.
3. Le litige porte sur la conformité au droit de la décision de la directrice de l’établissement, confirmée par le Conseil d’État, informant la recourante, d’une part, que son activité au sein de C______ était incompatible avec sa fonction d’enseignante, tant en raison du doute concernant la légalité de cette activité qu’en raison du message véhiculé par celle-ci et, d’autre part, qu’en cas de continuation de cette activité, elle s’exposait à une procédure disciplinaire ou à une résiliation des rapports de service.
4. Selon l'art. 61 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (al. 1). La chambre administrative n'a toutefois pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (al. 2).
4.1 De manière générale, la jurisprudence reconnaît à l'administration une grande latitude pour s'organiser et un large pouvoir d'appréciation. Celle-ci dispose ainsi d'une très grande liberté de décision dans la définition des modalités concernant les rapports de service qu'elle entretient avec ses agents (arrêt du Tribunal fédéral 2P.46/2006 du 7 juin 2006 consid. 3.1). Ainsi, l'administration doit bénéficier de la plus grande liberté d'appréciation pour fixer son organisation et créer, modifier ou supprimer des relations de service nécessaires à son bon fonctionnement, questions relevant de l'opportunité et échappant par conséquent au contrôle de la chambre administrative (ATA/9/2025 du 7 janvier 2025 consid. 3.5). Ce pouvoir discrétionnaire ne signifie pas que l'autorité est libre d'agir comme bon lui semble. Elle ne peut ni renoncer à exercer ce pouvoir ni faire abstraction des principes constitutionnels régissant le droit administratif, notamment la légalité, la bonne foi, l’égalité de traitement, la proportionnalité et l’interdiction de l’arbitraire (ATA/1053/2022 du 18 octobre 2022 consid. 4b).
L'exercice d'un contrôle judiciaire dans ce cadre-là garde tout son sens, même si le juge administratif doit alors observer une très grande retenue dans l'examen de la manière dont l'administration a exercé ses prérogatives. Le juge doit ainsi contrôler que les dispositions prises demeurent dans les limites du pouvoir d'appréciation de l'autorité et qu'elles apparaissent comme soutenables au regard des prestations et du comportement du fonctionnaire ainsi que des circonstances personnelles et des exigences du service (ATF 120 Ib 134 consid. 2a ; ATA/562/2025 du 20 mai 2025 consid. 2.6).
5. En sa qualité d’enseignante à l’école primaire, la recourante est soumise à la loi sur l’instruction publique du 17 septembre 2015 (LIP - C 1 10) (art. 1 al. 4 LIP) et au RStCE (art. 1 let. a RStCE).
5.1 La LIP a pour objet de définir les objectifs généraux de l’instruction publique. À ce titre, elle régit en particulier les principes généraux en matière de personnel enseignant (art. 2 let. j LIP).
En tant que membre du corps enseignant, l'enseignant est chargé d'une mission d'éducation dont les objectifs sont énoncés à l'art. 10 LIP. À son al. 1, cette disposition prévoit que l’école publique a pour buts, dans le respect de la personnalité de chacun, notamment, de donner à chaque élève le moyen d’acquérir les meilleures connaissances et compétences dans la perspective de ses activités futures et de chercher à susciter chez lui le désir permanent d’apprendre et de se former (let. a) ou de préparer chacun à participer à la vie sociale, culturelle, civique, politique et économique du pays, en affermissant le sens des responsabilités, la faculté de discernement et l’indépendance de jugement (let. b).
Le devoir de fidélité d’un enseignant ne s’arrête pas au comportement qu’il doit adopter à l’école, mais également à celui qu’il doit observer en dehors de celle-ci. L’enseignant constitue, à l'égard des étudiants, à la fois une référence et une image qui doivent être préservées. Il lui appartient donc, dès qu’il se trouve hors de sa sphère privée, d’adopter en tout temps un comportement auquel ceux-ci puissent s’identifier. À défaut, il détruirait la confiance que la collectivité – et en particulier les parents et les élèves – ont placée en lui. Ce devoir de fidélité embrasse l’ensemble des devoirs qui lui incombent dans l’exercice de ses activités professionnelles et extra-professionnelles. Dès que ses actes sont susceptibles d’interagir avec sa fonction d’éducateur, le devoir de fidélité impose à l’enseignant la circonspection et une obligation de renoncer, sauf à prendre le risque de violer ses obligations (ATA/605/2011 du 27 septembre 2011 consid. 8 qui concernait un maître chargé d’enseignement technique spécialisé dans l’enseignement secondaire postobligatoire ; ATA/1619/2019 du 5 novembre 2019 consid. 4c qui concernait un maître d’enseignement général dans l’enseignement secondaire ; ATA/1380/2024 du 26 novembre 2024 consid. 6.3 qui concernait une chargée d’enseignement, maître généraliste, au sein d’un établissement scolaire). Selon le Tribunal fédéral, l'autorité scolaire, qui doit veiller à préserver la réputation de son institution, est en droit d'attendre un comportement absolument intègre de la part de ses enseignants (arrêt du Tribunal fédéral 8C_728/2013 du 22 août 2014 consid. 4.2.1).
L’art. 114 al. 1 LIP prévoit que chaque élève a droit, dans le cadre scolaire, à une protection particulière de son intégrité physique et psychique et au respect de sa dignité.
À teneur de l’art. 123 LIP, les membres du personnel enseignant doivent observer dans leur attitude la dignité qui correspond aux missions, notamment d’éducation et d’instruction, qui leur incombent (al. 1). Ils sont tenus au respect de l’intérêt de l’État et doivent s’abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice (al. 2).
5.2 La règle qui précède est reprise à l’art. 20 RStCE, cette disposition prévoyant que les membres du corps enseignant doivent observer dans leur attitude la dignité qui correspond aux responsabilités leur incombant.
Les membres du corps enseignant se doivent de remplir tous les devoirs de leur fonction consciencieusement et avec diligence (art. 21 al.1 RStCE).
5.3 En vertu de l’art. 11 RStCE, les membres du corps enseignant occupés à temps partiel ne peuvent exercer une activité incompatible avec leur fonction ou qui peut porter préjudice à l’accomplissement des devoirs de service.
6. En l’espèce, la directrice de l’établissement et le Conseil d’État ont retenu que l’activité de la recourante au sein de C______ était incompatible avec sa fonction d’enseignante, tant en raison d’un doute concernant la légalité de cette activité qu’en raison du message véhiculé par celle-ci.
6.1 La recourante insiste sur le fait que son activité serait légale. Elle perd toutefois de vue que l’intimé a – à juste titre – explicitement renoncé à se prononcer sur la légalité de l’activité accessoire, se contentant de considérer que la question de la légalité pouvait se poser. Cette manière de faire n’est pas critiquable. D’une part, il n’apparaît a priori pas que le DIP serait compétent pour décider de la légalité ou non d’une entreprise. D’autre part, l’art. 11 RStCE retient, dans sa dernière partie, que les membres du corps enseignant occupés à temps partiel ne peuvent exercer une activité qui peut porter préjudice – et non qui porte préjudice – à l’accomplissement des devoirs de service. Il ressort de la procédure que l’employeur n’est pas le seul à se poser la question de la légalité de l’activité en cause, tant les parents d’un élève qu’un organe de presse s’étant déjà interrogés à ce sujet.
L’employeur s’est fondé sur des éléments précis, s’appuyant pour l’essentiel sur la réponse reçue du SECO. Si ce dernier a précisé qu’il avait enregistré un nombre réduit de réclamations contre C______ et qu’il n’avait pas analysé cette entreprise, il a néanmoins mis en garde contre les systèmes « boule de neige » ou pyramidaux interdits par la loi et proposé plusieurs critères pour aider à reconnaître de tels systèmes. Le SECO a tout d’abord mis en évidence que ce genre de système se caractérisait par le fait que, pour le preneur, les avantages se situaient moins dans la vente d’une marchandise ou d’une prestation de services que dans le recrutement de nouvelles personnes pour participer au système. Selon le SECO, si dans les systèmes boule de neige l’acquisition de nouveaux participants était primordiale, dans le marketing sérieux un véritable produit commercialisable était vendu. En l’espèce, la recourante a expliqué à son employeur, dans le complément à sa demande d’activité accessoire, que son « job consiste à faire de la recommandation (publicité) pour C______ à travers les réseaux sociaux via des publications […]. Je suis rémunérée à chaque fois que je recommande la plateforme ». Il n’est par ailleurs pas contesté que la recourante occupe une fonction « d’ambassadrice » au sein de la société. Comme elle l’explique dans son recours, cette activité rémunérée consiste à faire la promotion de la plateforme, les « ambassadeurs » étant rémunérés sur les ventes d’abonnements. Lors de l’audience de comparution personnelle, elle a de même précisé qu’elle ne vendait ni ne commercialisait de biens matériels ou encore que ce n’était pas C______ qui vendait des voyages, ni elle-même. Il ressort par ailleurs d’une capture d’écran versée à la procédure par l’intimé que, sur un réseau social, la recourante a indiqué, faisant la promotion de son activité : « Pas de vente de produits ni voyage, pas de suivi client » (pièce 1a p. 4 du chargé intimé).
Outre l’absence de vente d’un produit, d’autres éléments mis en avant par le SECO sont en l’espèce susceptibles de jeter le doute sur la légalité de l’activité accessoire de la recourante. Tout d’abord, le SECO signale comme un indice de systèmes illégaux le fait que les participants obtiennent des avantages financiers pour le recrutement de nouvelles personnes. Or, la recourante explique elle-même dans son recours que les « ambassadeurs » sont rémunérés sur les ventes d’abonnements, C______ ne payant aucune commission au recrutement, et que pour accroître leurs revenus, les « ambassadeurs » peuvent créer leur propre équipe sous la forme d’un réseau à paliers multiples, stratégie commerciale consistant à permettre aux « ambassadeurs » d’en recruter et d’en former de nouveaux afin qu’ils rejoignent le système, le chiffre d’affaires augmentant en même temps que l’arrivée de nouveaux « ambassadeurs ». En outre, selon le SECO, le fait que les participants soient tenus d’effectuer un investissement initial d’adhésion constitue un indice supplémentaire de l’illégalité du système. Or, lorsqu’elle a complété sa demande d’activité accessoire en février 2023, la recourante a confirmé à sa hiérarchie qu’un premier apport devait être payé lors de l’entrée dans la plateforme et qu’ensuite un paiement devait être effectué chaque mois. Il découle de ce qui précède que, étant rappelé que C______ ne commercialise pas des voyages mais des abonnements qui donnent accès à des prestations en lien avec le voyage, ces abonnements ne sont accessibles qu’aux participants de la plateforme, autre indice selon le SECO de l’illégalité d’un système. Le DIP était ainsi fondé à ne pas souhaiter être associé à ce type d’activité, toute personne pouvant légitimement se demander si le système mis en place par C______ est légal ou s’il ne cache pas un moyen détourné de gagner de l’argent, en particulier au détriment de personnes vulnérables ou naïves.
6.2 Quant au message véhiculé par l’activité litigieuse, l’intimé reproche à la recourante de mettre en avant, en faisant la publicité de la plateforme, un mode de vie incompatible avec les valeurs du DIP dont les missions exigent en particulier de susciter chez l’enfant le désir permanent d’apprendre et de se former ainsi que de lui inculquer le sens des responsabilités. Pour sa part, la recourante a expliqué lors de l’audience de comparution personnelle qu’elle n’avait pas prôné l’argent facile mais simplement mentionné les 30 minutes de travail par jour qui constituent le minimum pour le démarchage. Elle a outre exposé ne pas avoir dénigré le salariat mais mis en avant les avantages du travail à domicile.
La recourante a déposé sur Internet plusieurs publications en relation avec son activité accessoire. Dans une publication, elle a mentionné : « En 15 mois j’ai gagné plus de 57'000.- en complément de revenu, en bossant 1 à 2 heures par jour depuis chez moi. Il y a un peu plus d’un an, j’ai pris la décision de changer ma vie et de reprendre les choses en main » (pièce 1a p. 6 du chargé intimé). Ailleurs, elle a indiqué : « Il y a 18 mois, j’ai pris la décision d’améliorer ma vie et d’investir 50 euros pour bosser depuis chez moi et pouvoir profiter de mes enfants. Pas de patron, des horaires que JE choisis. J’étais à 100 % dans mon job, mes bébés avaient 9 mois et malgré le manque de temps, je me suis lancée. Je n’y connaissais rien et j’ai évolué rapidement pour atteindre un revenu de plus de 8'000.- par mois après seulement un an dans l’activité. Aujourd’hui je profite de mes enfants car je bosse à 50% seulement et j’ai du temps pour ma famille et de quoi profiter pleinement de la vie » (pièce 1a p. 11 du chargé intimé). Dans une autre publication, elle a expliqué que son objectif principal était de passer davantage de temps avec sa famille en vivant totalement de son activité accessoire et de pouvoir ainsi s’occuper à 100 % de ses enfants. Elle a ajouté : « Ce que j’aime avec ce job, c’est qu’il ne vous met pas la pression pour atteindre des objectifs car on est son propre patron. Personne ne va me reprocher d’avoir bossé 20 minutes dans la journée. Car c’est moi qui décide du temps que je souhaite investir. Et je le fais toujours en fonction de ma vie familiale ou de mon travail d’enseignante » (pièce 1a p. 27 et suivantes du chargé intimé).
Il découle de ces publications que la recourante a mis en avant les avantages du travail à domicile, en particulier car cela lui permettait d’organiser son temps et sa vie familiale à sa guise. On ne distingue pas en quoi véhiculer un tel message serait incompatible avec sa fonction d’enseignante. Par contre, il est vrai que dans les publications précitées, la recourante a également mis en avant une activité facile qui rémunère rapidement et sans trop d’efforts ceux qui la pratiquent. Il n’est dès lors pas choquant que le département, garant des valeurs et principes que l’État entend transmettre aux élèves, soit en particulier le désir permanent d’apprendre et de se former, estime que de tels messages sont susceptibles de nuire à sa mission. Si les objectifs de vie que se fixe la recourante ne regardent qu’elle, il n’en demeure pas moins qu’à teneur de la jurisprudence précitée, en sa qualité d’enseignante, elle doit faire preuve d’une certaine réserve y compris sur les réseaux sociaux. Il ressort au surplus de ses publications que la recourante y a mentionné son emploi d’enseignante. Dans la mesure où dans ses publications elle semble se plaindre des contraintes qu’implique un travail salarié dans la fonction publique, le département était fondé à s’en émouvoir.
Ce qui précède mérite toutefois d’être tempéré. La recourante a en effet expliqué, notamment dans sa duplique puis à l’audience de comparution personnelle, qu’elle avait pris des mesures pour adapter sa communication aux exigences de son employeur. Elle indique avoir modifié ses pseudonymes, renoncé à faire état de son statut d’enseignante, publié une mise en garde et supprimé toute référence à la pénibilité présumée d’un emploi traditionnel. Elle a versé à ce propos à la procédure plusieurs publications qui attestent notamment des changements de pseudonymes. Reste que la recourante intervient sur des réseaux sociaux qu’elle ne contrôle pas. Elle ignore qui les consulte, à quelles fins ou comment y circulent les informations. On ne peut exclure qu’une personne au courant de son identité, de son statut d’enseignante et de son activité accessoire la reconnaisse puis diffuse largement cette information. Il est par ailleurs vraisemblable que la recourante doive apparaître en personne lorsqu’elle fait la promotion de la société sur les réseaux sociaux voire sur le site de C______, étant précisé que ce qui se passe sur la plateforme dédiée à cette entreprise n’est accessible ni à son employeur ni à la chambre de céans dès lors qu’il faut, pour accéder aux pages du site internet, être soit partenaire, soit client. Comme l’explique elle-même la recourante, le système mis en place par C______ permet aux « ambassadeurs » comme elle de créer leur propre équipe sous la forme d’un marketing de réseau à paliers multiples. Il leur permet également de recruter de nouveaux « ambassadeurs ». On ne voit dès lors pas comment la recourante pourrait, d’une part, s’assurer de l’absence de tout conflit d’intérêt avec son emploi principal, des parents d’élèves de sa classe pouvant être recrutés par d’autres « ambassadeurs » et, d’autre part, empêcher les personnes qui accèdent à l’un des paliers du réseau de révéler, volontairement ou non, son identité et son métier d’enseignante. Il n’est dès lors pas choquant que l’employeur doute de l’efficacité des mesures adoptées par la recourante. Le doute de l’employeur apparaît d’autant plus fondé que malgré les précautions prises par la recourante, la représentante du département a produit à l’audience de comparution personnelle une capture d’écran d’une recherche effectuée sur GOOGLE la veille sous ______[nom et prénom de A______] et dont le premier résultat était associé à C______.
Il découle de ce qui précède que c’est conformément au droit et sans abuser de son large pouvoir d’appréciation que l’intimé a constaté que l’activité de la recourante au sein de C______ était incompatible avec sa fonction d’enseignante, d’autant que, au regard de la jurisprudence, son devoir de fidélité s’étend au comportement qu’elle doit adopter également en dehors de l’école.
7. La recourante soulève le grief de violation du principe de la proportionnalité.
7.1 Le principe de la proportionnalité (art. 5 et 36 al. 3 Cst.) exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts ; ATF 146 I 157 consid. 5.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_92/2023 du 12 février 2024 consid. 4.3).
7.2 En l’espèce, dans la mesure où il est établi que l’activité accessoire exercée par la recourante n’est pas compatible avec son statut d’enseignante, le département ne pouvait faire moins que constater cette incompatibilité. Dans la mesure où le département attend de la fonctionnaire qu’elle s’adapte à ce constat, il est cohérent qu’il l’informe des conséquences possibles de la poursuite de son activité accessoire sur ses rapports de service, en l’occurrence une procédure disciplinaire ou une résiliation de ceux-ci. Le constat de l’incompatibilité de l’activité pour C______ est ainsi apte à permettre à la recourante de se mettre en conformité, d’une part avec les attentes de son employeur et, d’autre part, avec les exigences propres à sa fonction d’enseignante.
Ce grief sera écarté.
8. La recourante se plaint en outre d’une violation du principe de l’égalité de traitement. Elle soutient que d’autres enseignants exerceraient des activités « plus ou moins alignées sur la valeur du DIP » et s’afficheraient physiquement sur les réseaux sociaux.
8.1 Le principe d'égalité de traitement, consacré à l'art. 8 al. 1 Cst., s'adresse tant au législateur (égalité dans la loi) qu'aux autorités administratives et judiciaires (égalité dans l'application de la loi ou égalité devant la loi), qui sont tenus de traiter de la même manière des situations semblables et de manière différente celles qui ne le sont pas (ATF 139 V 331 consid. 4.3 ; 137 V 334 consid. 6.2.1).
Une décision ou un arrêté viole le principe d'égalité consacré à l'art. 8 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. L'inégalité apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 150 II 527 consid. 7.2.1 ; 146 II 56 consid. 9.1 ; 144 I 113 consid. 5.1.1).
8.2 Le principe de l’égalité de traitement n’est d’aucun secours à la recourante. Elle n’a en effet pas porté à la connaissance du département ou de la chambre de céans la situation d’un autre enseignant du cycle primaire à temps partiel qui, comme elle, déploierait une activité pour C______ ou une société semblable et pour lequel le DIP aurait estimé que cette activité était compatible avec son statut.
Ce grief sera en conséquence également écarté.
9. La recourante soulève les griefs de violation de sa liberté économique et de sa liberté personnelle.
9.1 Selon l'art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). La liberté économique protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 137 I 167 consid. 3.1 ; 135 I 130 consid. 4.2).
9.2 La liberté personnelle garantit à tout être humain le droit à l'intégrité physique et psychique et à la liberté de mouvement (art. 10 al. 2 Cst.), le respect de la dignité humaine (art. 7 Cst.) et, de manière générale, toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine (ATF 134 I 214 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_294/2020 du 15 mars 2021 consid. 6.1 et les arrêts cités). Le droit à la vie privée, garanti par l'art. 8 CEDH, protège notamment l'intégrité physique et morale d'une personne ; il tend ainsi à assurer le développement sans ingérences extérieures de la personnalité de chaque individu dans les relations avec ses semblables (ATF 139 I 272 consid. 5 et l'arrêt cité ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_429/2021 du 16 décembre 2021 consid. 4.1).
La portée de la liberté personnelle ne peut être définie de manière générale mais doit être déterminée de cas en cas, en tenant compte des buts de la liberté, de l'intensité de l'atteinte qui y est portée ainsi que de la personnalité de ses destinataires (ATF 142 I 195 consid. 3.2). La liberté personnelle se conçoit comme une garantie générale et subsidiaire à laquelle le citoyen peut se référer pour la protection de sa personnalité ou de sa dignité, en l'absence d'un droit fondamental plus spécifique (ATF 123 I 112 consid. 4). L'art. 20 Cst-GE contient une garantie similaire (ACST/5/2021 du 2 mars 2021 consid. 6b).
9.3 L’art. 36 Cst. exige que toute restriction d’un droit fondamental soit fondée sur une base légale (al. 1), justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui (al. 2) et proportionnée au but visé (al. 3).
9.4 Dans le cas d’espèce, l’intimé a constaté l’incompatibilité de l’activité accessoire avec le statut d’enseignante de la recourante, tout en l’informant des conséquences qu’auraient sur ses rapports de service la poursuite de cette activité accessoire. Cela implique qu’elle va devoir choisir entre l’une ou l’autre de ses activités, ce qui constitue une atteinte légère à sa liberté économique dès lors que la recourante conserve la possibilité de travailler pour C______ ou le département si elle renonce à l’un ou l’autre de ces emplois. La décision litigieuse repose sur une base légale, à savoir l’art. 11 RStCE, et elle est justifiée par l’intérêt public à ce qu’une enseignante n’exerce pas une activité accessoire dont la légalité est douteuse et qui véhicule des messages contraires à la mission éducative que la loi confère au département. Enfin, en constatant l’incompatibilité de l’activité accessoire et en informant la recourante des conséquences de la poursuite de cette activité, le département a agi dans les limites de l’art. 11 RStCE, la proportionnalité de la mesure ayant pour le reste déjà été examinée.
9.5 L’éventuelle atteinte à la liberté personnelle de la recourante, à supposer qu’elle puisse l’invoquer dès lors qu’elle a pu soulever la violation d’un droit fondamental plus spécifique, serait justifiée pour les mêmes motifs.
Ces griefs seront partant également écartés.
10. La recourante fait enfin état du harcèlement dont elle aurait été l’objet de la part de parents sans que son employeur ne prenne de mesures pour la protéger.
10.1 Aux termes de l’art. 125 LIP, il est veillé à la protection de la personnalité des membres du personnel enseignant, notamment en matière de harcèlement psychologique et de harcèlement sexuel (al. 1). Des mesures sont prises pour prévenir, constater et faire cesser toute atteinte à la personnalité (al. 2). Les modalités sont fixées par règlement (al. 3).
L’art. 1 du règlement relatif à la protection de la personnalité à l'État de Genève du 12 décembre 2012 (RPPers - B 5 05.10) prévoit que le Conseil d’État veille à la protection de la personnalité de tous les membres du personnel dans le cadre de leur activité professionnelle (al. 1). Il prend les mesures nécessaires à la prévention, à la constatation, à la cessation et à la sanction de toute atteinte à la personnalité d’un membre du personnel, en particulier en cas de harcèlement sexuel ou psychologique (al. 2).
Est notamment soumis au RPPers le personnel engagé au sein d’un des départements de l’administration publique cantonale genevoise (art. 2 al. 1).
Le Conseil d’État a instauré un groupe de confiance (ci-après : GdC), chargé de la mise en œuvre et de la bonne application du dispositif de protection de la personnalité (art. 4 et 5 RPPers). Peut s’adresser librement au GdC tout membre du personnel qui, dans sa relation de travail avec d’autres personnes, estime rencontrer d’importantes difficultés qui pourraient notamment constituer du harcèlement psychologique ou sexuel (art. 12 let. a RPPers).
10.2 La notion de protection de la personnalité de l'agent public et l'obligation qui en découle pour l'employeur est typiquement un concept dont la portée et la valeur matérielle sont identiques en droit public et en droit privé (Valérie DÉFAGO GAUDIN, Conflits et fonctions publiques : Instruments, in Jean-Philippe DUNAND/Pascal MAHON [éd.], Conflits au travail. Prévention, gestion, sanctions, 2015, p. 156). Il incombe à l'employeur public, comme à l'employeur privé (art. 328 CO), de protéger et respecter la personnalité du travailleur. L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur (art. 328 al. 1 CO). Cette obligation comprend notamment le devoir de l'employeur d'agir dans certains cas pour calmer une situation conflictuelle et de ne pas rester inactif (ATF 137 I 58 consid. 4.2.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_340/2009 du 24 août 2009 consid. 4.3.2 ; 1C_245/2008 du 2 mars 2009 consid. 4.2). En particulier, il ne doit pas stigmatiser, de manière inutilement vexatoire et au-delà du cercle des intéressés, le comportement d'un travailleur (ATF 137 III 303 consid. 2.2.2 ; 130 III 699 consid. 5.2).
10.3 Selon la jurisprudence, une absence de harcèlement psychologique est présumée lorsqu'un employé s'en plaint dans une procédure de licenciement sans avoir saisi le GdC, alors même que ladite institution était à sa disposition et spécialisée dans la problématique (arrêt du Tribunal fédéral 8C_148/2023 du 18 octobre 2023 consid. 7 ; ATA/1043/2024 du 3 septembre 2024 consid. 4.6).
10.4 En l’espèce, la recourante a expliqué avoir porté plainte mais avoir abandonné cette démarche. Elle n’a pas précisé de quelle plainte il s’agissait, mais il ne ressort pas de la procédure, alors que le Groupe de confiance est à la disposition des enseignants, qu’elle aurait saisi ce service spécialisé puis que celui-ci se serait formellement prononcé sur le harcèlement dont elle se plaint. Il sera dès lors présumé une absence de harcèlement psychologique. Le grief lié au harcèlement moral invoqué est donc irrecevable, la chambre de céans n’étant pas compétente pour l’examiner, faute de se prononcer sur une décision faisant suite à l’intervention du Groupe de confiance (ATA/473/2024 du 16 avril 2024 consid. 6.3 et les arrêts cités).
En tous points infondé, le recours sera rejeté.
10.5 Au vu de l’issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera octroyée (art. 87 al. 2 LPA).
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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 9 septembre 2024 par A______ contre l’arrêté du Conseil d’État du 3 juillet 2024 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de A______;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110),
- par la voie du recours en matière de droit public, s'il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n'est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
- par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, av. du Tribunal-Fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Fabrice COLUCCIA, avocat de la recourante ainsi qu'au département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse.
Siégeant : Claudio MASCOTTO, président, Florence KRAUSKOPF, Jean-Marc VERNIORY, Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, Patrick CHENAUX, juges.
Au nom de la chambre administrative :
| le greffier-juriste :
F. SCHEFFRE
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| le président siégeant :
C. MASCOTTO |
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
| Genève, le
|
| la greffière :
|
OPINION SÉPARÉE
(art. 119 Cst-GE et 28 al. 4 et 5 du règlement de la Cour de Justice - RCJ ‑ E 2 05.47)
Il ne m'est pas possible de souscrire à l'opinion majoritaire de la chambre administrative dans la présente affaire, pour les raisons qui suivent.
Un point essentiel dans la présente affaire, et dont l'arrêt ne tient à mon sens pas suffisamment compte, est le fait que la recourante n'exerce en tant qu'agent public qu'à un taux de 50%. Elle est donc titulaire du droit de choisir en principe la profession qu'elle entend exercer le reste de son temps, étant titulaire de la liberté économique. Seule une activité engendrant un conflit d'intérêts, c'est-à-dire préjudiciable aux devoirs de service (cf. art. 128 al. 2 LIP, selon lequel les membres du corps enseignant à temps partiel peuvent exercer une autre activité rémunérée à condition qu’elle ne soit pas incompatible avec leur fonction ou ne porte pas préjudice à l’accomplissement des devoirs de service) ou nuisant gravement à l'image de l'État peut en principe lui être interdite par l'employeur public.
La chambre administrative n'a pas la compétence d'examiner la légalité des activités d'une entreprise privée. C'est pourtant ce qu'elle fait ici au consid. 6.1, alors qu'il suffisait de constater que l'entreprise litigieuse, même si son mode opératoire peut susciter quelques craintes quant à son caractère pyramidal, n'a fait l'objet d'aucune poursuite pénale ni interdiction (ou autre mesure administrative) en Suisse.
Les indices retenus par l’employeur n'apparaissent ainsi pas suffisants pour constater l’incompatibilité de l’activité de la recourante avec son statut d’enseignante et pour porter atteinte à sa liberté économique en l’obligeant à renoncer à l’un de ses emplois. Cette conclusion s’impose d’autant plus que, au regard du RStCE, il faut distinguer les enseignants qui, comme la recourante sont à temps partiel, de ceux qui exercent leur activité pour le département à plein temps. L’art. 10 RStCE prévoit en effet que les membres du corps enseignant à charge complète ne peuvent exercer aucune activité rémunérée sans autorisation (al. 1). L’autorisation est refusée si l’activité envisagée est incompatible avec la fonction de l’intéressé ou qu’elle peut porter préjudice à l’accomplissement des devoirs de service ou de fonction (al. 2). Or, à la différence de la disposition précitée, l’art. 11 RStCE (dont la teneur est similaire à l'art. 128 al. 2 LIP) applicable à la recourante ne pose pas le principe de l’obtention d’une autorisation comme préalable à l’exercice d’une activité rémunérée. Il faut dès lors en déduire que pour les enseignants à temps partiel, l’exercice d’une telle activité est en principe autorisée à raison du taux d'activité résiduel, l’obtention d’une autorisation étant une exception. Pour porter atteinte à la liberté économique d’un enseignant en application de l’art. 11 RStCE, l’employeur public doit en conséquence s’appuyer sur des éléments probants, clairs et établis, les doutes reposant sur de simples indices, par ailleurs contredits par d’autres indices comme en l’espèce, ne pouvant justifier l’atteinte assez grave à un droit constitutionnellement protégé.
Quant au message véhiculé par l’activité litigieuse, l’intimé reproche à la recourante de mettre en avant, en faisant la publicité de la plateforme, un mode de vie incompatible avec les valeurs du DIP. Pour l’essentiel, il découle de ces publications que la recourante a mis en avant les avantages du travail à domicile, en particulier car cela lui permettait d’organiser son temps et sa vie familiale à sa guise. On ne distingue pas en quoi véhiculer un tel message serait incompatible avec sa fonction d’enseignante. Il est néanmoins vrai que dans les publications précitées, la recourante a mis en avant une activité facile qui rémunère rapidement et sans trop d’efforts ceux qui la pratiquent. Il ressort au surplus de ses publications, que la recourante y a mentionné son emploi d’enseignante. Dans la mesure où elle semble se plaindre des contraintes qu’implique un travail salarié dans la fonction publique, le département était fondé à s’en émouvoir et à s’interroger sur la compatibilité de tels messages avec la mission d’enseignante. Le département perd toutefois de vue que la recourante a pris conscience de ses erreurs, du fait que son activité d’enseignante lui impose des devoirs et qu'elle doit faire preuve d’une certaine réserve, y compris sur les réseaux sociaux. Cette prise de conscience a été suivie d’effets puisque la recourante, comme elle l’a exposé notamment dans sa duplique puis à l’audience de comparution personnelle, a pris des mesures pour adapter sa communication aux exigences de son employeur. Elle a, tenant compte des remarques de son employeur et selon les pièces versées à la procédure, choisi puis modifié ses pseudonymes sur les réseaux sociaux, renoncé à faire état de son statut d’enseignante et supprimé toute référence à la pénibilité présumée d’un emploi traditionnel. À ce propos, elle a publié une mise en garde sur ses publications qui indique que « ceci n’est pas une promesse de richesse rapide et facile. Je crois à la rigueur, à l’éthique et au travail pour réussir. La méthode proposée demande d’être appliquée et prise en compte sérieusement ». Les critiques formulées par son employeur concernent ainsi le passé et tout porte à croire que les précautions prises par la recourante sont efficaces et en l’état suffisantes, puisqu’il n’apparaît pas qu’elle aurait fait l’objet de nouvelles plaintes après celles formulées par les parents de l’élève mentionnés précédemment.
Certes, la représentante du département a produit à l’audience de comparution personnelle une capture d’écran d’une recherche effectuée sur un moteur de recherche la veille sous « ______[nom et prénom de A______] » et dont le premier résultat était associé à C______. Il ne s’agit toutefois que d’une seule occurrence qui ne remet pas en cause les efforts de la recourante pour se plier aux demandes de son employeur. La recourante a en outre indiqué vouloir faire le nécessaire pour que cette mention soit retirée. Si comme le prétend le département on ne peut exclure que d’autres parents d’élèves identifient un jour la recourante, il est excessif, au vu notamment des considérants qui précèdent, d’exiger d’elle que se rende méconnaissable comme semble le souhaiter son employeur. L’activité de la recourante est rémunérée et protégée par l’art. 27 Cst. Bien que l’activité en cause se déploie essentiellement sur l’Internet et sur les réseaux sociaux, il paraît inévitable, à l’instar de toutes activités qui met en lien des acteurs économiques, qu’elle doive à une occasion ou à une autre apparaître sous sa véritable identité. Exiger de la recourante qu’elle se rende méconnaissable revient au final à l’empêcher d’exercer son activité, ce qui constitue une autre atteinte inadmissible à sa liberté économique.
Il découle de ce qui précède que le DIP a constaté à tort l’incompatibilité de l’activité exercée par la recourante pour C______ avec sa fonction d’enseignante et qu’il a porté une atteinte excessive et injustifiée à sa liberté économique.
Il s'ensuit que le recours aurait à mon sens dû être admis.
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