Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

A. A______ (ci-après : A______) est une société par actions simplifiée de droit français, immatriculée le 8 février 1990, dont le siège social est situé à l’adresse ______, rue D______ en France et ayant pour activités principales « conseil et ingénierie en audiovisuel et courants faibles ».

B.            a. Le 13 novembre 2024, la commune de C______ a ouvert une procédure d’appel d’offres internationale pour un mandat de « scénographe d’équipement » en vue de la réalisation du futur centre sportif et culturel des D______.

Selon le cahier des charges (ci-après : CC) y relatif, les critères d’adjudication et leur pondération étaient les suivants : références du candidat 30%, compréhension de la problématique 25%, prix de l’offre 25%, organisation interne du candidat 10%, méthode et outils de travail 10% (art. 6.7 CC). En particulier, « la notation du prix se fera[it] selon la méthode linéaire Tmoyenne, avec la formule suivante :

- si le nombre d’offres est supérieur ou égal à 5 : note du candidat = 5.0 - (H offerts - H min.) / (H moyen - H min.) ;

- si le nombre d’offres est inférieur à 5 : note du candidat = 5.0 - (H offerts - H min.) / (nombre d’heures estimé par l’adjudicateur).

H offerts : montant des honoraires offerts en CHF.

H min. : montant des honoraires offerts selon l’offre la plus basse reçue.

H. moyen : moyenne des honoraires offerts (avec ou sans évacuation des montants extrêmes) ou montant des honoraires de références calculés sur la base du taux horaire moyen défini par le maître d’ouvrage » (art. 6.10 CC intitulé « Notation du prix »).

« La notation du temps consacré se fera[it] selon la méthode de l’annexe T4 du Guide romand des marchés publics [ci-après : le guide] » (art. 6.11 CC intitulé « Notation du temps consacré pour l’exécution du marché »).

b. A______, B______ (ci-après : AT), ainsi qu’une troisième entreprise ont remis leur offre dans le délai fixé à cette fin au 10 janvier 2025 à 16 heures.

L’offre de A______ comprenait 3'320 heures au tarif horaire de CHF 130.- pour un montant total HT de CHF 431'600.-, aboutissant à un montant total TTC, rabais et options compris, de CHF 429'234.83.

c. Par décision du 8 avril 2025, la commune a informé A______ de sa décision d’adjuger le marché public à AT pour le montant de CHF 546'089.49.

L’offre de l’adjudicataire remplissait pleinement les conditions selon le règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP ‑ L 6 05.01) et le CC. A______ avait été classée au 2^e rang sur les trois offres évaluées.

Selon la grille d’évaluation jointe, A______ avait obtenu la note finale de 3.68, comprenant celle de 3.31 pour le critère du prix, tandis qu’AT avait obtenu la note finale de 3.91, dont 4.44 pour le critère du prix.

B. a. Par acte du 22 avril 2025, A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision précitée, en concluant, principalement, à son annulation ainsi qu’à l’adjudication du marché public en sa faveur dans la mesure où elle aurait dû obtenir une meilleure note finale et, subsidiairement, à l’indemnisation de l’intégralité des frais engagés pour soumissionner. Préalablement, elle sollicitait la restitution de l’effet suspensif, avec l’interdiction pour la commune de prononcer l’adjudication du marché public à l’adjudicataire.

L’application stricte des critères définis par le CC aurait dû la conduire à obtenir une meilleure note que l’adjudicataire pour le critère du prix, et donc se voir attribuer le marché public en question. Même si elle avait obtenu la même note que l’adjudicataire pour ledit critère, elle aurait obtenu la meilleure note finale.

La « notation du temps consacré pour l’exécution de l’opération » mentionnée à l’art. 6.11 CC n’apparaissait pas dans les critères d’évaluation des offres indiqués à l’art. 6.7 CC. Elle interférait uniquement dans la notation du prix au titre du coefficient diviseur (« nombre d’heures estimées par l’adjudicateur ») qui était nécessairement le même pour tous les soumissionnaires. L’application de cette formule utilisée pour la notation du prix devait « donner une note maximale de 5.0 pour l’offre la moins‑disante et d’autant plus basse que le montant de l’offre offerte [était] élevé, et ce quel que soit le nombre d’heures estimé par l’adjudicateur ».

Il était étonnant qu’en se référant à la formule précisée dans le CC, aucune des trois entreprises soumissionnaires n’obtenait la note de 5.0 qui revenait de fait à l’entreprise « la moins-disante ». Il était également surprenant qu’elle ait reçu une note de 3.31, inférieure à la note de 4.44 attribuée à l’adjudicataire, alors que cette dernière présentait une offre plus élevée. Les attributions de notes pour le critère du prix ne respectaient pas la formule définie à l’art. 6.10 CC. Si tel avait été le cas, elle aurait dû se voir attribuer la note de 5.0 ou, au moins, une note supérieure à la note de 4.44 attribuée à l’adjudicataire. Vu que l’adjudication résultait d’une seule et simple application mathématique de l’un des critères posés par l’adjudicateur, il était déterminant que le marché public soit attribué au candidat soumissionnaire ayant obtenu (ou qui aurait dû obtenir) la meilleure note finale, étant rappelé qu’elle avait obtenu les meilleures notes sur deux des trois critères majeurs.

b. Par courrier du 12 mai 2025, la commune a transmis les documents requis concernant l’adjudication du marché public, en particulier le rapport d’adjudication.

Il en ressort que l’adjudicataire proposait une offre de 4'823 heures à un tarif horaire de CHF 113.85 pour un montant total HT de CHF 549'098.55, aboutissant à un montant total TTC, rabais compris, de CHF 546'089.49. Le prix proposé par la troisième entreprise soumissionnaire était plus élevé. Le groupement mandataire pour cette procédure avait estimé le coût, s’agissant de l’évaluation du prix de l’offre, à CHF 540'200.- HT, soit CHF 583'956.- TTC, et le temps de travail consacré à 4'492 heures avec un tarif horaire de CHF 130.-. Ainsi, la note était de 5.0 si le nombre était compris entre 4'267 heures (-5%) et 4'941 heures (+10%) et de 0 si le nombre était inférieur à 3'144 heures (-30%) ou supérieur à 7'187 heures (+60%). La note finale attribuée pour le prix de l’offre était composée de la note selon la méthode linéaire Tmoyenne et celle de l’analyse du temps consacré. En outre, « la notation du prix sera[it] notée selon le fichier d’application du [guide] V4 avec une pondération de 15% ». L’analyse du temps consacré serait pondérée à 10%.

c. La commune s’en est rapporté à justice sur la requête de restitution de l’effet suspensif.

d. Dans ses écritures responsives ultérieures, elle a conclu au rejet du recours.

Non seulement l’art. 6.11 CC suivait directement l’art. 6.10 CC, mais, en plus, l’équation de l’art.  6.10 CC contenait, en diviseur, le temps estimé par l’adjudicateur. Cette division et la mention du temps estimé par l’adjudicateur n’auraient aucun réel intérêt (puisqu’identique pour tous les candidats) s’il ne fallait pas y voir le signe que les offres seraient aussi jugées sous l’angle de leur positionnement par rapport au temps de l’adjudicateur. Soutenir que les candidats ne pouvaient pas anticiper qu’ils seraient aussi jugés sur leur appréciation du temps devant être consacré au mandat proposé, en tant que composante de l’offre de prix, était contraire au contenu des documents de référence et au bon sens. S’il n’était pas tenu compte du temps prévu par les candidats pour leurs prestations, le critère du prix ne ferait pas l’objet d’une véritable appréciation. Les « moins-disants » recevraient systématiquement les meilleures notes, sans que l’adjudicateur puisse vérifier si le candidat avait bien mesuré le travail à accomplir et donc si son offre était cohérente. Le critère du prix, avec sa pondération globale (25%), ainsi que les deux paramètres utilisés pour évaluer ce critère (montant en CHF et temps estimé), avec leur méthode d’appréciation spécifique (art. 6.10 et 6.11 CC, avec renvoi à l’annexe T4 du guide), avaient été dûment mentionnés.

Même si la recourante devait prétendre que le renvoi au guide n’était pas suffisamment explicite, il faudrait voir dans ces règles des sous-critères communément observés et/ou une simple échelle de notation ou une matrice de calcul, que le pouvoir adjudicateur n’avait pas à détailler et pouvait utiliser d’autant plus librement, que, d’une part, elle était mentionnée dans le CC et, d’autre part, selon la jurisprudence, le choix d’une méthode de notation parmi les nombreuses solutions qui s’offraient à l’adjudicateur relevait du large pouvoir d’appréciation qui lui était reconnu. Il n’y avait toutefois aucun arbitraire dans la méthode choisie par le pouvoir adjudicateur. Pour les 3'320 heures annoncées, la recourante avait obtenu la note de 0.78, son écart de 1'621 heures par rapport aux prévisions de l’autorité étant jugé très (trop) important. Pour les 4'823 heures annoncées, la lauréate avait obtenu la note de 5.0, démontrant qu’elle avait beaucoup mieux ciblé le temps nécessaire pour ce genre de prestations, de sorte que son prix était plus crédible. Au regard du prix au sens strict (soit le montant de l’offre), la différence de notation des deux candidats n’était pas très importante, alors que sous l’angle du temps estimé, l’écart était énorme. Ainsi, dans une appréciation globale du prix, il aurait été illogique de classer la recourante devant la lauréate, sauf à éliminer un facteur essentiel d’appréciation de la qualité du prix, à savoir sa composition. Le tarif horaire de la recourante était plus élevé, donc le signe d’un coût potentiel supérieur pour la mandante par rapport à l’adjudicataire. Ce n’était qu’en sous‑estimant le temps nécessaire à la réalisation des prestations, que la recourante avait pu offrir un prix inférieur. En ciblant mieux l’ampleur de la tâche, elle aurait abouti à un prix largement supérieur à celui de l’adjudicataire.

La recourante ne contestant pas les notes attribuées pour les quatre autres critères de l’art. 6.7 CC, la désignation de l’adjudicataire était légitime. Même si les deux candidates avaient remporté chacune deux des quatre critères qui accompagnaient celui du prix, l’écart de notation était de 2.25 en faveur de l’adjudicataire (par rapport aux notes de la recourante) pour les critères dans lesquels elle arrivait en tête, alors qu’il n’était que de 1 en faveur de la recourante pour les deux critères pour lesquels elle arrivait en tête. La comparaison était ainsi plus favorable à l’adjudicataire, même si par le jeu des pondérations, l’écart se réduisait au niveau de la notation finale.

Si la recourante entendait contester le choix annoncé à l’art. 6.11 CC de recourir à la méthode prônée par le guide et/ou l’articulation des critères de notation au sein du CC, elle aurait alors dû recourir contre le CC dès sa communication au travers de l’appel d’offres, sans attendre l’issue de la procédure d’adjudication pour évoquer ces sujets.

Pour ce type de marché dont les prix étaient constitués uniquement d’une quantité d’heures multipliée par un tarif horaire, le temps était un élément essentiel de l’équation du prix.

e. La recourante a répliqué, en persistant dans ses conclusions et précédents développements.

Selon le rapport d’adjudication, la méthode de calcul utilisée pour noter le critère du « prix de l’offre » n’était pas celle qui avait été précisée dans le CC (différence du dénominateur de la fraction). La modification fondamentale du calcul de la notation dans le rapport d’adjudication venait du coefficient de pondération du prix porté à 15% contre 25% dans le CC. L’intimée introduisait ainsi un coefficient de pondération de 10% pour une notation du temps de travail consacré, réduisant d’autant le coefficient de pondération du prix, le portant à 15% contre 25% dans le CC. La prise en considération d’une notation du temps de travail consacré à hauteur de 10% n’avait pas été indiquée dans le CC. Son application au stade de l’adjudication faussait la notation puisqu’elle faisait passer sa note relative au critère du prix de 5 à 3.31, l’empêchant de bénéficier de la meilleure note globale et de se voir attribuer le marché.

Était produit un échange de courriels avec la commune entre les 17 et 23 avril 2025 dont il ressortait que la recourante était surprise de se voir attribuer une note inférieure à celle d’AT pour le critère du prix, alors que son offre était moins onéreuse. Après avoir rappelé que la note attribuée au critère du prix de l’offre prenait en considération la notation du prix selon la méthode linéaire Tmoyenne (art. 6.10 CC) et la notation du temps consacré selon la méthode de l’annexe T4 du guide (art. 6.11 CC), la commune a expliqué, en précisant que « le "nombre d’heures estimé par l’adjudicateur" mentionné dans la première formule ne désign[ait] pas une estimation du temps nécessaire mais constitu[ait] une traduction du coût estimé par l’adjudicateur, exprimé en nombre d’heures (par exemple en divisant un budget estimatif par un taux horaire de référence). Autrement dit, ce critère rest[ait] bien économique bien qu’il ait été exprimé sous la forme d’un nombre d’heures. Concernant la notation du temps, celle-ci [était] appliquée conformément aux indications du fichier d’application figurant dans le [guide] ».

f. Par décision du 25 juin 2025, la chambre administrative a restitué l’effet suspensif au recours, en réservant le sort des frais avec l’arrêt au fond.

g. La commune a dupliqué.

Contrairement aux allégations de la recourante, le CC annonçait clairement que le temps utilisé pour aboutir au prix offert serait noté. À suivre la lecture et l’interprétation du cahier des charges faites par la recourante, il suffirait que le candidat formule une offre basée sur un nombre d’heures artificiellement bas, donc irréaliste, pour obtenir systématiquement la meilleure note, malgré un tarif plus élevé que ses compétiteurs. En réalité, la note attribuée au prix avait bien reçu une pondération de 25% dans le classement final. Le jury avait apprécié/noté le résultat (prix au sens strict) et la manière dont les candidats parvenaient au montant offert (in casu, la prise en compte du « temps estimé par le candidat »), avant de pondérer sur le plan interne les diverses composantes du prix. La note qui en était résulté avait bel et bien été valorisée à 25%. L’adjudicatrice avait ainsi seulement fait usage de son large pouvoir d’appréciation pour fixer une note - en l’occurrence, celle attribuée au prix - en tenant compte, de manière non arbitraire, du temps annoncé par les candidats, en tant que composante centrale dudit prix. L’important était de savoir si les soumissionnaires pouvaient comprendre que leur prix serait aussi jugé en fonction de son caractère plus ou moins réaliste eu égard au temps estimé et si l’adjudicateur pouvait, à l’issue de la procédure, justifier objectivement la note donnée au prix pour chaque candidat.

Que ce soit en constatant qu’elle avait clairement indiqué à l’art. 6.11 CC que le temps serait pris en compte, ce qui excluait le fait que l’équation de l’art. 6.10 CC puisse être prise en considération seule, en constatant que la recourante ne pouvait objectivement penser pouvoir fixer son prix sur une quantité d’heures de travail irréaliste sans que cela ait des conséquences ou en excluant le critère du temps comme le demandait la recourante, mais en considérant que le seul réel paramètre de différenciation du prix des candidats était leur tarif horaire, il fallait considérer que la recourante devait être classée après l’adjudicataire.

h. La recourante a relevé que, contrairement à ce que prétendait la commune, elle n’admettait pas que le CC prévoyait une notation au regard du temps passé. Bien que l’art. 6.11 CC et l’annexe T4 du guide avaient été cités, ceux-ci n’étaient pas applicables dans la notation du prix. Dans la mesure où le CC fixait clairement la formule de notation du critère du prix et sa pondération, il y avait lieu de s’y référer. Si la commune entendait se prévaloir de règles de notation différentes, elle devait les mentionner dans le cahier des charges.

Les explications de la commune ne satisfaisaient pas aux exigences d’objectivité, de vérifiabilité et de pertinence de l’art. 24 RMP.

i. Sur quoi, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

j. Invitée à se déterminer sur effet suspensif et sur le fond, AT ne s’est pas pronocée.

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10 ; art. 15 al. 1bis let. e et al. 2 de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 55 let. e et 56 al. 1 RMP).

2.             L’objet du litige porte sur la conformité au droit et au CC de l’appréciation du critère du prix de l’offre selon les art. 6.10 et 6.11 CC.

La recourante fait grief à l’intimée d’avoir introduit un sous-critère dans l’appréciation du critère du prix de l’offre en prenant en considération le temps consacré pour l’exécution du marché et une pondération entre celui-ci et le prix, qui n’avaient pas été annoncés dans l’appel d’offres.

2.1 Aux termes des art. 16 AIMP et 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. Les juridictions administratives n'ont toutefois pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée (art. 16 al. 2 AIMP et 61 al. 2 LPA).

2.2 L'AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics des cantons, des communes et des autres organes assumant des tâches cantonales ou communales. (art. 1 al. 1 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a, b et d AIMP).

2.3 Le RMP régit la passation des marchés publics en application de l’AIMP (art. 1).

Au sens du RMP, un marché public a pour objet un contrat entre une autorité adjudicatrice désignée et une entreprise privée ou une personne indépendante, qui vise l'acquisition d'un ouvrage, d'une prestation ou d'un bien mobilier, moyennant le paiement d'un prix (art. 2 let. a).

Selon l’art. 12 RMP, la procédure ouverte est une procédure publique à laquelle peuvent participer tous les intéressés (al. 1). Les offres sont évaluées en fonction des critères d'aptitude, au sens de l'art. 33 RMP, et des critères d'adjudication, au sens de l'art. 43 RMP (al. 2).

2.4 L’autorité adjudicatrice définit, de manière formelle et transparente, les limites du marché qu’elle entend adjuger en utilisant des critères ou indices tels que le périmètre, la durée, la portée transversale de l’adjudication ou les motifs organisationnels qui justifient son choix (art. 7A al. 1 RMP).

L'autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché. Elle doit les énoncer clairement et avec leur pondération au moment de l'appel d'offres (art. 24 RMP).