Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

A______ recourant
représenté par Me Marc BELLON, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE LA SANTÉ intimé

1.2 Selon l’art. 59 let. b LPA, le recours n’est pas recevable contre les mesures d’exécution des décisions. L’interdiction d’attaquer les mesures d’exécution vise à soustraire au contrôle juridictionnel les actes qui, sans les modifier ni contenir d’éléments nouveaux, ne servent qu’à assurer la mise en œuvre de décisions exécutoires. Le contrôle incident de ces dernières s’avère par conséquent exclu. La notion de « mesures » à laquelle se réfère le texte légal s’interprète largement et ne comprend pas seulement les actes matériels destinés à assurer l’application de décisions, mais également toutes les décisions les mettant en œuvre (ATA/1033/2023 du 19 septembre 2023 consid. 5.1). Une décision de base ne peut donc en principe pas être remise en cause de manière incidente, à l’occasion d’une nouvelle décision qui l’exécute (ATA/391/2024 du 19 mars 2024 consid. 1.3).

L’autorité de la chose jugée (ou force de chose jugée au sens matériel) interdit de remettre en cause, dans une nouvelle procédure, entre les mêmes parties, une prétention identique qui a été définitivement jugée (ATF 144 I 208 consid. 3.1 ; 142 III 210 consid. 2.1). Il y a identité de l’objet du litige quand, dans l’un et l’autre procès, les parties soumettent au juge la même prétention, en reprenant les mêmes conclusions et en se basant sur le même complexe de faits. L’identité de l’objet du litige s’entend au sens matériel ; il n’est pas nécessaire, ni même déterminant que les conclusions soient formulées de manière identique (arrêt du Tribunal fédéral 8C_816/2015 du 12 septembre 2016 consid. 3.1).

1.3 En l’espèce, le courrier du 5 décembre 2023 vise certes à mettre en œuvre les arrêtés du département des 9 juillet 2021 et 5 septembre 2023, entrés en force de chose jugée et retirant au recourant son droit d’exercer à titre indépendant ou dépendant sous sa propre responsabilité pendant douze mois.

Ces arrêts ont pour conséquence que le recourant ne bénéficie plus d’autorisation de pratiquer sur le territoire du canton de Genève jusqu’au 14 octobre 2024. Ils n’indiquent cependant pas de quelle manière il peut exercer ses compétences de médecin sans autorisation, ce qui, conformément à la position de l’autorité intimée, lui serait encore possible. En lui interdisant de pratiquer sans autorisation en qualité d’employé au sein du cabinet d’un autre médecin, le courrier attaqué constate l’inexistence de droits et dans cette mesure, il constitue une décision et non une mesure d’exécution.

Le recourant est par contre forclos à contester le retrait d’autorisation de pratiquer sur le territoire en tant que tel. Il ne peut en particulier pas remettre en cause sa constitutionnalité, notamment sous l’angle de sa liberté économique.

1.4 Pour le surplus interjeté en temps utile, selon la forme requise et devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 LOJ ; art. 62 al. 1 let. a, 64 al. 1 et 65 al. 1 et 2 LPA).

2.             Le recourant conteste la conformité au droit fédéral de l’interdiction d’exercer la médecine au titre d’employé au sein du cabinet du médecin tiers jusqu’au 14 octobre 2024.

2.1 La LPMéd, dans le but de promouvoir la santé publique, encourage la qualité de la formation universitaire, de la formation postgrade, de la formation continue et de l’exercice des professions dans les domaines de la médecine humaine, de la médecine dentaire, de la chiropratique, de la pharmacie et de la médecine vétérinaire (art. 1 al. 1 LPMéd). Dans ce but, elle établit notamment les règles régissant l’exercice des professions médicales universitaires, soit notamment les médecins, sous propre responsabilité professionnelle (art. 1 al. 3 let. e et art. 2 al. 1 let. a LPMéd).

La LPMéd oblige toute personne exerçant une profession médicale au bénéfice d’un diplôme à être inscrite au registre des professions médicales universitaires visé à l’art. 51 LPMéd et à disposer des connaissances linguistiques nécessaires à l’exercice de la profession (art. 33a al. 1 LPMéd).

L’exercice d’une profession médicale universitaire sous propre responsabilité professionnelle requiert en outre une autorisation du canton sur le territoire duquel la profession médicale est exercée (art. 34 al. 1 LPMéd). En cas de violation des devoirs professionnels, des dispositions de la LPMéd ou de ses dispositions d’exécution, l’autorité de surveillance peut notamment prononcer une interdiction de pratiquer sous propre responsabilité professionnelle pendant six ans au plus (interdiction temporaire ; art. 43 al. 1 let. d LPMéd).

En vertu de la primauté du droit fédéral, une personne exerçant une profession médicale à titre indépendant ne peut être soumise qu’aux mesures disciplinaires énumérées à l’art. 43 LPMéd, à l’exclusion de celles prévues par le droit cantonal. La loi cantonale ne peut s’appliquer aux professions médicales que si elles ne sont pas pratiquées à titre indépendant (ATF 143 I 352 consid. 3.1 et 3.5).

L’art. 27 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) ne confère aucun droit à exercer la profession de médecin à titre d’activité économique privée sous propre responsabilité professionnelle, à savoir une profession libérale soumise à la surveillance de l’État, alors que les conditions légales pour y être autorisé ne sont pas réunies (ATF 125 I 267 consid. 2c).

2.2 Selon le message du Conseil fédéral concernant la modification de la LPMéd du 3 juillet 2013, entrée en vigueur le 1^er janvier 2016, l’ancien critère du travail « à titre indépendant » posait des problèmes d’application. Dénotaient une activité à titre dépendant par exemple l’existence d’un rapport de subordination, le devoir d’accomplir une tâche personnellement, la présence obligatoire, l’absence de risque d’entrepreneur ou de responsabilité vis-à-vis de tiers. Démontraient à l’inverse une activité à titre indépendant par exemple des investissements d’envergure, l’utilisation de ses propres locaux, le risque d’entrepreneur, la pleine responsabilité vis-à-vis de tiers et l’engagement de personnel. La notion d’exercice « à titre indépendant » ne prenait pas en compte le critère de la responsabilité professionnelle. L’application de la dépendance excluait par exemple le médecin exerçant dans un cabinet constitué en société anonyme, ou le pharmacien salarié par le propriétaire de l’officine, échappant ainsi au régime de l’autorisation (FF 2013 5583, p. 5587).

La notion de pratiquer « sous propre responsabilité professionnelle » est plus large. Ainsi sera soumis au régime de l’autorisation par exemple le médecin travaillant dans un cabinet constitué en société anonyme, à condition qu’il ne se trouve pas dans un rapport de subordination avec un collègue. Ceci est souligné par l’expression « sous sa propre responsabilité professionnelle ». Pour l’interprétation, il faut, par exemple, se référer au droit du travail. Contrairement aux rapports de travail au sens des art. 320 ss de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220), l’activité en question ici ne fait pas l’objet de directives ou d’instructions (cf. art 321d CO). L’obligation d’obtenir une autorisation de pratiquer est limitée à l’activité exercée sous sa propre responsabilité professionnelle, en vertu du principe de proportionnalité. Le régime de l’autorisation et, le cas échéant, l’obligation de formation continue exigés pour l’exercice d’une profession à titre d’activité économique privée constituent une atteinte grave à la liberté économique. Cette atteinte doit être limitée à ce qui est nécessaire pour garantir les buts de la LPMéd, en particulier la protection de la santé. Lorsqu’une personne travaille dans un rapport de subordination, il faut partir de l’idée que la surveillance offre un contrôle suffisant pour assurer la sécurité des patients, sans qu’il soit nécessaire de demander encore une autorisation. Cette conception garantit que la responsabilité du traitement incombe à un professionnel titulaire de la formation correspondante (FF 2013 5583, p. 5591).

2.3 La loi fédérale sur les professions de la santé du 30 septembre 2016 (LPSan – RS 811.21) soumet également à autorisation cantonale l’exercice d’une profession de la santé sous propre responsabilité professionnelle (art. 11 LPSan). Le message du Conseil fédéral y relatif du 18 novembre 2015 précise que cette notion s’applique à toute activité exercée sans le contrôle d’un membre de la même profession, que cette activité soit salariée (et prenne place au sein d’une entreprise publique ou privée) ou indépendante, principale ou accessoire. Outre les personnes installées à leur propre compte (possédant, par exemple, leur propre cabinet), elle englobe donc notamment les salariés occupant des fonctions de conduite et assumant la responsabilité du travail accompli par leurs subordonnés, et même les salariés n’occupant aucune fonction de conduite mais accomplissant leur travail seuls et sans le contrôle d’un pair. On peut ainsi citer parmi les professionnels de la santé soumis à l’obligation d’obtenir une autorisation de pratiquer sous responsabilité professionnelle propre les personnes assurant la direction des soins infirmiers d’un hôpital, d’une clinique ou d’un service, ou encore les physiothérapeutes exerçant au sein de cabinets médicaux de groupe ne comprenant aucun autre représentant de leur profession. Cette approche doit garantir que tout traitement soit placé sous la responsabilité d’un professionnel formé en conséquence (FF 2015 7925, p. 7957).

2.4 L’exercice des professions médicales universitaires sous propre responsabilité est régie de manière exhaustive par la LPMéd. Les cantons conservent toutefois la compétence de réglementer l’exercice de la médecine sous surveillance professionnelle. Aussi faut-il distinguer ces deux types d’activité (arrêts du Tribunal fédéral 2C_838/2021 du 9 mars 2023 consid. 4.3 ; 2C_236/2020 du 28 août 2020 consid. 3.3.2).

Il a toujours été du ressort des cantons de maintenir, d’introduire ou de supprimer l’autorisation de pratiquer pour l’exercice de la médecine à titre dépendant. L’introduction de la notion d’exercice de la médecine « sous sa propre responsabilité » ainsi que l’abandon de la distinction entre activité de l’économie privée et prestations de service public a permis d’appréhender toutes les personnes, même ayant le statut d’employé, exerçant une profession médicale universitaire sans être sous la surveillance professionnelle d’un autre médecin. La compétence cantonale a ainsi été réduite à la réglementation de l’exercice de la médecine sans responsabilité professionnelle propre (arrêt du Tribunal fédéral 2C_236/2020 précité consid. 3.3.2).

Les cantons peuvent donc assujettir la pratique de la médecine sous surveillance professionnelle à des conditions supplémentaires à celles déjà prévues par l’art. 33a LPMéd (arrêt du Tribunal fédéral 2C_838/2021 précité consid. 4.4).

L’obligation d’obtenir une autorisation en vue de la pratique d’une profession constitue une atteinte à la liberté économique (art. 27 Cst.). Une telle obligation est cependant justifiée pour l’exercice de la médecine sous surveillance professionnelle sur la base de motifs de protection de la santé publique (art. 36 al. 2 Cst. ; arrêts du Tribunal fédéral précités 2C_838/2021 consid. 5.4.1 et 2C_236/2020 consid. 6.3).

2.5 Aux termes de l’art. 73 al. 1 LS, une personne n’a le droit de pratiquer une profession de la santé que si elle est au bénéfice d’une autorisation de pratiquer. Le département peut renoncer à délivrer une autorisation de pratiquer aux professions médicales universitaires s’exerçant sous la surveillance professionnelle d’une professionnelle ou d’un professionnel de la santé autorisé à pratiquer la même discipline et qui suivent une formation postgrade (al. 2). Le département peut renoncer à délivrer une autorisation de pratiquer aux autres professions de la santé s’exerçant sous la surveillance professionnelle d’un pair ou d’une supérieure ou d’un supérieur hiérarchique. Dans ce cas, il appartient à l’employeuse ou à l’employeur de s’assurer que la professionnelle ou le professionnel concerné est titulaire des diplômes nécessaires (al. 3). La profession de médecin sous surveillance ne peut être exercée que sous la responsabilité d’un professionnel autorisé à exercer ladite profession sous sa propre responsabilité et qui exerce lui‑même dans des lieux de formation reconnus (art. 18 al. 3 RPS).

2.6 En l’espèce, aux termes du contrat de travail du 7 novembre 2023, le recourant est supposé exercer la médecine jusqu’au 14 octobre 2024 au titre d’employé d’un autre médecin, sous la responsabilité et la surveillance de ce dernier.

De fait, eu égard aux autres clauses du contrat, il pratique toutefois au sein du cabinet de son confrère seul, de manière autonome, dans une salle d’examen attenante, ou hors du cabinet, selon des horaires libres sur le principe. Il ne reçoit aucune instruction ni directive et son activité n’est pas contrôlée, de sorte qu’il ne travaille pas dans un rapport de subordination. Le contrat ne lui interdit pas de continuer à suivre ses propres patients. Il doit certes soumettre à son employeur chaque semaine ses choix de traitement, mais on ne voit pas en quoi cela, le contrat ne le disant en tous les cas pas, influerait sur l’indépendance de sa pratique quotidienne. Ce contrairement à sa facturation, devant recevoir l’aval du médecin tiers avant d’être transmise aux patients et aux assurances, ce qui résulte logiquement de ce qu’elle est réalisée sous le numéro de concordat du précité. Le recourant perçoit au titre de salaire une part de 35% du chiffre d’affaires résultant de la facturation de ses consultations. Il bénéficie pour le surplus de sa propre assurance responsabilité civile.

Ainsi, contrairement à ce que stipule formellement le contrat, il n’entend concrètement pas travailler sous la surveillance professionnelle d’un tiers et continuerait à exercer la médecine sous sa propre responsabilité au sens de l’art. 34 LPMéd. Son statut d’employé n’est à cet égard pas à lui seul déterminant. Son activité est dès lors soumise à autorisation.

Pour ce motif déjà, la décision querellée est conforme au droit.

2.7 Dans l’hypothèse subsidiaire où le recourant travaillerait effectivement sous la surveillance professionnelle de son confrère, il demeurerait assujetti à l’obligation d’être titulaire d’une autorisation de pratique, à l’instar de toutes les personnes exerçant une profession de la santé, conformément à l’art. 73 al. 1 LS. Contrairement à son opinion, une telle exigence n’est pas contraire au principe de la primauté du droit fédéral. Le recourant déduit à tort la solution inverse du message du Conseil fédéral concernant la LPMéd, dont la portée est limitée à l’application de cette loi. La jurisprudence rendue postérieurement par le Tribunal fédéral rappelle en effet sans ambiguïté que les cantons disposent de la compétence résiduelle de réglementer l’exercice de la médecine sous la surveillance professionnelle d’un autre médecin.

Il est rappelé que le recourant n’est plus recevable à contester sur le principe le retrait de son droit de pratique et à arguer que celui-ci serait en tant que tel contraire à sa liberté économique ou plus particulièrement au principe de la proportionnalité. L’obligation cantonale d’être au bénéfice d’une autorisation pour pratiquer la médecine même sous la surveillance d’un autre médecin, préexistante et résultant de l’application de la loi, ne constitue pas une extension de la mesure disciplinaire frappant le recourant. Elle ne viole donc pas le droit fédéral, sur la base duquel la sanction a été prononcée.

L’interdiction querellée de pratiquer en tant qu’employé d’un confrère titulaire du droit de pratique constitue certes une atteinte à sa liberté économique (art. 27 Cst.). Elle repose toutefois sur la base légale susrappelée (art. 36 al. 1 Cst.), suffisante, et vise à sauvegarder un intérêt public, soit la santé publique (art. 36 al. 2 Cst.). Elle permet plus concrètement de vérifier si le professionnel dispose de la formation requise, des connaissances linguistiques nécessaires en français et qu’il n’a pas été interdit de pratiquer ailleurs (art. 74 LS). Eu égard aux implications importantes de l’intervention d’un médecin sur la santé du patient et de la nécessité que celui-ci puisse se fier aux compétences de celui-là, la proportionnalité de l’obligation d’être titulaire d’une autorisation n’est pas discutable, quand bien même l’exercice de la médecine est réalisée sous la surveillance professionnelle d’un pair (art. 36 al. 3 Cst.). Le recourant ne peut généralement pas déduire de sa liberté économique un droit subjectif à exercer sa profession alors qu’il n’en remplit pas les conditions légales.

L’exception de l’obligation d’être titulaire d’une autorisation au sens de l’art. 73 al. 2 LS n’entre pas en considération. Le recourant n’a jamais requis une telle exemption, laquelle ne lui a dès lors pas été accordée. Et surtout, il ne suit actuellement aucune formation postgrade.

Mal fondé, le recours sera rejeté.

3.             Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1’500.-, tenant compte de la décision sur mesures provisionnelles, sera mis à la charge du recourant, qui ne peut se voir allouer une indemnité de procédure (art. 87 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 22 janvier 2024 par A______ contre la décision l’office cantonal de la santé du 5 décembre 2023 ;

au fond :

le rejette ;

met à la charge de A______ un émolument de CHF 1’500.- ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Marc BELLON, avocat du recourant, à l'office cantonal de la santé ainsi qu’au département fédéral de l’intérieur.

Siégeant : Claudio MASCOTTO, président, Florence KRAUSKOPF, Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, Patrick CHENAUX, Eleanor McGREGOR, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.