Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) B______ SA, inscrite au registre du commerce genevois, a pour but l'achat, la vente, la gérance, la création et l'exploitation de café-restaurants, de bars, de discothèques et tous établissements publics, ainsi que la prise de participations dans tous commerces ou sociétés poursuivant des buts similaires.

Monsieur C______ en est l'administrateur unique avec signature individuelle et Madame A______ la directrice avec signature collective à deux, depuis le mois de novembre 2019.

2) B______ est propriétaire d'une discothèque à l'enseigne « D______ », sise rue E______à Genève. Cet établissement est géré par Mme A______, titulaire de l'autorisation d'exploiter délivrée par le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN) le 8 juin 2020.

3) Le 15 mars 2019, Monsieur F______, précédent directeur de B______ et exploitant de « D______ », a déposé auprès du service de l'espace public (ci-après : le service) de la Ville de Genève (ci-après : la ville) une requête visant à obtenir une autorisation d'exploiter une terrasse sur le domaine public, devant l'établissement.

Au formulaire rempli et signé étaient joints les documents requis ainsi que notamment un courrier du bailleur de l'établissement déclarant ne pas s'opposer à l'installation d'une terrasse, sous réserve d'une heure de fermeture de celle-ci fixée à 23h30, afin de permettre le départ des clients pour minuit.

4) Le 28 mai 2020, M. C______ a adressé au service un courrier exposant de manière détaillée les motifs qui justifiaient un accueil favorable à la demande d'installation d'une terrasse. Il a annexé une nouvelle demande d'autorisation d'installer une terrasse, au nom de Mme A______ qui l'avait signée le 25 mai 2020 ainsi que les pièces requises.

5) Par décision du 3 septembre 2020, le service a refusé de délivrer l'autorisation d'exploiter une terrasse. De pratique constante, il écartait toute requête visant l'exploitation d'une terrasse liée à un établissement de la catégorie « dancing ». À teneur de la réglementation applicable, l'exploitation d'un dancing devait avoir lieu dans des locaux fermés, ce qui rendait incompatible la requête avec le texte clair de ladite réglementation.

6) Au mois de septembre 2020, en raison des difficultés économiques engendrées par la crise sanitaire, le PCTN a autorisé les dancings et discothèques genevois à être exploités provisoirement selon les modalités prescrites pour les cafés-restaurants et bars.

7) M. C______ a déposé le 17 septembre 2020 une demande visant l'obtention d'une permission temporaire d'exploiter une terrasse devant la discothèque.

8) Le 18 septembre 2020, le service a constaté que des travaux d'aménagement d'une terrasse avaient déjà commencé devant l'établissement.

9) Par un courrier du même jour accusant réception de la demande de terrasse provisoire pendant la durée respectivement de la dérogation et du changement d'affectation autorisé par le PCTN, le service a relevé la précipitation avec laquelle les travaux avaient été entrepris sans son autorisation ni celle du PCTN et a invité M. C______ à se conformer aux procédures.

10) Dans sa réponse du même jour, M. C______ a confirmé sa demande et expliqué les raisons pour lesquelles il avait fait rapidement commencer l'installation de la terrasse.

11) Par courrier du 14 septembre 2020, M. C______ a confirmé avoir reçu diverses autorisations permettant à l'établissement d'être exploité sous forme de bar eu égard à la situation sanitaire, notamment celle autorisant l'installation provisoire d'une terrasse. Il prenait acte du refus de principe d'une terrasse pour le dancing. Vu l'adaptation momentanée de la réglementation et les difficultés économiques rencontrées depuis le printemps, il était urgent d'adapter la situation par une exploitation plus favorable, en particulier par l'installation durable d'une terrasse pour laquelle il sollicitait à nouveau une autorisation.

Il a soumis un nouveau formulaire de demande d'autorisation de terrasse signé le 7 septembre 2020 par Mme A______.

12) Par acte du 5 octobre 2020, Mme A______ et B______ ont recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice contre la décision du 3 septembre 2020. Elles ont conclu à l'annulation de cette décision et à la délivrance de l'autorisation sollicitée le 28 mai 2020, conformément aux plans, documents et descriptifs annexés à la requête. Elles demandaient préalablement la comparution personnelle des parties ainsi qu'un transport sur place en présence du service de l'air, du bruit et des rayons non ionisants (ci-après : SABRA).

Outre ses activités réputées dans la vie nocturne genevoise, l'établissement disposait d'une cinquantaine de places assises avec des tables et proposait un service de petite restauration, à savoir des tapas élaborés à base de produits de qualité provenant d'artisans genevois, ainsi qu'une grande variété de vins et bières locaux et des cocktails expérimentaux.

Les démarches en vue de l'aménagement d'une terrasse avaient été initiées en 2019 et un projet architectural avait été réalisé. Des échanges avaient eu lieu avec des collaborateurs du service ayant indiqué que le projet de terrasse était en règle, mais qu'une pratique administrative interne consistait à refuser systématiquement toute requête d'installation d'une terrasse pour les dancings. La seule solution était de demander au magistrat en charge du service la modification de cette pratique, ce qu'avait envisagé de faire B______ avant d'y renoncer en raison de la crise sanitaire. La nouvelle requête et le courrier de mai 2020 se justifiaient par l'urgence d’obtenir l'autorisation sollicitée au retour des beaux jours, pour tenter de pallier la perte de chiffre d'affaires de l'établissement.

La décision attaquée constatait les faits de manière incomplète, portait atteinte à la liberté économique des recourantes en l'absence de base légale, de pesée des intérêts publics et privés en présence et d'examen de la proportionnalité de la mesure imposée, et violait le principe de l'égalité de traitement.

En refusant d'emblée l'aménagement d'une terrasse au motif que la requête émanait d'un dancing, sans solliciter un préavis du SABRA et sans tenir compte des particularités du cas d'espèce, la ville avait fait abstraction des faits pertinents et abusé de son pouvoir d'appréciation. Or, il y avait lieu de considérer que la terrasse litigieuse ne serait ouverte que de 17h à 23h30, que l'établissement proposait un débit varié de boissons et un service de petite restauration, qu'il se situait dans une rue animée, essentiellement commerçante, sur laquelle se trouvaient d'autres terrasses ouvertes jusqu'à 4h le week-end et qu'aucune activité de danse ni de musique n'aurait lieu à l'extérieur.

La disposition réglementaire invoquée par le service et sa pratique ne constituaient à elles seules pas une base légale suffisante pour écarter une demande de terrasse émanant d'un dancing, car elle n'était pas contenue dans une loi au sens formel. Par ailleurs, l'interprétation des dispositions applicables, dont l'intimée faisait une lecture erronée pour justifier sa pratique, ne permettait pas de déduire une volonté d'interdire purement et simplement l'installation d'une terrasse devant un dancing, sans tenir compte que l'activité d'un établissement sur une terrasse (restauration) pouvait ne pas être la même que celle devant avoir lieu dans des locaux fermés (musique, danse).

Enfin, la différenciation opérée par l'intimée entre les dancings et les bars et restaurants pour l'octroi d'autorisations d’exploiter une terrasse constituait une inégalité de traitement, dans la mesure où les établissements de chacune de ces catégories pouvaient obtenir diverses autorisations et dérogations en vue d'exercer en leur sein des activités relevant de l'autre catégorie. En l'occurrence, rien n'empêchait un dancing, qui avait le droit d'ouvrir dès 15h et de proposer un service de restauration, d'exploiter une terrasse en respectant les dispositions en matière de lutte contre le bruit, de sécurité et de tranquillité du voisinage, puisqu'il était possible de lui fixer les mêmes conditions d'exploitation qu'aux bars et restaurants, notamment les horaires, et en tenant compte de la configuration des lieux, de la proximité et du type de voisinage ou de tout autre élément pertinent.

13) Interpellé par le service, le SABRA a indiqué qu’il n’était pas compétent pour préaviser, à la demande de la commune, l'installation d'une terrasse. Il pouvait être consulté par l'office des autorisations de construire pour les aménagements extérieurs sur le domaine privé faisant l'objet d'une requête en autorisation de construire. La question des nuisances sonores d'une terrasse sur le domaine public relevait toutefois de la notion du bruit et du comportement, thématique pour laquelle la police cantonale et/ou municipale était compétente par le biais d'une réglementation sur la tranquillité publique et la législation cantonale régissant les divers types d'établissements publics.

14) La ville a conclu au rejet du recours.

Un collaborateur du service avait rencontré M. F______ en mars 2019. Le premier avait alors remis au second un formulaire ad hoc à remplir. Ce n'était qu'une fois revenu à son bureau que le collaborateur s'était rendu compte que l'établissement en question était un dancing et non un bar ou restaurant et que le libellé du formulaire prêtait à confusion. Il avait dès lors indiqué à M. F______ que sa demande n'aurait que très peu de chances d'aboutir, vu la pratique constante du service en la matière. À la suite de cette discussion, M. C______ avait pris contact avec un coordinateur technique du service et lui avait adressé un courrier le 28 mai 2020.

Le SABRA avait indiqué ne pas être en mesure de donner suite à cette requête. La loi applicable constituait une base légale suffisante pour octroyer à la commune la compétence de restreindre la liberté économique des recourantes, sous réserve du respect des conditions du droit fédéral.

Dès lors que l'exploitation d'un dancing devait avoir lieu dans des locaux fermés, cette modalité expressément prescrite dans la réglementation applicable ne permettait pas d'envisager une exploitation à ciel ouvert. Par ailleurs, la réglementation municipale prévoyait une interdiction formelle de cloisonner intégralement une zone terrasse.

Usant de la latitude dont elle disposait dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, l’intimée avait pris en considération des facteurs externes aux principes précités. Il y avait lieu de rappeler que l'abolition de la clause du besoin dans le domaine des établissements publics avait eu notamment pour conséquence d'augmenter par endroits leur nombre, ce qui avait conduit à une densification des établissements causant des nuisances et, donc, les problématiques y relatives. De même, l'interdiction de fumer à l'intérieur des établissements avait eu pour effet de déplacer sur le domaine public des nuisances auparavant contenues à l'intérieur. Il était ainsi contraire à l'intérêt public d'élargir le nombre d'établissements susceptibles de disposer d'une terrasse sur le domaine public, alors même que le texte réglementaire clair en interdisait le principe. En l'occurrence, deux cafés-restaurants exploitaient déjà des terrasses dans l'espace restreint où les recourantes souhaitaient aménager la leur.

La position de principe de l'intimée était toutefois valable pour la « situation légale ordinaire » et il était acquis que l'établissement « D______ » serait traité comme un établissement de la catégorie « cafés-restaurants et bars » aussi longtemps que durerait le régime d'exception décrété par le PCTN et bénéficierait ainsi d'une autorisation (temporaire) lui permettant d'aménager une terrasse.

15) Dans leur réplique, les recourantes ont relevé que la seule clause réglementaire proscrivant l'exploitation permanente d'un dancing dans des locaux non fermés n'empêchait pas l'octroi de l'autorisation litigieuse, car elle n'interdisait pas l'exploitation d'une terrasse pour des activités de boissons et restauration. Il n'était pas question de danse ni de musique sur la terrasse. Pour assurer une égalité de traitement entre les discothèques et les autres établissements de catégorie « cafés-restaurants et bars », l'intimée ne pouvait pas refuser par principe l'autorisation d'exploiter une terrasse à tous les dancings genevois, mais devait rendre une décision proportionnée pour chaque cas d'espèce. Or, les distinctions opérées étaient insoutenables, dès lors que de nombreux bars disposant d'une terrasse recevaient des autorisations d'animation musicale et de danse.

Le fait que le service n'ait sollicité le préavis du SABRA qu'après le dépôt du recours démontrait que la décision attaquée ne prenait pas en considération toutes les circonstances. Vu l'incompétence du SABRA pour préaviser, il appartenait au service de motiver sa décision en expliquant en quoi une interdiction de la terrasse se justifiait davantage qu'une restriction moins incisive pour limiter les nuisances sonores, par exemple une diminution de la taille de la terrasse, une limitation de l'horaire à 21h00 ou l'interdiction de haut-parleurs. L'intimée ne pouvait ainsi pas se prévaloir de l'incompétence du SABRA pour renoncer à instruire sur les potentielles nuisances engendrées par la terrasse.

Enfin, la seule présence de deux autres terrasses à proximité de l'établissement « D______ » ne suffisait pas à démontrer que l'exploitation d'une troisième terrasse dans la même rue, dont le degré de sensibilité du bruit était élevé, conduirait à des nuisances excessives pour le voisinage. L'argumentation de l'intimée, qui se contentait de produire un plan de la rue, sans aucun courrier de plainte des habitants du quartier, n'était pas étayée.

16) Par arrêt du 2 février 2021, la chambre administrative a rejeté le recours.

La pratique de la ville consistant à exiger que l’exploitation d’un dancing se fasse dans des locaux fermés reposait sur la loi et son règlement. Elle avait, en outre, procédé à une pesée des intérêts en présence. L’intérêt économique des recourantes ne l’emportait pas sur l’intérêt public à la tranquillité. L’égalité de traitement était respectée, aucun autre dancing ne s’étant vu autorisé à exploiter une terrasse.

17) Par arrêt du 8 juillet 2021, le Tribunal fédéral a annulé cet arrêt et renvoyé la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Celui qui, pour exercer son activité économique, devait faire usage du domaine public, avait un droit conditionnel à l’octroi d’une autorisation pour un usage accru du domaine public. Un refus portait atteinte à la liberté économique, à moins qu’il soit justifié par un intérêt public prépondérant, repose sur des motifs objectifs et respecte le principe de la proportionnalité.

Il n’était pas nécessaire de fonder le refus de l’autorisation sur une base légale, qui existait au demeurant in casu. L’intérêt public en cause visait la tranquillité publique, ce qui constituait un intérêt public suffisant. L’interdiction d’exploiter une terrasse devant l’établissement en question était une mesure apte à atteindre le but d’intérêt public visé, à savoir la tranquillité publique.

En revanche, l’interdiction consacrait une discrimination par rapport à d’autres concurrentes. Par concurrentes, il fallait entendre celles qui offraient les mêmes prestations. Dès lors que le doit cantonal autorisait les dancings à proposer de la restauration, ceux-ci offraient la même prestation que les cafés-restaurants. Or, rien n’indiquait que les potentielles nuisances de ces établissements seraient moindres que celles émanant d’une terrasse rattachée à un dancing. L’arrêt cantonal n’indiquait pas en quoi l’exploitation d’une terrasse par les recourantes était objectivement différente de celle exploitée par les deux restaurants de la même rue. Le refus d’octroyer l’autorisation sollicitée violait ainsi la liberté économique des recourantes.

L’arrêt cantonal était donc annulé et la cause renvoyée à la chambre administrative, afin qu’elle permette l’exploitation de la terrasse par le dancing ou explique en quoi la terrasse projetée aurait une incidence plus importante sur la tranquillité publique que les autres terrasses existantes dans la même rue.

18) S’exprimant après renvoi de la cause, la ville a relevé que l’exploitation d’une terrasse devant le dancing impliquerait des allées et venues entre l’intérieur de l’établissement et l’extérieur, notamment du personnel. L’ouverture du sas d’entrée serait plus fréquente, ce qui engendrerait des nuisances sonores supplémentaires, compte tenu de l’animation à l’intérieur de l’établissement, qui était de surcroît vétuste. Par ailleurs, le niveau sonore découlait du comportement de la clientèle. Or, celle d’un dancing, limité à des personnes de plus de 16 ans, ouvert jusqu’à 8h00 et ayant pour vocation l’animation musicale, pourrait également présenter une source de nuisance supplémentaire. L’activité des cafés-restaurants était, au demeurant, de l’aveu même des recourantes partiellement dissemblable de celle de leur dancing, ce qui justifiait de différencier ces deux catégories.

19) Les recourantes ont relevé que, outre les restaurants « G______ » et « H______ », le « I______ » et le bar-discothèque « J______ », tous sis sur la rue E______, exploitaient une terrasse. Le restaurant « K______ », situé à l’angle avec la rue E______, disposait également d’une terrasse. La rue E______ mesurait 140 mètres, de sorte que ces établissements étaient comparables à la situation du dancing exploité par les recourantes. L’autorisation requise devait être accordée.

20) La ville a précisé que le « J______ » était un café-restaurant et non une discothèque ; le niveau sonore à l’intérieur de l’établissement était limité entre 65 et 75 dB(A) et, contrairement aux dancings, il devait requérir une autorisation pour l’animation musicale. Des personnes habitant le quartier s’étaient plaintes, le 13 octobre 2021, du bruit provenant du sas d’entrée du dancing « D______ », qui demeurait ouvert, afin que les clients de la terrasse profitent de la musique.

Le courriel de plainte, signé « les Résidents de la rue E______ », était joint. Son auteur, anonyme, se plaignait notamment des nuisances sonores émanant de la terrasse de « D______ » et relevait que « les corps de police ne régl[aient] pas ce manque de civilités ». Était également annexée l’autorisation d’exploiter une terrasse accordée au « J______ », dont les horaires ne pouvaient aller au-delà de ceux de l’établissement, mais en tout cas pas au-delà de 2h00 du matin, y compris en fin de semaine, ni avant 6h00 du matin tous les jours de la semaine. Les horaires étaient sujets à réduction si des circonstances « avérées » le justifiaient.

21) Les recourantes ont relevé que les horaires de leur terrasse étaient limités, du mercredi au samedi, de 17h00 à 24h00, et sans animation musicale. Que le personnel sorte et entre dans l’établissement n’avait pas d’impact sur la tranquillité publique. Il existait déjà un système de double porte, auquel pouvait être rajouté un rideau « coupe-son ». Afin de démontrer leur disponibilité à collaborer, les recourantes étaient prêtes à ajouter un tel rideau.

22) Dans ses dernières écritures, la ville a nommé, avec son accord, la personne auteure du courriel de plainte. Celle-ci avait confirmé entendre la musique provenant du dancing jusque tard dans la nuit, les portes restant ouvertes afin de permettre aux clients d’entendre la musique. Les nuisances persistaient également au-delà de 24h, de nombreuses personnes demeurant sur la terrasse. L’auteure du courriel pouvait être, en cas de besoin, entendue.

23) Dans leurs dernières écritures, les recourantes se sont étonnées de la pièce nouvelle relative aux plaintes, qui n’avaient jamais été portées à leur connaissance. Cette plainte n’avait donné lieu ni à des investigations ni à une mesure. Il était surprenant qu’elle émane d’une seule personne, mais soit signée par « des résidents de la rue E______ ». Cette personne se référait à ses différentes plaintes, qui n’avaient pas été suivies. Il était vraisemblable qu’il s’agissait de la même personne que celle qui se plaignait régulièrement auprès de l’ensemble des établissements publics sis à la rue E______. Le courriel devait donc être écarté du dossier. Par ailleurs, l’autorisation d’exploiter une terrasse accordée au « J______ » étant caviardée en ce qui concernait la taille de la terrasse et d’éventuelles conditions d’exploitation, les recourantes en sollicitaient la production non caviardée, à supposer que la chambre de céans entende se baser sur ce document.

24) Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1) Il a déjà été statué sur la recevabilité – admise – du recours.

2) a. Le Tribunal fédéral a relevé que celui qui, pour l'exercice d'une activité économique, devait faire usage du domaine public avait un « droit conditionnel » à l'octroi d'une autorisation pour un usage commun accru du domaine public. Le refus d'une telle autorisation pouvait constituer une atteinte à la liberté économique et était soumis à conditions. La liberté économique, qui comprenait également le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique, prohibait les mesures étatiques, qui n’étaient pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique. Les concurrentes directes étaient les membres de la même branche économique, qui s'adressaient avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins. L'égalité de traitement entre concurrentes directes autorisait toutefois des différences, à condition que celles-ci reposent sur une base légale, répondent à des critères objectifs, soient proportionnées et résultent du système lui-même ; les inégalités devaient être réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public poursuivi.

En l’espèce, le refus d'exploiter une terrasse sur le domaine public situé devant la discothèque des recourantes portait atteinte à leur liberté économique. Il n'était aucunement insoutenable de considérer que la base légale prévoyant que les discothèques ne pouvaient pas exploiter de terrasse était suffisante, puisque la loi prévoyait que leur exploitation avait lieu dans des locaux fermés. La restriction de la liberté économique des recourantes reposait, par ailleurs, sur un intérêt public suffisant, c'est-à-dire, en particulier, la tranquillité publique.

L’interdiction d'exploiter une terrasse était une mesure apte à atteindre le but d'intérêt public visé. Il était dans l'ordre des choses qu'une terrasse sur laquelle on servait des clients constituait une source de bruit. Il s'agissait d'un but légitime, dans la mesure où si un dancing était autorisé à exploiter une terrasse, tous les autres établissements de ce type pourraient obtenir une telle autorisation. Le refus d'octroi d'une telle autorisation n'était donc pas d'emblée disproportionnée.

Or, dès lors que la loi cantonale permettait expressément aux dancings d'offrir de la restauration, soit la même prestation que les cafés-restaurants, en faveur desquels des autorisations d'exploiter des terrasses avaient été octroyées, alors que rien n'indiquait que les potentielles nuisances issues de celles-ci seraient moindres par rapport à celles qui émaneraient de la terrasse des recourantes, le refus d'une telle autorisation violait leur liberté économique. Si la Cour de justice avait voulu refuser l'octroi de l'autorisation requise, elle aurait dû clairement expliquer en quoi l'exploitation d'une terrasse par la discothèque des recourantes était objectivement différente de celles exploitées par les deux restaurants de la même rue, respectivement en quoi cette exploitation aurait une incidence plus importante sur la tranquillité publique par rapport aux deux autres.

La cause était donc renvoyée à la chambre administrative pour qu’elle permette aux recourantes d'exploiter une terrasse ou explique en quoi la terrasse projetée aurait une incidence plus importante sur la tranquillité publique que les deux autres terrasses d'ores et déjà existantes, afin de ne pas traiter différemment les recourantes des autres établissements proposant la même offre de restauration.

b. Au vu de ce qui précède, le renvoi porte uniquement sur le point de savoir si une différence entre la terrasse que les recourantes souhaitent exploiter et celle des cafés-restaurants de la même rue justifie un traitement différent.

3) La ville cite dans ses dernières écritures, à titre de preuve, l’audition de l’auteure du courriel qu’elle a produit, et les recourantes demandent la production non caviardée de l’autorisation du « J______ » d’exploiter une terrasse, si la chambre de céans entendait se fonder sur des éléments de celle-ci.