Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. Monsieur C______, né le ______ 1990, ressortissant bolivien, est arrivé en Suisse en 2005 sans être au bénéfice d'une autorisation de séjour. Il a été scolarisé au cycle d'orientation des Coudriers puis à celui de Cayla. Il a vécu dans un premier temps avec sa mère, ses deux frères et sa sœur aînée. La famille s'est par la suite rendue en Espagne ; sa mère et ses frères sont rentrés en Bolivie, tandis qu'il est revenu vivre à Genève, tout comme sa sœur, qui est désormais titulaire d'un permis de séjour suite à son mariage.

2. Le 20 octobre 2010, Madame E______, née le ______ 1986, a déposé plainte pénale auprès de la police genevoise. Elle avait passé la nuit du vendredi 8 au samedi 9 octobre 2010 avec plusieurs compatriotes dans divers établissements publics. Elle s'était réveillée le samedi 9 octobre vers 15h00 dans le lit de l'un d'eux, ne se souvenant plus de ce qui s'était passé le jour même entre 7h15 du matin et le moment de son réveil. Elle avait appris par la suite l'identité des trois hommes qui étaient restés avec elle lors de son « black-out », parmi lesquels M. C______. Celui-ci lui avait montré des clichés qu'il avait pris, sur lesquels on la voyait entretenir une relation sexuelle avec les deux autres. Sa carte bancaire avait en outre disparu à cette occasion, et son compte avait été débité.

Le Ministère public a ouvert une information pénale (procédure P/17132/2010).

3. Le 22 octobre 2010, la brigade des mœurs de la police genevoise a interrogé M. C______ en tant qu'auteur présumé.

Le samedi 9 octobre 2010, il était allé le matin, au sortir d'une discothèque, chez l'un de ses compatriotes, avec un autre ami et Mme E______, qui avait déclaré vouloir continuer à faire la fête, et qui était par ailleurs notoirement connue pour ses mœurs légères. Il se trouvait ainsi dans l'appartement, avait vu et entendu les deux autres entretenir des relations sexuelles avec Mme E______ - qu'il estimait consenties - mais n'y avait pas participé. Il avait bien pris des clichés à l'aide de son téléphone portable, mais afin de dédouaner son ami, déjà précédemment accusé dans une affaire de mœurs. Il n'était pas impliqué dans le vol et l'utilisation de la carte bancaire.

La version des faits donnée par M. C______ n'a pas été démentie par les autres protagonistes, également interrogés, ni par les éléments matériels mis au jour par la police dans son rapport du 22 octobre 2010.

M. C______ a été placé en détention préventive à la prison de Champ-Dollon le 23 octobre 2010.

4. Par décision du 8 novembre 2010, l'office cantonal de la population (ci-après : OCP) a prononcé le renvoi de Suisse de M. C______ sur la base de l'art. 64 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), dans sa teneur de l'époque.

M. C______ avait été interpellé par la police, prévenu d'infraction pénale à la LEtr et de délit manqué d'acte d'ordre sexuel sur une personne incapable de discernement et écroué. Il n'était pas détenteur d'un visa ni d'une autorisation de séjour valable et avait reconnu résider, et travailler de temps à autre, sans autorisation sur territoire suisse. La décision était exécutoire nonobstant recours, conformément à l'art. 64 al. 3 [a]LEtr, compte tenu du danger représenté par l'intéressé pour la sécurité et l'ordre publics suisses en raison de son comportement.

La décision était adressée à l'intéressé directement à la prison de Champ-Dollon.

5. Par acte déposé le 12 novembre 2010, M. C______ a interjeté recours auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA), remplacée dès le 1^er janvier 2011 par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), contre la décision précitée, concluant préalablement à la restitution de l'effet suspensif au recours, et principalement à l'annulation de la décision de renvoi.

Son droit d'être entendu avait été violé par l'OCP, qui s'était fondé sur le seul rapport de police, sans lui permettre de s'exprimer sur les circonstances particulières de son cas, notamment sur le fait qu'il vivait en Suisse depuis cinq ans, qu'il y était scolarisé et qu'il entretenait avec son amie une relation de longue durée, ayant tous deux l'intention de se marier dans un futur proche.

L'OCP avait également violé la présomption d'innocence en retenant qu'il représentait un danger pour la sécurité et l'ordre publics suisses en raison de son comportement. La décision ne se fondait que sur le rapport de police, alors que la procédure pénale était en cours et qu'aucune décision n'avait été prise. La décision attaquée ne respectait enfin pas le principe de proportionnalité, compte tenu de sa durée de résidence en Suisse et de son niveau d'intégration.

Etait notamment jointe au recours une attestation signée par Madame Z______, née le ______ 1990, de nationalité suisse. Elle était la petite amie de M. C______ depuis cinq ans. Ils voulaient se marier le plus vite possible.

6. Par décision du 18 novembre 2009 (recte : 2010), la CCRA a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif, traitée comme demande de mesures provisionnelles.

7. Le 26 novembre 2010, la chambre d'accusation a mis M. C______ en liberté provisoire.

8. Le 10 janvier 2011, l'OCP a adressé une note au TAPI. Compte tenu de la libération de M. C______ par la chambre d'accusation, il était disposé à examiner sa demande d'autorisation de séjour, et proposait de suspendre la procédure en cours, afin de pouvoir se prononcer à la lumière des renseignements fournis dans le cadre de son recours.

9. Le 28 janvier 2011, M. C______ s'en est rapporté à justice sur la suspension de la procédure.

10. Le 8 juin 2011, l'OCP a conclu au rejet du recours. Les arguments invoqués n'étaient pas de nature à modifier sa position. Les conditions du renvoi étaient réalisées, et l'engagement d'une procédure matrimoniale ne conférait à elle seule aucun droit lors de la procédure d'autorisation.

11. Invité à se prononcer sur les griefs liés au droit d'être entendu et à la présomption d'innocence, l'OCP a nié le 16 juin 2011 toute violation de ces principes. La présomption d'innocence ne remettait pas en cause le fait que l'intéressé ne remplissait manifestement pas les conditions d'entrée en Suisse. Quant au droit d'être entendu, les éléments figurant au dossier étaient suffisants pour que l'OCP forge sa conviction par une appréciation anticipée des preuves. Une violation éventuelle du droit d'être entendu serait réparée par la procédure devant le TAPI, dans la mesure où l'OCP n'avait pas statué en opportunité.

12. Le 27 juin 2011, M. C______ a demandé au TAPI l'autorisation de répliquer à l'écriture précitée.

13. Par jugement du 28 juin 2011, et sans s'être prononcé sur la suspension de l'instruction de la cause, ni sur la possibilité pour le recourant de répliquer aux arguments de l'OCP, le TAPI a rejeté le recours, confirmé la décision attaquée et donné acte à l'OCP de son engagement de prolonger le délai de départ du recourant si nécessaire dans le cadre de la procédure pénale ouverte à son encontre.

Le droit d'être entendu n'avait pas été violé. Lorsque les pièces au dossier permettaient de constater que l'étranger est démuni d'autorisation de séjour comme dans le cas particulier, l'OCP pouvait mettre un terme à l'instruction et prononcer sans attendre une décision en procédant sans arbitraire à une appréciation anticipée des preuves pouvant encore lui être offertes. Même en retenant une éventuelle violation du droit d'être entendu, le vice aurait été réparé par la procédure de recours, le TAPI connaissant de la cause avec un plein pouvoir d'examen dès lors que l'OCP n'avait pas statué en opportunité.

Le grief de violation de la présomption d'innocence devait également être écarté, dans la mesure où, dans ses observations, l'OCP s'était montré disposé à prolonger le délai de départ du recourant si sa présence en Suisse venait à être jugée nécessaire par les autorités en charge de l'instruction de la procédure pénale ouverte à son encontre.

Il était établi que M. C______ résidait illégalement en Suisse depuis 2005 au mépris des prescriptions de police des étrangers. La mesure de renvoi était fondée. Le renvoi ne revêtait pas de caractère impossible, illicite ou inexigible.

14. Par acte posté le 2 août 2011, M. C______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant à son annulation, ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité de procédure.

Le droit à la réplique avait été violé par le TAPI, qui n'avait pas permis au recourant de s'exprimer sur le point de vue de l'OCP concernant le respect du droit d'être entendu et de la présomption d'innocence.

Le raisonnement du TAPI au sujet du droit d'être entendu constituait une violation qualifiée de ce dernier. Une autorité administrative ne pouvait s'épargner d'inviter l'administré à se déterminer au motif que la situation juridique serait claire voire « patente ». Les directives de l'office fédéral des migrations (ci-après : ODM) prescrivaient clairement que le droit d'être entendu devait être respecté. En outre, ni le recourant ni son conseil n'avaient eu accès au dossier.

Le jugement attaqué violait en outre la maxime d'office (recte : la maxime inquisitoire) et les art. 8 et 12 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), ainsi que l'art. 64d al. 2 LEtr.

15. Le 6 septembre 2011, l'OCP a conclu au rejet du recours.

M. C______ avait admis, lors de son audition par la police, résider et travailler en Suisse sans autorisation. La décision prononcée en application de l'art. 64 LEtr était donc parfaitement fondée et proportionnée aux circonstances.

L'OCP s'était déclaré disposé à adapter le délai de départ en fonction des besoins de la procédure pénale en application de l'art. 69 al. 3 LEtr.

Lors du prononcé de la décision de renvoi, les informations à disposition étaient largement suffisantes et extrêmement claires, permettant à l'administration de former sa conviction quant à la réalisation en l'espèce des conditions d'un renvoi en application de l'art. 64 al. 1 let. a et b LEtr, disposition qui ne lui laissait pour le surplus aucune place pour statuer en opportunité.

Le jugement attaqué ne consacrait en outre aucune violation de l'art. 8 CEDH.

16. Le 20 janvier 2012, M. C______ a persisté dans les conclusions de son recours. Il a sollicité la suspension de la procédure jusqu'à droit jugé sur le recours interjeté devant le TAPI à l'encontre du refus de l'OCP de lui délivrer une autorisation de séjour en vue de son mariage.

17. Le 25 janvier 2012, le juge délégué a invité l'OCP à se déterminer d'ici au 2 mars 2012, après quoi la cause serait gardée à juger.

18. Le 15 février 2012, l'OCP s'est opposé à la suspension de la procédure. La présence du recourant sur territoire suisse ne serait nécessaire dans le cadre de la procédure pénale que pour l'audience de jugement, et la décision de refus d'autorisation contestée devant le TAPI était conforme au droit.

19. Sur ce, la cause a été gardée à juger.

20. Par jugement du 17 avril 2012 dans la cause A/2341/2011 portant sur l'autorisation de séjour en vue de mariage, le TAPI a rejeté le recours. M. C______ a interjeté recours contre ce jugement auprès de la chambre administrative par acte posté le 11 juin 2012, ne prenant aucune conclusion tendant à la jonction des procédures A/3882/2010 et A/2341/2011.

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2. Vu le prononcé du jugement du TAPI le 12 avril 2012 dans la cause A/2341/2011, la demande de suspension de la présente procédure devient sans objet.

3. L’autorité peut, d’office ou sur requête, joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent à une situation identique ou à une cause juridique commune (art. 70 al. 1 LPA). La jonction n’est toutefois pas ordonnée si la première procédure est en état d’être jugée alors que la ou les autres viennent d’être introduites (art. 70 al. 2 LPA).

Aucune demande de jonction des causes A/3882/2010 et A/2341/2011 n'a été formulée, ni par les parties dans la présente procédure, ni par le recourant dans la cause A/3882/2010. De plus, la présente procédure est prête à être jugée, tandis que la seconde vient d'être introduite ; et, malgré la connexité qui existe entre elles, celle-ci n'est pas telle qu'elle nécessiterait impérieusement de statuer dans le cadre d'un seul et même arrêt. La jonction des deux causes ne sera dès lors pas ordonnée.

4. Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l’opportunité d’une décision prise en matière de police des étrangers, lorsqu’il ne s’agit pas d’une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d’application de la LEtr, du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario).