Décisions | Tribunal administratif de première instance
JTAPI/185/2025 du 18.02.2025 ( OCPM ) , REJETE
REJETE par ATA/955/2025
En droit
Par ces motifs
| RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE | ||||
| POUVOIR JUDICIAIRE
JUGEMENT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PREMIÈRE INSTANCE du 18 février 2025
| ||||
dans la cause
Madame A______ et Monsieur B______, agissant en leur nom et celui de leur enfant mineur C______, tous représentés par Me Imed ABDELLI, avocat, avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
1. Monsieur B______, né le ______ 1997, est ressortissant d’Albanie.
Il serait arrivé en Suisse au mois de septembre 2016.
2. Madame A______, née le ______ 2002, est ressortissante du Nicaragua.
Elle est arrivée en Suisse fin septembre 2016 pour rejoindre sa mère, Madame D______.
3. Le 26 août 2020, A______ a donné naissance à Genève à l’enfant C______, dont le père est B______.
4. Par courrier du 18 juin 2021, A______, sous la plume d’un conseil, a déposé auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande de régularisation de ses conditions de séjour.
Arrivée en Suisse à l'âge de presque 14 ans, elle avait fui le Nicaragua à la suite de sa mère et était parfaitement intégrée tant professionnellement que socialement. Elle vivait en couple avec B______ et ils avaient eu un fils en août 2020. Ses cinq ans de séjour en Suisse n’étaient pas négligeables, ce d’autant qu’elle faisait partie des personnes dont la Suisse avait besoin, à savoir les jeunes.
Diverses pièces étaient jointes à sa requête dont, notamment, une lettre d'accompagnement mentionnant une arrivée en Suisse en septembre 2016, une copie de son passeport et différents documents attestant de son parcours scolaire depuis lors.
5. Par courrier du 5 août 2021, B______, agissant en son nom et en celui de son fils C______, sous la plume du même conseil que A______, a déposé auprès de l’OCPM une demande de régularisation de leurs conditions de séjour.
Il formait un couple stable avec la précitée. Ils souhaitaient se marier mais ce n’était pas possible pour l'instant en raison de leur statut. Suite à la naissance de C______, il avait demandé à son employeur, l'E______, de déposer une demande d'autorisation de séjour ce qui avait été fait en février 2021. L'office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) ayant refusé cette demande, l’OCPM, par décision du 27 avril 2021 avait refusé sa demande d'autorisation de séjour et prononcé son renvoi de Suisse. Suite au recours qu’il avait déposé le 26 mai 2021 auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal), l’OCPM l’avait informé être disposé à annuler sa décision s’il déposait une demande d'autorisation de séjour en bonne et due forme. Il était bien intégré, avait une situation professionnelle stable, maitrisait la langue française et respectait l'ordre juridique suisse.
Divers documents, dont notamment une lettre d'accompagnement mentionnant une arrivée en Suisse en septembre 2016, un extrait de casier judiciaire vierge daté de février 2021, une attestation de non poursuite délivrée en avril 2021 et une copie de son passeport, étaient joints.
6. Par courrier du 10 août 2021, faisant suite à cette demande, l’OCPM a annulé sa décision de renvoi du 27 avril 2021.
7. Par courrier A + du 14 septembre 2021, l’OCPM a informé A______ et B______ de son intention de refuser leur demande, de prononcer leur renvoi de Suisse et de transmettre ses actes ultérieurement au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) afin que cette autorité juge de l'opportunité de prononcer une interdiction d'entrée en Suisse (IES) à leur encontre.
Il était notamment relevé que B______ était inscrit au casier judiciaire en raison d’une condamnation, le 30 août 2017, par le Ministère public du canton de Genève à une peine privative de liberté de 180 jours, sursis à l'exécution de la peine, délai d'épreuve de 3 ans, pour délit contre la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121), le 29 août 2017. Par ailleurs, il faisait l'objet d’une IES valable du 7 novembre 2017 au 6 novembre 2022, qui lui avait été notifiée le 10 novembre 2018.
8. A______ et B______ ont transmis leurs observations le 3 novembre 2021.
La première a notamment indiqué avoir suivi plusieurs années de scolarité en Suisse, alors qu’elle était mineure, et qu’elle serait rapidement active et autonome financièrement, à l’issue de sa formation au F______ de Genève. Elle maitrisait parfaitement le français et avait d’ores et déjà pris contact avec l’office des poursuites afin de solder sa seule poursuite, qui au demeurant concernait sa mère. Par ailleurs, elle avait été victime de violences sexuelles répétées au Nicaragua, du fait de son père, ce qui avait provoqué son départ et celui de sa mère pour la Suisse. Ces violences, dont elle avait parlé dès son arrivée en Suisse avec la psychologue du G______, avec l’office médical de la jonction et avec l'« Unité interdisciplinaire de médecine de prévention de la violence (UIMPV) » aux Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) n’avaient pas été évoquées dans sa demande de permis en raison des souffrances que cela lui provoquaient d’en reparler. Le dossier complet y relatif serait transmis à l’OCPM. Un tel vécu impliquait non seulement des besoins accrus en termes de protection mais s’opposait également à son renvoi dans son pays d’origine où elle n’avait plus aucune attache.
B______ a requis un délai supplémentaire pour compléter son dossier. Licencié suite au prononcé de la décision du 24 mars 2021 de l'OCIRT, il était en recherche d’emploi, étant précisé qu’il avait toujours donné pleine satisfaction à son employeur. Ses parents, qui vivaient au Kosovo, dépendaient de son soutien financier. Sa condamnation pénale était la conséquence de mauvaises fréquentations auxquelles il avait mis un terme. Il n’avait pour le surplus pas compris la nature de l’IES prise à son encontre. En tout état, il ne saurait constituer une menace grave pour la sécurité et l’ordre publics.
L’ensemble de ces circonstances faisait que la Suisse était le seul endroit leur permettant de sauvegarder leur vie familiale, conformément aux art. 14 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Ils précisaient encore que leur fils possédait leurs deux nationalités.
Diverses pièces étaient jointes, soit une attestation de l’office pour l'orientation, la formation professionnelle et continue (OFPC), un extrait des poursuites concernant A______ et un certificat de travail, une attestation de non poursuite, une lettre de la caisse cantonale de chômage, une attestation des parents de B______, concernant ce dernier.
9. Par décision du 7 décembre 2021, l'OCPM a refusé d'accéder à la requête de A______ et B______, et par conséquent de soumettre leur dossier au SEM avec un préavis positif, et ordonné leur renvoi, tout en précisant que ses actes seraient transmis au SEM, qui jugerait de l’opportunité de prononcer une IES à leur encontre. Un délai au 15 février 2022 leur était imparti pour quitter la Suisse.
Les pièces produites et leurs observations ne permettaient pas de retenir qu’ils remplissaient les critères relatifs à un cas individuel d'extrême gravité au sens des art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007
(OASA - RS 142.201).
Leur degré d'intégration demeurait faible et s’agissant des violences sexuelles subies par A______, sans vouloir remettre en doute leur véracité, il ne disposait d’aucun élément objectif confirmant ces dernières ainsi que la grande difficulté qu'entrainerait un retour au Nicaragua.
Concernant B______, il n’entendait pas lui donner un délai supplémentaire pour compléter son dossier, les informations en sa possession lui suffisant pour refuser sa demande. En plus de la brièveté de son séjour en Suisse, il n'avait pas respecté l'ordre juridique suisse, n’avait pas démontré posséder le niveau requis en français et son intégration socio-professionnelle était faible.
Quant à C______, le fait que sur l'acte de naissance il soit inscrit de double nationalités n'était pas déterminant en soi, raison pour laquelle il maintenait que sa nationalité était inconnue à ce stade. Agé d'une année, en bonne santé et non scolarisé, son intégration en Suisse n'était pas encore déterminante et sa réintégration dans les pays d'origine de ses parents ne devrait pas lui poser de problèmes insurmontables. A cet égard, l’unité familiale pouvait parfaitement être maintenue dans un autre pays que la Suisse. Il leur suffirait de faire les démarches nécessaires auprès des autorités du Nicaragua ou de l’Albanie afin d'obtenir une autorisation de séjour pour l'un ou l’autre, dans le cadre d’une demande de regroupement familial.
10. Par acte du 25 janvier 2022, sous la plume de leur mandataire, A______ et B______, agissant en leur nom et en celui de leur fils, ont interjeté recours contre cette décision devant le tribunal, concluant à son annulation et à ce qu’il soit ordonné à l'OCPM de leur accorder une autorisation de séjour, soit subsidiairement au renvoi du dossier à ce dernier pour nouvel examen. Préalablement, ils ont requis leur audition.
Ils reprochaient à l’OCPM une constatation inexacte et incomplète des faits, la violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, et d'avoir ainsi prononcé une décision arbitraire tant dans sa démarche que dans son résultat. La décision était incomplète en ce qui concernait la durée de l'occupation professionnelle de B______, l'aspect familial et social de son séjour en Suisse et le dossier médical de A______. Sous l’angle de l’examen des art. 31 LEI et 31 OASA, l’OCPM n’avait pas tenu compte du jeune âge du couple, de la présence d'un bébé d’à peine plus d’une année et du vécu de A______, abusée sexuellement par son père et qu’un retour au Nicaragua traumatiserait. Le traitement trop rapide de leur requête ne leur avait pas permis de faire valoir pleinement leurs arguments et en particulier de produire le dossier médical de A______. Le droit au respect de leur vie familiale ne serait pas garanti en cas de renvoi. De nationalités différentes et non mariés, un renvoi impliquerait nécessairement une séparation brutale et définitive de C______ avec de l'un de ses deux parents, ainsi que la dissolution du couple, ce qui serait également contraire à ses intérêts au sens de la Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989, approuvée par l'Assemblée fédérale le 13 décembre 1996. Instrument de ratification déposé par la Suisse le 24 février 1997 (CDE - RS 0.107). La réunion de la famille dans l’un de leurs pays d’origine n’était pas possible compte-tenu du passé douloureux de A______ au Nicaragua et de l’absence de perspectives et d’acceptation d’un éventuel mariage en Albanie. Ils rappelaient leur bonne intégration, les circonstances liées à la condamnation pénale de B______ et expliquaient que, faute de certificat de résidence et en raison du COVID-19, A______ n’avait pas pu débuter de stage professionnel. Dans ces conditions, leur renvoi était disproportionné, illicite et arbitraire.
Outre les pièces déjà citées plus haut, ils joignaient notamment, leurs passeports et l’acte de naissance de C______, le billet d'avion (entrée en Suisse) de A______, une attestation « A QUI DE DROIT » du 15 février 2021 de Mme D______ indiquant loger sa fille et son compagnon à son domicile, ce dernier lui versant une contribution de CHF 1'000.- pour le loyer, une attestation du 4 novembre 2021 de l'Hospice général, un extrait du casier judiciaire de B______, une demande d’attestation de résidence pour A______ et son fils du 25 novembre 2021 se référant à une première demande du 2 août 2021, le dossier de scolarité obligatoire
(2016-2018) et une attestation d’inscription en classe d’insertion professionnelle (CIP) pour l’année scolaire 2018/19 de A______.
11. Dans ses observations du 28 mars 2022, l’OCPM a conclu au rejet du recours, les arguments de A______ et B______ n’étant pas de nature à modifier sa position. En particulier, la durée de leur séjour continu en Suisse et leur intégration ne revêtaient pas une importance suffisante à cette fin. Même si les années passées en Suisse durant la préadolescence et l’adolescence induisaient une intégration accrue, l'on ne saurait simplement les "compter à double". Le fait d'avoir passé une partie de son adolescence en Suisse ne justifiait pas non plus, en soi et à lui seul, d'octroyer une autorisation de séjour pour cas de rigueur.
Les intéressés n’avaient au surplus pas démontré avoir acquis en Suisse des connaissances professionnelles spécifiques qu'ils ne pourraient pas faire valoir dans leur pays d'origine ou de destination, ni avoir tissé des liens à ce point étroits avec la Suisse qu'un retour dans l'un ou l'autre de leur Etat d'origine les placeraient dans une situation personnelle d'extrême gravité, ni qu’ils y seraient exposés, en cas de retour, à des conditions socioéconomiques ou sanitaires autrement plus difficiles que celles auxquelles était confrontée la plupart de leurs compatriotes restés au pays. Leur renvoi de Suisse ne constituerait nullement une séparation de la famille, dans la mesure où, en tant que parents d'un enfant commun, ils pourraient solliciter une autorisation de séjour au titre du regroupement familial auprès des autorités du pays dans lequel ils entendaient s'installer. L’Albanie avait au demeurant ratifié la CEDH. Enfin, aucune pièce justificative n'avait à ce jour été produite s'agissant des violences sexuelles dont la A______ aurait été victime de la part de son père au Nicaragua et du suivi médical dont elle aurait bénéficié en Suisse.
12. A______ et B______, sous la plume de leur conseil, ont répliqué dans le délai prolongé au 19 mai 2022 persistant dans leurs motifs et conclusions.
B______ travaillait désormais auprès de la société H______ Sàrl, à 80%, en qualité d’aide de cuisine, pour un salaire net de CHF 3'000.-. A______ poursuivait sa formation en vue de l’obtention d’un certificat de capacité professionnelle (CFC) ou d’une attestation fédérale de formation professionnelle (AFP). Le refus de l’OCPM de lui délivrer une attestation de résidence mettait toutefois en péril ses projets. Elle s’engageait enfin à produire, dans les meilleurs délais, les preuves de sa prise en charge en Suisse pour les violences sexuelles subies au Nicaragua.
Ils joignaient le contrat de travail de B______, ses fiches de salaire de février à avril 2022 ainsi qu’une attestation de l’OFPC du 19 mai 2022 indiquant que A______ était suivie par un conseiller en formation
« CAP Formations » depuis le 15 octobre 2021 et qu’elle s’investissait pour construire son projet professionnel et définir le domaine et la formation qui pourraient lui convenir.
13. Par duplique du 13 juin 2022, l'OCPM a informé le tribunal qu'il n'avait pas d'observations complémentaires à formuler. Il a encore précisé que l’art. 30a OASA n’était pas applicable à A______, dans la mesure où elle n’avait pas suivi en Suisse l’école obligatoire durant cinq ans, au moins et que sa mère et son frère faisaient l’objet d’une procédure parallèle (A/432/2022).
14. Par écritures spontanées du 27 juin 2022, A______ et B______, sous la plume de leur conseil, ont encore relevé que les infractions pénales concernant B______ selon le rapport de l’office fédéral de la douane et de la sécurité des frontières (OFDF) du 30 mars 2022 versé au dossier de l’OCPM devaient être écartées de la présente procédure jusqu’à droit jugé au pénal, persistant pour le surplus dans leurs explications et conclusions.
15. Par jugement du 15 août 2022, le tribunal a rejeté le recours.
Il ressortait du dossier de l’OCPM que, le 30 mars 2022, B______ avait été interpellé par des agents de l’office fédéral de la douane et de la sécurité des frontières. Selon le rapport établi suite à cette interpellation, l’intéressé s’était identifié au moyen de son passeport lequel faisait l’objet d’une recherche RIPOL avec motif « Volé au titulaire ou perdu par le titulaire ».
A______ avait passé la majeure partie de son adolescence en Suisse, ce qui était un élément important à prendre en considération selon la jurisprudence. Elle n'avait toutefois vécu en Suisse que six ans et il n'y avait pas lieu de retenir que les années passées par les enfants et adolescents en Suisse comptent double. Son séjour n'avait jamais été autorisé et n'était toléré que depuis juin 2021. Elle n'avait pas atteint en Suisse un degré de scolarité particulièrement élevé et, s'agissant de son bagage scolaire, elle y avait acquis avant tout des connaissances d'ordre général.
B______ ne pouvait se prévaloir d'un très long séjour en Suisse. Son intégration professionnelle ne pouvait être qualifiée d'exceptionnelle, et il n'établissait pas avoir acquis pendant son séjour des connaissances et qualifications professionnelles particulières qu'il ne pourrait mettre à profit dans son pays d'origine. S’il indiquait avoir un travail stable et un réseau social développé, ne pas avoir de dettes et être autonome financièrement, cela constituait un comportement ordinaire pouvant être attendu de tout étranger. Sa conduite, au regard notamment de ses condamnations, dont une pour délit contre la LStup, ne concordait pas avec ce qui était exigible de tout étranger. En outre, bien qu’il fasse l’objet d’une IES valable du 7 novembre 2017 au 6 novembre 2022, il n’avait pas hésité à demeurer voire à revenir en Suisse. Il n’avait enfin pas démontré avoir le niveau de connaissance requis en français.
Quant à C______, âgé de deux ans, les années passées en Suisse ne pouvaient être considérées comme déterminantes au point qu'un départ pour l’Albanie ou le Nicaragua constituerait pour lui un déracinement.
16. Ce jugement a été confirmé par arrêt de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative) du 27 juin 2023 (ATA/697/2023) laquelle a notamment retenu que les nouvelles pièces fournies devant elle, à savoir un rapport d'évaluation médico-psychologique de l'office médico-pédagogique (ci-après : OMP) du 25 octobre 2019 concernant A______ ainsi qu'une attestation du 19 octobre 2022 émanant de la psychologue détachée au cycle d'orientation ayant suivi l’intéressée pour l'OMP de mai 2017 à mai 2018, montraient un climat familial délétère pendant son enfance au Nicaragua, ce qui pouvait toutefois arriver partout dans le monde, mais ne permettaient pas d’établir les violences sexuelles alléguées de la part de son père. Il ne pouvait dès lors être retenu qu'elle risquerait pour son intégrité en cas de retour dans son pays d'origine.
17. Par courrier du 24 octobre 2023, sa décision de renvoi étant désormais exécutoire, l’OCPM a imparti un nouveau délai au 24 janvier 2023 à A______ et B______ pour quitter la Suisse avec leur fils.
18. Le 4 juin 2024, après leur avoir envoyé deux courriers de rappel des 29 février et 22 mars 2024 avec un délai au 7 avril 2024 pour y donner suite, l’OCPM a adressé aux précités une intention de prononcer une IES en Suisse et dans l’espace Schengen et de l’UE à leur encontre.
19. Par courrier daté du 17 juin 2024 à l’OCPM, traité comme une demande de reconsidération de sa décision du 7 décembre 2021, A______ et B______, sous la plume de leur conseil, rappelant en substance les faits déjà évoqués dans leur demande initiale notamment leur jeune âge qui constituerait un atout pour l’économie genevoise, leur autonomie financière, leur intégration et le fait qu’un renvoi romprait l’unité familiale, ont contesté faire l’objet d’une condamnation pénale pour séjour illégal, l’ordonnance du 9 décembre 2021 étant suspendue, et souligné que la condamnation de B______, ancienne et liée à sa jeunesse, devait être relativisée. Leur intégration s’était poursuivie favorablement : A______ avait notamment reçu une offre d’engagement de I______ (qui n’avait pas pu se concrétiser en raison de son statut administratif) et C______ entrerait bientôt en crèche. Ils rappelaient que la Suisse était l’unique endroit possible pour assurer l’unité de leur famille, protégée par l’art. 8 CEDH, ce qui n’avait pas suffisamment été pris en compte dans la précédente procédure. Il devait enfin être renoncé à prononcer une IES à leur encontre en application de l’art. 67 al. 5 LEI. Ils avaient de « nouvelles considérations et éléments » à transmettre mais une partie de ces documents ne leur était pas encore parvenue.
Ils ont joint des pièces relatives à leur intégration (certificat de travail, extraits de compte individuel AVS, de casier judiciaire et de poursuites, attestation de CAP formation), un certificat médical du 14 avril 2024 relatif à C______ ainsi que divers témoignages, notamment.
20. Par décision du 16 septembre 2024, déclarée exécutoire nonobstant recours, l’OCPM a refusé d’entrer en matière sur la demande de reconsidération précitée, faute d’éléments nouveaux.
Il leur rappelait qu’ils étaient tenus de se conformer sans délai à sa décision de refus et de renvoi de Suisse du 7 décembre 2021, en force.
21. Par acte du 17 octobre 2024, complété le 15 novembre 2024 sous la plume de leur conseil, A______ et B______, agissant en leur nom et celui de leur fils, ont interjeté recours auprès du tribunal contre cette décision concluant principalement à son annulation et à ce qu’il soit ordonné à l’OCPM de leur accorder une autorisation de séjour soit, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'OCPM pour nouvel examen, le tout sous suite de frais et dépens. Préalablement, ils ont requis la restitution de l’effet suspensif au recours ainsi que leur audition et celle de témoins.
En substance, ils contestaient que leur situation n’avait connu aucun changement notable. De plus, l’OCPM oubliait sciemment qu’un retour en Albanie n’avait pas été possible et qu’un retour au Nicaragua était inenvisageable en raison des abus que la recourante y avait subis. L’OCPM avait interprété de manière très restrictive la question du réexamen et/ou de la reconsidération et il était faux de retenir qu’ils cherchaient à mettre l’autorité devant le fait accompli. En particulier, dans la pesée des intérêts en présence, l’OCPM n’avait pas pris en compte leur jeune âge, la présence de leur fils en âge de scolarité et le vécu douloureux de la recourante. La question du droit à la vie familiale de l’art. 8 CEDH n’avait pas été suffisamment examinée dans le cadre des précédentes procédures « ce qui constitue un axe important de la reconsidération de cas que mes mandants souhaitent ». Or, un renvoi impliquerait nécessairement une séparation brutale et définitive de la famille. Il fallait également tenir compte de l’intérêt supérieur de C______ au sens de la CDE. Ils rappelaient leur intégration réussie et la longue durée de leur séjour en Suisse, en particulier pour la recourante qui y avait passé la majeure partie de son adolescence. La Suisse était l’unique centre possible pour leur famille, ce qui rendait le renvoi inexigible. Partant, la décision n’était pas proportionnée au but visé et l’ensemble des circonstances rappelées ci-dessus prouvaient qu’ils se trouvaient « dans un cas d’extrême gravité qui méritait d’être instruit et élucidé sous tous ses aspects ». L’exécution du renvoi serait illicite au sens de l’art. 83 LEI. Les explications ci-dessus justifiaient enfin la restitution de l’effet suspensif et étaient la preuve du dommage irréparable allégué. Par surabondance de moyen, leur cas devait également être examiné sous l’angle de l’art. 34 CEDH.
Ils ont joint un chargé de pièces, la plupart déjà au dossier de l’OCPM ou déjà versées dans le cadre de la procédure A/289/2022.
22. Dans ses observations du 27 novembre 2024, l’OCPM s’est opposé à la restitution de l’effet suspensif, respectivement à l’octroi de mesures provisionnelles, concluant à la confirmation de sa décision.
Au fond, au vu des éléments allégués, déjà examinés dans le cadre de procédures antérieures et ne constituant dès lors pas des faits nouveaux, les conditions de l'art. 48 LPA permettant d'entrer en matière sur une demande de reconsidération n’étaient pas réalisées.
23. Par réplique sur mesures provisionnelles du 9 décembre 2024, les recourants, sous la plume de leur conseil, ont persisté dans leurs conclusions.
Aucun intérêt public prépondérant ne plaidait en faveur du retrait de l’effet suspensif, au vu de la tolérance accordée par l’autorité et leur comportement transparent et honnête. Ils n’avaient en particulier jamais cherché à échapper au contrôle des autorités mais, se rendant compte de l’impossibilité objective de sauvegarder leur famille ailleurs, ils avaient demandé, en toute transparence, à l’autorité de prendre en compte ce facteur déterminant. « Il s’imposait de conclure qu’en l’occurrence aucun motif impérieux ne justifierait le[ur] départ immédiat hors de Suisse ».
24. Par décision du 11 décembre 2024 (DITAI/619/2024), le tribunal a rejeté la demande d'effet suspensif et de mesures provisionnelles au recours formée par les recourants.
25. Le 20 janvier 2025, dans le délai prolongé pour leur réplique, les recourants ont persisté dans la motivation et les conclusions de leur recours.
Vu l’écoulement du temps depuis 2021, la tolérance effective accordée par l’autorité intimée et leur comportement transparent et honnête, ils avaient un intérêt prépondérant à voir leur situation réexaminée. L’OCPM persistait par ailleurs à ignorer la question de l’exigibilité de leur renvoi.
26. Le 6 février 2025, l’OCPM a informé le tribunal n’avoir pas d’observations complémentaires à formuler. Il a joint des pièces complémentaires en lien avec une procédure pénale ouverte suite à des violences domestiques entre les recourants le 21 janvier 2025.
27. Ces documents ont été transmis aux recourants, pour information.
1. Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
2. Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
3. À titre préliminaire, les recourants requièrent leur audition ainsi que celle de témoins, sans autre précision.
4. Tel que garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. Toutefois, le juge peut renoncer à l’administration de certaines preuves offertes, lorsque le fait dont les parties veulent rapporter l’authenticité n’est pas important pour la solution du cas, lorsque les preuves résultent déjà de constatations versées au dossier ou lorsqu’il parvient à la conclusion qu’elles ne sont pas décisives pour la solution du litige ou qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 et les arrêts cités ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_576/2021 du 1er avril 2021 consid. 3.1 ; 2C_946/2020 du 18 février 2021 consid. 3.1 ; 1C_355/2019 du 29 janvier 2020 consid. 3.1).
Toutefois, ce droit ne confère pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 140 I 68 consid. 9.6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_381/2021 du 17 décembre 2021 consid. 3.2 ; cf. aussi art. 41 in fine LPA).
5. En l’espèce, le tribunal estime que le dossier contient les éléments suffisants et nécessaires, tel qu’ils ressortent des écritures des parties, des pièces produites et du dossier de l’autorité intimée, pour statuer en connaissance de cause sur le litige. En outre, les recourants ont pu faire valoir leurs arguments, dans le cadre de leur recours et de leur réplique, et produire tout moyen de preuve utile en annexe à leurs écritures, sans qu’ils n’expliquent ce qui, dans la procédure écrite, les aurait empêché d’exprimer leurs arguments de manière pertinente et complète. Par ailleurs, les recourants n’expliquent pas en quoi l’audition de témoins, dont ils ne précisent au demeurant pas l’identité, serait utile ni d’ailleurs pour quelle raison ces derniers n’auraient pas pu s’exprimer par écrit.
Par conséquent, leur demande d'instruction, en soi non obligatoire, sera rejetée.
6. Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
7. Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).
8. Les recourants concluent à l’annulation de la décision du 16 septembre 2024 et à ce qu’il soit ordonné à l’OCPM de leur délivrer une autorisation de séjour pour cas de rigueur.
9. En l’espèce, l'objet du litige consiste uniquement à déterminer si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'entrer en matière sur la demande de reconsidération des recourants du 17 juin 2024. Sa portée ne s’étend en particulier pas à l’obligation pour ces derniers et leur fils de quitter la Suisse, qui résulte de la décision de l’OCPM du 7 décembre 2021, laquelle est exécutoire.
10. Selon l'art. 48 al. 1 LPA, les demandes en reconsidération de décisions prises par les autorités administratives sont recevables lorsqu'un motif de révision au sens de l'art. 80 let. a et b LPA existe (let. a) ou lorsque les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision (let. b).
11. Aux termes de l'art. 80 LPA, auquel renvoie l’art. 48 al. 1 let. a LPA, il y a lieu à révision d'une décision judiciaire lorsqu’il apparaît, dans une affaire réglée par une décision définitive, que la décision a été influencée par un crime ou un délit établi par une procédure pénale ou d'une autre manière (let. a), ou qu’il existe des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (let. b).
L'art. 80 let. b LPA, vise uniquement les faits et moyens de preuve qui existaient au moment de la première procédure, mais n’avaient alors pas été soumis au juge (faits nouveaux « anciens » ; ATA/774/2012 du 13 novembre 2012 consid. 4). Sont nouveaux au sens de cette disposition légale les faits qui, survenus à un moment où ils pouvaient encore être allégués dans la procédure principale, n’étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence (ATF 134 III 669 consid. 2.2 ; 134 IV 48 consid. 1.2). Ces faits nouveaux doivent en outre être importants, c’est-à-dire de nature à modifier l’état de fait qui est à la base de l’arrêt entrepris et à conduire à un jugement différent en fonction d’une appréciation juridique correcte (ATF 134 III 669 consid. 2.2 ; 134 IV 48 consid. 1.2 ; 118 II 199 consid. 5). Les preuves, quant à elles, doivent servir à prouver soit des faits nouveaux importants qui motivent la révision, soit des faits qui étaient certes connus lors de la procédure précédente, mais qui n’avaient pas pu être prouvés, au détriment du requérant. Si les nouveaux moyens sont destinés à prouver des faits allégués antérieurement, le requérant doit aussi démontrer qu’il ne pouvait pas les invoquer dans la précédente procédure. Une preuve est considérée comme concluante lorsqu’il faut admettre qu’elle aurait conduit l’autorité administrative ou judiciaire à statuer autrement, si elle en avait eu connaissance, dans la procédure principale. Ce qui est décisif, c’est que le moyen de preuve ne serve pas à l’appréciation des faits seulement, mais à l’établissement de ces derniers (ATF 134 IV 48 consid. 1.2 ; ATA/1335/2015 du 15 décembre 2015 consid. 3c ; ATA/866/2015 du 25 août 2015 consid. 6b ; ATA/294/2015 du 24 mars 2015 consid. 3c).
12. Quant à l’art. 48 al. 1 let. b LPA, il faut que la situation du destinataire de la décision se soit notablement modifiée depuis la première décision. Il faut entendre par là des faits nouveaux « nouveaux » (vrais nova), c'est-à-dire survenus après la prise de la décision litigieuse, qui modifient de manière importante l'état de fait ou les bases juridiques sur lesquels l'autorité a fondé sa décision, justifiant par là sa remise en cause (ATA/1620/2019 du 5 novembre 2019 consid. 3a ; ATA/159/2018 du 20 février 2018 consid. 3a). Pour qu'une telle condition soit réalisée, il faut que survienne une modification importante de l'état de fait ou des bases juridiques, ayant pour conséquence, malgré l'autorité de la chose jugée rattachée à la décision en force, que cette dernière doit être remise en question (ATA/1239/2020 du 8 décembre 2020 consid. 3b ; ATA/539/2020 du 29 mai 2020 consid. 4b ; ATA/1244/2019 du 13 août 2019 consid. 5 ; ATA/159/2018 du 20 février 2018 consid. 3a).
L'existence d'une modification notable des circonstances au sens de l'art. 48 al. 1 let. b LPA doit être suffisamment motivée, en ce sens que l'intéressé ne peut pas se contenter d'alléguer l'existence d'un changement notable de circonstances, mais doit expliquer en quoi les faits dont il se prévaut représenteraient un changement notable des circonstances depuis la décision entrée en force ; à défaut, l'autorité de première instance n'entre pas en matière et déclare la demande irrecevable (ATA/573/2013 du 28 août 2013 consid. 4). De plus, la charge de la preuve relative à l'existence d'une situation de réexamen obligatoire d'une décision en force incombe à celui qui en fait la demande, ce qui implique qu'il produise d'emblée devant l'autorité qu'il saisit les moyens de preuve destinés à établir les faits qu'il allègue (ATA/291/2017 du 14 mars 2017 consid. 4).
13. Saisie d'une demande de réexamen, l'autorité doit procéder en deux étapes : elle examine d'abord la pertinence du fait nouveau invoqué, sans ouvrir d'instruction sur le fond du litige, et décide ou non d'entrer en matière. Un recours contre cette décision est ouvert, le contentieux étant limité uniquement à la question de savoir si le fait nouveau allégué doit contraindre l'autorité à réexaminer la situation (ATF 117 V 8 consid. 2a ; 109 Ib 246 consid. 4a ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_172/2013 du 21 juin 2013 consid. 1.4 ; 2C_504/2013 du 5 juin 2013 consid. 3 ; 2C_349/2012 du 18 mars 2013 consid. 5.1 ; ATA/1239/2020 du 8 décembre 2020 consid. 3d). Ainsi, dans la mesure où la décision attaquée ne porte que sur la question de la recevabilité de la demande de réexamen, le recourant ne peut que contester le refus d'entrer en matière que l'autorité intimée lui a opposé, mais non invoquer le fond, à savoir l'existence des conditions justifiant l'octroi d'une autorisation de séjour, des conclusions prises à cet égard n'étant pas recevables (cf. ATF 126 II 377 consid. 8d ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_115/2016 du 31 mars 2016 consid. 5 ; 2C_172/2013 du 21 juin 2013 consid. 1.4 ; 2C_504/2013 du 5 juin 2013 consid. 3).
Si la juridiction de recours retient la survenance d'une modification des circonstances, elle doit renvoyer le dossier à l'autorité intimée, afin que celle-ci le reconsidère (cf. Jacques DUBEY/Jean-Baptiste ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 2148), ce qui n'impliquera pas nécessairement que la décision d'origine sera modifiée (cf. Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 1429 p. 493).
Ainsi, ce n'est pas parce qu'il existe un droit à un nouvel examen de la cause que l'étranger peut d'emblée prétendre à l'octroi d'une nouvelle autorisation. Les raisons qui ont conduit l'autorité à révoquer, à ne pas prolonger ou à ne pas octroyer d'autorisation lors d'une procédure précédente ne perdent pas leur pertinence. L'autorité doit toutefois procéder à une nouvelle pesée complète des intérêts en présence, dans laquelle elle prendra notamment en compte l'écoulement du temps. Il ne s'agit cependant pas d'examiner librement les conditions posées à l'octroi d'une autorisation, comme cela serait le cas lors d'une première demande d'autorisation, mais de déterminer si les circonstances se sont modifiées dans une mesure juridiquement pertinente depuis la révocation de l'autorisation, respectivement depuis le refus de son octroi ou de sa prolongation (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_203/2020 du 8 mai 2020 consid. 4.3 ; 2C_176/2019 du 31 juillet 2019 consid. 7.2 ; 2C_883/2018 du 21 mars 2019 consid. 4.4 ; 2C_556/2018 du 14 novembre 2018 consid. 3 ; 2C_198/2018 du 25 juin 2018 consid. 3.3).
14. En droit des étrangers, le résultat est identique que l'on parle de demande de réexamen ou de nouvelle demande d'autorisation : l'autorité administrative, laquelle se base sur l'état de fait actuel, qui traiterait une requête comme une nouvelle demande, n'octroiera pas une autorisation de séjour dans un cas où elle l'a refusée auparavant si la situation n'a pas changé ; et si la situation a changé, les conditions posées au réexamen seront en principe remplies (arrêt du Tribunal fédéral 2C_715/2011 du 2 mai 2012 consid. 4.2 ; ATA/1620/2019 du 5 novembre 2019 consid. 3e ; ATA/1244/2019 13 août 2019 consid. 5b).
15. Les demandes en reconsidération n’entraînent ni interruption de délai ni effet suspensif (art. 48 al. 2 LPA).
16. Selon la jurisprudence rendue en matière de police des étrangers, le simple écoulement du temps entre les décisions des autorités ne constitue pas un motif justifiant une reconsidération (arrêts du Tribunal fédéral 2C_38/2008 du 2 mai 2008 consid. 3.4 ; 2A.180/2000 du 14 août 2000 consid. 4c ; cf. aussi arrêt 2A.271/2004 du 7 octobre 2004 consid. 5 et 6; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-1545/2008 du 8 juillet 2008 consid. 5 ; C-7483/2006 du 19 juin 2007 consid. 6). Autrement dit, on ne saurait voir dans le simple écoulement du temps et dans une évolution normale de l’intégration en Suisse une modification des circonstances susceptibles d’entraîner une reconsidération de la décision incriminée (cf. not. arrêts du Tribunal administratif fédéral F-5003/2019 du 6 avril 2020 consid. 4.3 ; F-2581/2017 du 3 septembre 2018 consid. 3.4 ; F-2638/2017 du 9 novembre 2017 consid. 5.3). Le fait d'invoquer des faits nouveaux résultant pour l'essentiel de l'écoulement du temps, que le recourant a largement favorisé, peut d'ailleurs être reconnu comme un procédé dilatoire (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.271/2004 du 7 octobre 2004 consid. 3.3).
Ainsi, bien que l'écoulement du temps et la poursuite d'une intégration socio-professionnelle constituent des modifications des circonstances, ces éléments ne peuvent pas être qualifiés de notables au sens de l'art. 48 al. 1 let. b LPA, lorsqu'ils résultent uniquement du fait que l'étranger ne s'est pas conformé à une décision initiale malgré son entrée en force (ATA/1239/2020 du 8 décembre 2020 consid. 3b ; ATA/539/2020 précité consid. 4b).
17. En l’occurrence, par décision du 16 septembre 2024, l’OCPM a refusé d'entrer en matière sur la demande de reconsidération de sa décision du 7 décembre 2021 par laquelle il refusait la demande de régularisation de leurs conditions de séjour des recourants, aux motifs que leur degré d'intégration demeurait faible et qu’ils ne démontraient pas qu’un retour au Nicaragua et/ou en Albanie les exposerait à des difficultés. Outre la brièveté de son séjour en Suisse, B______ n'avait de plus pas respecté l'ordre juridique suisse ni démontré posséder le niveau requis en français. Quant à C______, âgé d'une année, en bonne santé et non scolarisé, son intégration en Suisse n'était pas encore déterminante et sa réintégration dans les pays d'origine de ses parents ne devrait pas lui poser de problèmes insurmontables. A cet égard, l’unité familiale pouvait parfaitement être maintenue dans un autre pays que la Suisse. Il leur suffirait de faire les démarches nécessaires auprès des autorités du Nicaragua ou de l’Albanie afin d'obtenir une autorisation de séjour pour l'un ou l’autre, dans le cadre d’une demande de regroupement familial.
Il convient dès lors d'examiner si les motifs invoqués par les recourants dans le cadre de la présente procédure sont de nature à justifier qu'il soit entré en matière sur leur demande de reconsidération.
Or, à cet égard, le tribunal ne peut que constater que les seuls éléments invoqués par les recourants sont en lien avec la poursuite de l’intégration de la famille en Suisse, fruit de l’écoulement du temps depuis le prononcé de la décision de refus du 7 décembre 2021, entrée en force, suite à l’ATA/697/2023 précité. Ils n’invoquent en particulier aucun élément nouveau qui n’aurait pas déjà été pris en compte par l’OCPM dans sa décision du 15 avril 2021, ainsi notamment leur jeune âge, la durée de leur séjour, la présence de leur fils – désormais en âge d’être scolarisé -, le vécu douloureux de la recourante au Nicaragua, leurs nationalités différentes et l’impossibilité d’un retour dans leurs pays d’origine respectifs.
Partant, en l’absence de faits nouveaux et/ou de modification importante de la situation des recourants depuis la dernière décision de l’OCPM, c'est à juste titre que ce dernier a considéré, dans la décision attaquée, que les conditions d'entrée en matière sur sa demande de reconsidération n'étaient pas remplies.
Enfin, les recourants ne peuvent se prévaloir de l'art. 34 CEDH, disposition qui ne s'applique pas directement en droit interne (arrêt du Tribunal fédéral 1C_581/2016 du 9 mars 2017 consid. 2.3).
18. Les recourants soutiennent que leur renvoi au Nicaragua et/ou en Albanie serait illicite et inexigible. A cet égard, ils font valoir les mêmes arguments que ceux déjà invoqués devant le tribunal puis la chambre administrative.
19. Selon l’art. 83 al. 1 LEI, le renvoi d'un étranger ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI). L'exécution du renvoi n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l'étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI). Dans les situations visées à l’art. 83 al. 1 LEI, le SEM décide d’admettre provisoirement l’étranger.
20. L’art. 83 al. 4 LEI s'applique en premier lieu aux réfugiés dits « de la violence », soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié, parce qu'ils ne sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre, de guerre civile et de violence généralisée, mais aussi aux personnes pour qui un retour reviendrait à les exposer à un danger concret, notamment parce qu'elles ne pourraient plus recevoir les soins dont elles ont besoin ou qu'elles seraient objectivement, au regard des circonstances d'espèce et selon toute probabilité, conduites irrémédiablement à un dénuement complet, exposées à la famine et, ainsi, à une dégradation grave de leur état de santé, à l'invalidité, voire à la mort. En revanche, les difficultés socio-économiques qui sont le lot habituel de la population locale, en particulier des pénuries de soins, de logement, d'emplois et de moyens de formation ne suffisent pas en soi à réaliser une telle mise en danger (ATAF 2010/54 consid. 5.1 ; ATAF 2010/41 consid 8.3.6 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-374/2014 du 2 mars 2016 consid. 6.4 ; D-5434/2009 du 4 février 2013 consid. 15.1 ; E-5092/2013 du 29 octobre 2013 consid 6.1 ; ATA/189/2016 du 1er mars 2016).
21. Des allégués simplement d'ordre général ne sauraient suffire pour surseoir à l'exécution du renvoi (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral F-1737/2017 du 22 janvier 2019 consid 6.6.2 ; ATA/287/2016 du 5 avril 2016 consid. 6c).
22. En l’espèce et pour rappel, les recourants font l’objet d’une décision de renvoi, en force. Rien ne permet pour le surplus de retenir que l'exécution de leur renvoi ne serait pas possible, licite ou raisonnement exigible au sens de la disposition précitée, aucun élément ne laissant en particulier apparaître une mise en danger concrète pour les intéressés, en cas de retour au Nicaragua ou en Albanie, comme déjà jugé par le tribunal puis la chambre administrative (JTAPI/833/2022 et ATA/697/2023 précités), en l’absence d’un quelconque changement de circonstances allégué.
23. En tous points mal fondé, le recours sera rejeté et la décision entreprise confirmée.
24. En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), les recourants, qui succombent, sont condamnés au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 700.-. Il est partiellement couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours.
25. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
26. En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision sera communiquée au SEM.
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
1. déclare recevable le recours interjeté le 17 octobre 2024 par Madame A______ et Monsieur B______, agissant en leur nom propre et celui de leur enfant mineur C______, contre la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 16 septembre 2024 ;
2. le rejette ;
3. met à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 700.-, lequel est partiellement couvert par l'avance de frais ;
4. dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Marielle TONOSSI
Copie conforme de cette décision est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
| Genève, le |
| La greffière |