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dans la cause

A______ SA recourante

contre

DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE - OAC

VILLE DE GENÈVE, DÉPARTEMENT DE L’AMÉNAGEMENT, DES CONSTRUCTIONS ET DE LA MOBILITÉ

B______ intimés

_________

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 5 décembre 2024 (JTAPI/1193/2024)

Le Tribunal fédéral avait jugé qu'il était discutable de savoir si une agence immobilière répondait ou non aux conditions d'ouverture au public. Le département avait ignoré que l'art. 9 al. 1 RPUS n'excluait pas les affectations mixtes, impliquant une cohabitation entre surfaces fermées et surfaces ouvertes au public. Il s'agissait de déterminer au cas par cas si une agence immobilière remplissait les exigences de ladite norme. La chambre administrative avait d'ailleurs déjà admis qu'une telle activité était mixte (ATA/830/2004).

b. Le 7 mai 2024, la ville a conclu au rejet du recours.

Une régie immobilière, dont les activités étaient mixtes et visaient à la fois un public captif et des clients de passage, ne portait pas atteinte à l'animation du quartier à la condition que celle-ci fût quasiment inexistante. A contrario, une telle affectation n'était pas admissible dans un secteur hautement fréquenté et bénéficiant d'une continuité commerciale.

Les activité d'agence immobilière et de régie immobilière n'étaient pas identiques. L'activité de cette dernière était de nature avant tout administrative et se déployait dans des locaux nécessitant une certaine confidentialité. En l'occurrence, c'était bien une régie immobilière qui devait remplacer une agence immobilière dans l'arcade concernée. Il s'agissait ainsi bien d'un changement d'affectation devant répondre aux conditions du RPUS.

En outre, le plan soumis avec la demande d'autorisation n'apportait aucun élément démontrant que les locaux seraient ouverts au public. Au contraire, l'essentiel de l'arcade serait dévolu à un unique bureau et donc à du travail administratif. Enfin, les deux rues concernées étaient très animées, avec une intense activité commerciale. Cette situation n'était pas comparable avec les cas invoqués par la recourante.

c. Le 17 mai 2024, le département a conclu au rejet du recours.

Il ressortait de la plateforme « Suivi administratif des dossiers » (ci-après : SAD‑Consult) que l'arcade concernée n'avait fait l'objet d'aucune demande d'autorisation pour un changement de destination depuis l'affectation initiale des surfaces du rez‑de-chaussée en salon de coiffure et magasin le 18 décembre 1967 (DD 2______, selon laquelle le rez-de-chaussée de l'immeuble avait comme destination initiale « 400 m² d'arcades [divisées en deux magasins] »). L'arcade avait ainsi été utilisée par l'ancienne locataire sans qu'une requête en autorisation de construire n'eût été déposée pour le changement d'affectation.

Le périmètre dans lequel se trouvait l'arcade était très animé. La ville avait analysé le projet à trois reprises. Il ressortait du dossier, en particulier des plans déposés, que l'arcade serait affectée à un bureau, un local d'archives, une salle de conférence ainsi qu'à une cuisine et un WC. Les documents et explications fournis en cours d'instruction avaient de plus confirmé que l'activité qui y serait déployée serait essentiellement administrative et que les locaux seraient principalement occupés par des personnes de l'entreprise. Ainsi, bien que des activités mixtes pussent être autorisées, les éléments concrets du cas d'espèce, notamment l'agencement des locaux, avaient conduit la ville à qualifier l'activité comme fermée au public. Par ailleurs, les agences immobilières étaient spécifiquement mentionnées dans la liste des activités fermées au public et, contrairement par exemple à une agence de voyage, la clientèle des agents immobiliers souhaitait assurément s'informer et traiter d'affaires immobilières dans une certaine confidentialité.

d. Le 19 juin 2024, A______ SA a répliqué, persistant dans ses conclusions et son argumentation.

Il était de notoriété publique que la plateforme SAD-Consult ne mentionnait pas toutes les autorisations délivrées concernant les bâtiments déjà construits, comme c'était d'ailleurs le cas de l'autorisation de construire DD 2______ citée par le département.

Le salon de coiffure existait toujours et le magasin était devenu un restaurant. À une date indéterminée, les bureaux liés au magasin étaient devenus une troisième arcade indépendante. Malgré ses recherches, elle n'avait pas réussi à savoir quelle activité y avait été déployée avant la prise de bail par l'ancienne locataire, raison pour laquelle le TAPI devait ordonner l'audition de l'administrateur de l'ancienne locataire. En tout état, cette dernière avait annoncé à la ville l'installation de ses procédés de réclame sur les vitrines de l'arcade, sur la façade et sur l'un des piliers de l'immeuble, laquelle avait été acceptée. Ainsi, à tout le moins depuis décembre 2004, la ville savait que l'arcade était exploitée par une agence immobilière et ne s'y était jamais opposée sur la base du RPUS, admettant ainsi qu'il s'agissait d'une activité ouverte au public. Le changement d'affectation de l'arcade par rapport à l'activité initialement autorisée était donc admis depuis de nombreuses années.

L'arcade concernée était à l'époque des bureaux, soit un espace non ouvert au public. Même à considérer que l'activité projetée n'était pas ouverte au public – ce qui était contesté – cette nouvelle affectation était identique à celle initialement prévue.

La ville ne considérait pas que l'activité projetée et celle de l'ancienne locataire étaient différentes. Cela n'avait jamais été soulevé à l'occasion de ses précédents préavis. La ville avait uniquement justifié ses préavis au seul motif que l'arcade serait occupée par une régie immobilière et qu'en elle-même, cette activité devait être considérée comme fermée au public, s'appuyant par la même occasion sur la future configuration de l'arcade. Or, toute nouvelle raison présentée a posteriori devait être écartée sans détermination sur celle-ci.

Les activités de l'ancienne locataire portaient sur la vente mais aussi sur la location de biens immobiliers, tout comme son activité, ce que démontrait la comparaison de leurs buts statutaires. La chambre administrative avait déjà jugé que son activité était mixte. Il fallait aussi prendre en compte que les régies immobilières n'exerçaient pas toutes les mêmes activités, certaines ne faisant que de la location de biens, alors que d'autres, comme elle, faisaient de la location, du courtage, de la vente et de la promotion. Les plans démontraient que l'activité de l'arcade serait tournée vers le public, le TAPI ayant jugé qu'une configuration similaire l'était.

e. Le 11 juillet 2024, la propriétaire a transmis ses observations.

Elle avait acquis l'immeuble alors que l'arcade était déjà exploitée par l'ancienne locataire, laquelle était en place depuis près de 20 ans au moment de la résiliation du bail. C'était donc en toute bonne foi qu'elle avait loué les locaux à la recourante. Elle se soumettrait au jugement du TAPI mais soulignait que l'activité projetée serait susceptible d'accueillir plus de public que l'activité de la locataire précédente, soit des locataires, mais aussi des clients et prestataires en lien avec les activités de courtages et de développement.

Les deux autres surfaces commerciales accueillaient du public. Le bar-restaurant engendrait d'ailleurs un certain nombre de nuisances pour les locataires. Vu le contexte, elle avait privilégié un locataire de qualité avec qui elle collaborait depuis de nombreuses années et dont l'activité ne risquait pas de péjorer la qualité de vie des autres locataires et du voisinage.

f. Le 15 juillet 2024, le département a persisté dans ses conclusions et son argumentation.

A______ SA persistait dans son argumentaire concernant l'absence de changement d'affectation. Si la ville avait été hypothétiquement avertie de la situation dans le cadre de l'installation de procédés de réclame, cette procédure était très différente de celle de l'instruction d'une autorisation de construire pour changement d'affectation et n'était très probablement même pas traitée par le même service communal. Le département était le seul compétent pour délivrer une autorisation de construire, et la commune était uniquement consultée dans le cadre de cette procédure en tant qu'instance de préavis. Ce n'était que lors de cette instruction que la question de la conformité au RPUS était analysée. Il était ainsi impossible d'affirmer que la ville aurait accepté une activité d'agence immobilière dans l'arcade pendant quasiment 20 ans.

A______ SA ne démontrait toujours pas qu'une autorisation de construire aurait été délivrée pour le précédent changement d'affectation, conformément à la maxime inquisitoire, de sorte que la conformité au RPUS de cette arcade n'avait jamais été examinée. La demande d'audition de l'administrateur de l'ancienne locataire ne permettrait pas d'en apporter la preuve. Rien ne permettait d'affirmer que la précédente affectation autorisée en magasin, bureaux et dépôts était fermée au public.

g. Le 15 juillet 2024, la ville a produit ses observations finales.

A______ SA ne contestait pas que les différents changements d'affectation de l'arcade n'avaient jamais été autorisés.

L'examen par le service compétent lors de la procédure d'autorisation d'installation d'un procédé de réclame se limitait à la conformité de l'installation souhaitée à la loi topique et à son règlement d'application. La nature de l'affectation de l'arcade, ouverte au public ou non, n'était pas une condition à la délivrance de cette autorisation. La recourante ne pouvait donc pas se prévaloir de cette dernière pour admettre une acceptation, même implicite, d'un changement d'affectation.

L'activité d'une agence immobilière devait être distinguée de celle d'une régie, ce qui résultait de la demande de location de l'ancienne locataire, laquelle œuvrait uniquement au commerce de biens immobiliers. Si le type d'activité déployé dans l'arcade avait apparemment changé en 2004, celle-ci était demeurée ouverte au public et était conforme au RPUS transitoire alors applicable. Cependant, tel n'était pas le cas de l'activité de régie que la recourante souhaitait déployer.

Ses préavis étaient explicites sur les motifs qui l'avaient conduite à préaviser défavorablement le projet. C'était en lien avec l'argumentaire déployé par la recourante qu'elle avait étayé sa position.

Même à considérer que l'activité de A______ SA fût mixte, une telle affectation n'était pas admissible dans un secteur hautement fréquenté et bénéficiant d'une continuité commerciale.

h. Par jugement du 5 décembre 2024, le TAPI a écarté la demande d’actes d’instruction et rejeté le recours.

La dernière affectation autorisée découlait de l'autorisation de construire DD 2______ du 18 décembre 1967. Selon cette dernière, le rez-de-chaussée de l'immeuble concerné était divisé en deux arcades, affectées l'une à un salon de coiffure et l'autre à un magasin avec bureaux et dépôt. Aucun élément du dossier ne permettait de retenir que l'affectation qu'en avait fait l'ancienne locataire aurait un jour été autorisée depuis la délivrance de la DD 2______. Partant, force était de constater que l'existence même de l'arcade concernée n'avait jamais été autorisée par le département, dès lors qu'à l'origine, le rez-de-chaussée était composé uniquement de deux arcades, et non trois, étant précisé qu'un salon de coiffure et un restaurant étaient exploités dans les arcades autorisées. Il importait ainsi peu de savoir depuis quand cette troisième arcade, située dans l'angle, était exploitée comme une agence immobilière, faute d'avoir été autorisée.

Il était indéniable que l'affectation de l’arcade en agence immobilière n'avait jamais été autorisée et nécessitait dès lors l'octroi d'une autorisation de construire en ce sens. A______ SA ne saurait dès lors être suivie lorsqu'elle affirmait qu'il n'y aurait aucun changement d'affectation.

A______ SA ne pouvait se prévaloir du principe de la bonne foi pour affirmer l'absence de changement d'affectation. Aucun élément du dossier ne permettait de retenir que le département aurait créé, par des promesses, des informations, des assurances ou un comportement, des conditions telles qu’il serait lié par la bonne foi s’agissant de l'affectation litigieuse non autorisée. Rien ne permettait ainsi de considérer que le département aurait exprimé une quelconque assurance que l'affectation actuelle de l'arcade était autorisée. Le fait que le service compétent de la commune avait délivré l'autorisation de mise en place de procédés de réclame à la précédente locataire ne démontrait aucunement que le département aurait eu connaissance de son existence et encore moins qu'il l'aurait tolérée d'une façon ou d'une autre.

Il n’était pas contesté que l’arcade, qui se situait à l’angle des rues D______ et du E______ se trouvait dans un secteur hautement fréquenté et dans la continuité de nombreuses arcades commerciales.

Il ressortait des plans produits que l’arcade comprendrait un bureau de 48.56 m², une salle de conférence de 17.06 m², un local d’archives, une cuisine et des WC. Aucun aménagement destiné à l’accueil du public n’était prévu, comme par exemple une réception, voire une salle d’attente ou un lieu permettant l’accueil de personnes en toute confidentialité ; l’accès depuis l’extérieur donnerait directement dans le bureau. Il devait en être déduit, comme l’avait fait la ville dans ses préavis, repris par le département dans sa décision, que l’activité qui pourrait principalement être exercée dans ces locaux serait purement administrative, soit l’activité de régie de la recourante, et donc fermée au public, ce qui ne correspondait pas à une activité ouverte au public au sens du RPUS.

C. a. Par acte remis à la poste le 24 janvier 2025, A______ SA a recouru auprès de la chambre administrative contre ce jugement, concluant à son annulation et à ce que la cause soit renvoyée au TAPI pour entendre G______. Subsidiairement, il devait être ordonné au département d’ignorer ou écarter les préavis de la ville et de délivrer l’autorisation. À défaut, l’autorisation devait être octroyée directement par la chambre administrative. Plus subsidiairement, la cause devait être renvoyée au TAPI pour nouvelle décision. Préalablement, le département devait se voir enjoindre de produire l’intégralité de la demande de surélévation de l’immeuble de la rue du E______ 26 déposée le 1^er juillet 2021 et enregistrée sous la référence DD 3______/1 et l’audition de G______ devait être ordonnée.

Son droit d’être entendue avait été violé. Le TAPI avait refusé d’entendre G______, administrateur de l’F______ SA au sujet de la précédente affectation de l’arcade.

L’affectation de l’arcade n’avait pas changé, comme le démontrerait l’audition de G______. Elle pouvait se prévaloir du principe de la bonne foi. Un fonctionnaire du département aurait pu constater l’affectation de l’arcade durant les 20 années précédentes, tant elle était visible. En outre, dans le cadre de la demande de surélévation de l’immeuble formé par la propriétaire, malgré une instruction fouillée de près de deux ans, avec de nombreux préavis rendus, la production des plans et d’un reportage photographique et des visites, le département n’avait jamais fait état que la troisième arcade avait été construite sans autorisation ni que son affectation était illicite. Afin d’éviter de faire des copies de l’ensemble des pièces de cette demande, la production de l’original du dossier devait être ordonnée. À défaut un délai raisonnable devait lui être octroyé pour faire les copies. Il apparaissait que quand bien même il avait connaissance de cette affectation illicite ou aurait dû en avoir connaissance s’il avait agi de manière diligente, le département l’avait tolérée durant plus de 20 ans.

C’était de manière insoutenable que le TAPI avait retenu que l’activité qu’elle prévoyait n’était pas conforme à l’art. 9 RPUS. L’emplacement des futurs bureaux n’était pas dessiné sur les plans remis avec la demande. Elle produisait des plans d’aménagement montrant dont il ressortait qu’il y aurait des bureaux, une réception et une salle d’attente.

C’était à tort que le TAPI avait considéré que l’arcade ne prévoyait pas un lieu permettant l’accueil de personnes en toute confidentialité, alors même qu’il ressortait du plan produit avec la demande qu’elle disposerait d’une salle de conférences qui permettrait justement de discuter au besoin en toute confidentialité. Cela étant, il ressortait du plan qu’elle produisait qu’elle avait modifié la destination de l’espace archives en salle de conférence et la salle de conférence en bureau fermé, de sorte qu’il n’y aurait pas un mais deux lieux permettant de recevoir des personnes en toute confidentialité.

L’activité qu’elle déploierait serait donc non seulement ouverte au public mais centrée sur celui-ci. L’arcade serait une annexe de ses bureaux de la rive droite, qui recevrait des candidats postulants, des locataires, des propriétaires et des acheteurs et vendeurs.

Le TAPI avait déjà reconnu une activité tournée vers le public dans un cas similaire. Son activité maintiendrait la diversité des activités présentes dans les alentours. Elle permettrait la venue dans le quartier d’une clientèle qui profiterait aux autres activités économiques.

L’audition de G______ montrerait que l’arcade était affectée ainsi depuis plus de 30 ans, de sorte que la prescription trentenaire était acquise et que l’autorisation devrait en tout hypothèse être délivrée.

b. Le 27 février 2025, le département a conclu au rejet du recours.

L’audition du témoin n’était pas nécessaire dès lors qu’aucune autorisation de construire n’avait été obtenue pour ces locaux selon les archives de l’État, dont la force probante ne pouvait être mise en cause.

L’exploitation de l’F______ durait depuis 20 et non 30 ans et aucun élément du dossier ne permettait de savoir quelle était l’exploitation précédente. La prescription trentenaire ne permettait que de faire obstacle à une remise en état des lieux et le statut de construction érigée ou transformée légalement ne pouvait s’acquérir avec le temps. Si elle était acquise, ce qui n’était pas le cas, elle n’aurait aucune incidence.

On voyait mal en quoi le principe de la bonne foi aurait été violé du fait que tout fonctionnaire du canton se serait déjà rendu dans le quartier et aurait constaté l’illicéité de l’affectation de l’arcade.

L’instruction du dossier évoqué par la recourante s’était limitée aux aspects liés à la surélévation et la licéité de l’affectation du rez-de-chaussée n’avait pas été examinée. La production du dossier était inutile et n’aurait aucune incidence sur le sort du litige.

Les plans produits avec la demande d’autorisation avaient spécifiquement pour but de montrer la future affectation des locaux. La prétendue réception et salle d’attente semblait avoir été dessinée uniquement dans le but de servir la cause de la recourante. S’agissant des nouveaux plans produits avec le recours, les modifications des aménagements et affectations intérieurs devaient faire l’objet d’une requête en autorisation de construire complémentaire. Les modifications auxquelles la recourante avait procédé semblaient confirmer l’appréciation des premiers juges, que les locaux ne présentaient pas une proportion suffisante de locaux ouverts au public pour être conformes au RPUS.

c. Le 17 mars 2025, la ville a conclu au rejet du recours.

La recourante s’était installée en février 2025 dans l’arcade après l’avoir aménagée et y avoir effectué des travaux, ce dont attestaient les photographies qu’elle produisait.

L’affectation de l’arcade découlait d’une décision du département, et non d’un fait pouvant être établi par témoignage, de sorte que l’audition de G______ n’avait pas à être ordonnée.

L’activité de l’F______ était ouverte au public, s’agissant d’une agence immobilière, et cela résultait aussi de la demande de location et de plans de l’arcade, dans lesquels l’espace ouvert au public représentait environ la moitié de l’ensemble. Le projet visait donc bien un changement d’affectation. Il ne comportait aucun aménagement destiné à l’accueil du public, de sorte que le refus d’autorisation était conforme au RPUS.

d. Le 3 avril 2025, la recourante a persisté dans ses conclusions et son argumentation.

Elle était titulaire depuis le 29 septembre 2023 d’un contrat de bail de dix ans toujours en vigueur, dont elle acquittait le loyer chaque mois. Elle n’avait pas effectué de travaux dans l’arcade, qui demeurait dans sa configuration et sa distribution structurelles, identiques à celle de la précédente locataire.

La précédente agence vendait exclusivement des biens français alors qu’elle proposait pour sa part des milliers de biens immobiliers à la population ou aux personnes souhaitant s’installer à Genève.

L’audition de G______ permettrait d’établir l’existence d’une autorisation, la plateforme du suivi administratif des dossiers étant notoirement incomplète.

Elle avait une activité mixte et n’entendait pas installer son siège mais seulement une annexe.

Le département et la ville étaient de mauvaise foi, car sur les plans produits initialement le mobilier n’était pas dessiné. L’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) avait rendu un préavis favorable avec notamment des instructions à respecter dans le cadre de l’organisation « mobilière » de l’arcade, ce qui démontrait qu’aucune requête en autorisation complémentaire ne devait être déposée. Il serait étonnant qu’un bar doive par exemple déposer une telle autorisation lorsqu’il décidait simplement de changer de place ses tables, ses chaises, ses fauteuils, voire ses jeux d’arcade, dans toucher à la structure et aux éléments fixes de celui-ci.

e. Le 4 avril 2025, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

2.1 Garanti à l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes et de participer à l’administration des preuves essentielles lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1). Le juge peut cependant renoncer à procéder à des mesures d’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la certitude que ces dernières ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1). Le droit d’être entendu découlant de l’art. 29 Cst. ne garantit pas, de façon générale, le droit d’être entendu oralement (ATF 140 I 68 consid. 9.6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_67/2023 du 20 septembre 2023 consid. 3.1) ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_521/2022 du 26 avril 2023 consid. 4.2).

2.2 En l’espèce, la recourante expose que l’audition de G______ permettrait d’établir que l'F______ SA, soit la société de ce dernier, avait bénéficié d’une autorisation de transformer l’arcade qu’elle avait occupé durant 20 ans.

Le département a affirmé avec constance qu’aucune autorisation de transformer n’avait jamais été délivrée pour l’arcade. Rien ne permet de remettre en cause cette affirmation. Le fait que la plateforme internet du suivi administratif des dossiers ne contiendrait pas toutes les informations, à supposer même que cette allégation de la recourante soit établie, n’y changerait rien, dès lors que le département a précisé dans sa réponse qu’il se référait à ses archives et non pas seulement à une plateforme informatique.

Par ailleurs, il sera vu plus loin que le fait qu’aucune autorisation n’a jamais été délivrée et qu’il ne peut être reproché aux autorités de n’avoir pas détecté un éventuel usage ou aménagement non conforme passé rend tout témoignage sur l’usage effectif passé de l’arcade sans effet sur le sort du litige.

Pour les mêmes motifs, c’est de manière conforme au droit que le TAPI n’a pas ordonné l’audition de G______, ce qui scelle le sort du premier grief, de violation du droit d’être entendu, soulevé par la recourante, lequel sera écarté.

La recourante réclame également la production, par le département, du dossier de la procédure portant sur la surélévation de l’immeuble. Elle explique que dans le cadre de ce dossier le département aurait vu ou aurait dû voir l’affectation de l’arcade.

Le département a affirmé qu’il n’avait jamais constaté l’aménagement ou l’usage de l’arcade, et que ceux-ci n’avaient pas été examinés lors de l’instruction de la surélévation. Rien ne permet de mettre en cause ces affirmations. La seconde est par ailleurs très plausible, tant il est vrai que la demande de surélévation ne concernait en rien l’arcade et qu’il paraît évident que le département a concentré son instruction sur l’objet de la demande.

Il est pour le surplus improbable de trouver dans le dossier de la surélévation un fait négatif portant sur un objet autre que celui de l’autorisation, soit que le département n’a pas découvert d’irrégularité. Quant à un fait positif, soit la découverte d’une irrégularité, il aurait déclenché l’ouverture d’une autre procédure, d’infraction, dont personne ne soutient qu’elle aurait existé.

Il sera encore observé que la recourante, qui a demandé à titre subsidiaire un délai pour produire la copie de la procédure de surélévation, a apparemment accès à celle‑ci, mais n’a fourni aucune précision sur les pièces ou indications, aptes à prouver son allégué, qui figureraient dans le dossier de cette procédure. La production de cette dernière n’apparaît ainsi pas utile à la solution du litige.

Enfin, savoir si le département aurait dû voir les transformations de l’arcade est une question de droit qui sera examinée plus loin.

Il ne sera pas donné suite à la demande d’actes d’instruction.

3.             Il convient de déterminer l’objet du litige.

3.1 L'objet du litige est principalement défini par l'objet du recours (ou objet de la contestation), les conclusions du recourant et, accessoirement, par les griefs ou motifs qu'il invoque. L'objet du litige correspond objectivement à l'objet de la décision attaquée, qui délimite son cadre matériel admissible (ATF 136 V 362 consid. 3.4 et 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_581/2010 du 28 mars 2011 consid. 1.5 ; ATA/1301/2020 du 15 décembre 2020 consid. 2b). La contestation ne peut excéder l'objet de la décision attaquée, c'est-à-dire les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l'autorité inférieure s'est prononcée ou aurait dû se prononcer. L'objet d'une procédure administrative ne peut donc pas s'étendre ou qualitativement se modifier au fil des instances, mais peut tout au plus se réduire dans la mesure où certains éléments de la décision attaquée ne sont plus contestés. Ainsi, si un recourant est libre de contester tout ou partie de la décision attaquée, il ne peut pas prendre, dans son mémoire de recours, des conclusions qui sortent du cadre des questions traitées dans la procédure antérieure (ATA/1301/2020 précité consid. 2b).

3.2 En l’espèce, le recours porte sur la décision du 22 février 2024 par laquelle le département a refusé de délivrer l'autorisation de construire sur la base des plans que lui avait soumis la recourante et qui portent la date du 12 janvier 2024.

Le recours ne porte donc pas sur le plan daté du 12 décembre 2024 que la recourante a produit le 24 janvier 2025 avec son recours devant la chambre de céans. Ce plan représente notamment des aménagements intérieurs qui ne figuraient pas sur le plan du 12 janvier 2024 ainsi que des dénominations différentes (« bureau 1 », « réception » et « salle d’attente » au lieu de « bureau », « bureau 2 » au lieu de « salle de conférences », le terme « archives » ayant disparu), et il indique par ailleurs des surfaces différentes (15.81 m² au lieu de 17.06 m², et 54.55 m² au lieu de 48.56 m² et 4.49 m²).

Ainsi que l’a relevé le département, il n’appartient pas à la chambre de céans d’instruire la conformité au RPUS de ces nouveaux plans. Ceux-ci doivent cas échéant faire l’objet d’une demande d’autorisation complémentaire qu’il appartiendrait à la recourante de soumettre au département.

4.             Dans un second grief, la recourante reproche au TAPI d’avoir établi incorrectement les faits et notamment omis de retenir qu’il n’y avait jamais eu de changement d’affectation. Elle reproche en outre au TAPI de ne pas avoir tenu compte de la prescription trentenaire. Elle lui reproche enfin de ne pas avoir admis sa bonne foi.

4.1 Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Les juridictions administratives n’ont pas la compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée dans le cas d’espèce.

Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire, l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3).

4.2 Lorsque l’état d’une construction, d’une installation ou d’une autre chose n’est pas conforme aux prescriptions de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05), des règlements qu’elle prévoit ou des autorisations délivrées en application de ces dispositions légales ou réglementaires, le département peut notamment en ordonner la remise en état, la réparation, la modification, la suppression ou la démolition (art. 129 let. e et 130 LCI). Les propriétaires ou leurs mandataires, les entrepreneurs et les usagers sont tenus de se conformer aux mesures ordonnées par le DT en application des art. 129 et 130 LCI (art. 131 LCI). Le département notifie aux intéressés, par lettre recommandée, les mesures qu'il ordonne. Il fixe un délai pour leur exécution, à moins qu'il n'invoque l'urgence (art. 132 al. 1 LCI).

Selon la jurisprudence, le rétablissement d’une situation conforme au droit ne peut pas être ordonné si un délai de plus de 30 ans s’est écoulé depuis l’exécution des travaux litigieux (ATF 107 Ia 121 ; ATA/829/2016 du 4 octobre 2016 et les références citées). Il serait en effet choquant et contraire à la sécurité du droit que l’autorité puisse contraindre un propriétaire, après plus de trente ans, à éliminer une situation contraire au droit. Une telle solution doit aussi être écartée pour des raisons pratiques, vu la difficulté extraordinaire pour élucider les circonstances de fait et de droit existant plus de trente ans auparavant. Une dérogation à ce principe peut être admise lorsque le rétablissement d’une situation conforme au droit s’impose pour des motifs de police au sens étroit (ATF 107 Ia 121). La prescription trentenaire s’applique également aux cas de changement d’affectation, la sécurité du droit devant être garantie également en la matière (ATA/607/2007 du 27 novembre 2007 ; ATA/487/2007 du 2 octobre 2007). Elle connaît une exception pour les constructions en zone agricole, où elle ne peut être invoquée à propos de constructions ne pouvant être autorisées selon la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT - RS 700 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_508/2018 du 15 juillet 2019).

4.3 Ancré à l'art. 9 Cst., et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi exige que l'administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l'administration doit s'abstenir de tout comportement propre à tromper l'administré et ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 138 I 49 consid. 8.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_596/2022 du 8 novembre 2022 consid. 8.1). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition : (1) que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (2) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (3) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore (4) qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et (5) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 146 I 105 consid. 5.1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_204/2022 du 21 mars 2023 consid. 5.1).

4.4 En l’espèce, la recourante soutient d’abord qu’une autorisation aurait pu être délivrée à l’ancienne locataire de l’arcade.

Or, le département affirme qu’aucune autorisation n’a jamais été délivrée pour l’arcade. Rien ne permet de douter de cette affirmation, étant rappelé que le département la fonde sur ses archives physiques et non pas seulement la plateforme numérique – dont la recourante dit, sans toutefois l’établir ni même le rendre vraisemblable, qu’elle serait notoirement incomplète. Il a été vu plus haut qu’il n’y a pas lieu dans ces circonstances d’entendre un témoin sur l’allégué de la recourante concernant l’autorisation.

C’est ainsi de manière conforme au droit que le TAPI a retenu que l’affectation de l’arcade en bureaux n’avait jamais été autorisée.

La recourante fait ensuite valoir que ce nonobstant, « il est certain qu[e l’arcade] a été construite il y a plus de 30 ans et que son existence ne peut plus être remise en question, la prescription acquisitive étant atteinte ».

Il y a lieu de relever d’abord que la recourante ne documente pas son affirmation selon laquelle l’arcade aurait été construite il y a plus de 30 ans. Le dossier indique que la précédente locataire ne l’a louée que durant les 20 dernières années.

La recourante a, certes, produit devant le TAPI la demande de location de l’F______ SA du 30 septembre 2004, laquelle mentionne « Nous sommes très motivé par cette arcade que nous connaissons déjà !! ». Elle ne peut cependant pas tirer de cette phrase qu’à cette date l’arcade était déjà aménagée comme telle depuis dix ans. Elle échoue ainsi à rendre vraisemblable que l’arcade aurait été construite ou aménagée il y a plus de 30 ans.

Cela étant, quelle que soit la date à laquelle l’arcade aurait été transformée, la prescription trentenaire ne peut être opposée qu’aux demandes de remise en état, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence citée plus haut. Or, en l’espèce, la recourante ne fait pas l’objet d’une telle demande du département, mais lui a elle-même soumis une demande d’autorisation de travaux de transformation, qu’il a rejetée. La prescription trentenaire ne lui serait ainsi en toute hypothèse d’aucun secours.

Enfin, la recourante invoque le principe de la bonne foi. Par son inaction durable, l’autorité aurait toléré la situation.

Or, elle fonde son raisonnement sur une prémisse qu’elle ne démontre ni ne rend vraisemblable, soit que le département savait ou aurait dû savoir.

Le département a contesté avoir eu connaissance d’une transformation de l’arcade dans le cadre de la surélévation de l’immeuble et que rien ne peut être attendu du dossier de ce projet.

Cela étant, la recourante ne rend même pas vraisemblable que la précédence affectation aurait été contraire au RPUS. Les plans qu’elle a produit avec sa demande ne l’établissent en tout cas pas. Les conjectures de la recourante ne lui sont ainsi d’aucun secours pour établir que le département, contrairement à ce qu’il affirme, aurait eu connaissance de la transformation ou de l’affectation de l’arcade.

C’est ainsi de manière conforme au droit que le TAPI a retenu que la recourante ne pouvait se prévaloir du principe de la bonne foi.

Il a encore lieu de préciser que le principe de la bonne foi s’applique à la relation de l’administré avec l’État. Rien n’empêcherait le département, qui aurait par hypothèse toléré une situation contraire au droit avec un premier locataire, de refuser à son successeur la perpétuation de cette situation. L’examen opéré par le département porte en effet uniquement sur la conformité à l'art. 9 RPUS du changement d'affectation proposé par l’administré, affectation qui est potentiellement amenée à perdurer, si bien que la comparaison avec la précédente affectation n’est en toute hypothèse pas pertinente – ce que la chambre de céans a rappelé dans le cas d’un recourant qui souhaitait installer un centre médical et faisait valoir que la banque qui occupait auparavant les locaux offrait un espace au public de surface inférieure (ATA/539/2023 du 23 mai 2023 consid. 3.4).

5.             Dans un dernier grief, la recourante soutient que l’activité qu’elle se propose de déployer dans l’arcade est conforme au RPUS.

5.1 Sur tout le territoire du canton de Genève, nul ne peut, sans y avoir été autorisé, élever en tout ou partie une construction ou une installation (art. 1 al. 1 let. a LCI).

Constituent notamment des travaux soumis à autorisation la modification, même partielle, du volume, de l’architecture, de la couleur, de l’implantation, de la distribution ou la destination d’une construction ou d’une installation (art. 1 al. 1 let. b LCI).

Les demandes d’autorisation sont soumises, à titre consultatif, au préavis des communes, des départements et des organismes intéressés. L’autorité de décision n’est pas liée par ces préavis. Les communes et toutes les instances consultées formulent leur préavis dans un délai de 30 jours à compter de la date d’enregistrement de la demande. Passé ce délai, le département peut statuer, considérant que le défaut de réponse équivaut à une approbation sans réserve (art. 3 al. 3 LCI).

Lorsque le département refuse une autorisation, il se prononce néanmoins sur tous les éléments qui la concernent (art. 3 al. 4 LCI).

Dans le système de la LCI, les avis ou préavis des communes, des départements et organismes intéressés ne lient pas les autorités (art. 3 al. 3 LCI). Ils n'ont qu'un caractère consultatif, sauf dispositions contraires et expresses de la loi ; l'autorité reste ainsi libre de s'en écarter pour des motifs pertinents et en raison d'un intérêt public supérieur. Toutefois, lorsqu'un préavis est obligatoire, il convient de ne pas le minimiser. La délivrance d'autorisations de construire demeure toutefois de la compétence exclusive du département, à qui il appartient de statuer en tenant compte de tous les intérêts en présence (ATA/1102/2022 du 1^er novembre 2022 consid. 6b et les arrêts citées).

Selon la jurisprudence bien établie, chaque fois que l’autorité inférieure suit les préavis requis, la juridiction de recours doit s’imposer une certaine retenue, qui est fonction de son aptitude à trancher le litige (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2^e édition, 2018, p. 176 n. 508). L’autorité de recours se limite ainsi à examiner si le département ne s’écarte pas sans motif prépondérant et dûment établi du préavis de l’autorité technique consultative, composée de spécialistes capables d’émettre un jugement dépourvu de subjectivisme et de considérations étrangères aux buts de protection fixés par la loi (ATA/862/2021 du 24 août 2021 consid. 4b ; ATA/807/2020 du 25 août 2020 consid. 9a).

5.2 Les plans d’affectation règlent le mode d’utilisation du sol (art. 14 al. 1 LAT) et ont force obligatoire pour chacun (art. 21 al. 1 LAT).

L’affectation et le régime d’aménagement des terrains compris à l’intérieur d’une ou plusieurs zones peuvent être précisés par divers types de plans et règlements, à savoir notamment les plans d’utilisation du sol et leur règlement d’application visés par la LExt (art. 13 al. 1 let. g LaLAT).

Afin de maintenir et de rétablir l’habitat dans les quatre premières zones de construction au sens de l’article 19 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT - L 1 30), et dans leurs zones de développement, d’y favoriser une implantation des activités qui soit harmonieuse et équilibrée, tout en garantissant le mieux possible l’espace habitable et en limitant les nuisances qui pourraient résulter de l’activité économique, les communes élaborent en collaboration avec l’État et adoptent des plans d’utilisation du sol approuvés par leur conseil municipal (art. 15A al. 1 de la loi sur l’extension des voies de communication et l’aménagement des quartiers ou localités du 9 mars 1929 - LExt - L 1 40).

Les plans d'utilisation du sol selon les art. 15A ss LExt et l'art. 13 al. 1 let. g LaLAT sont des plans d'affectation au sens de l'art. 14 LAT (ATA/227/2018 du 13 mars 2018 consid. 4a et les références citées), qui ont ainsi, conformément à l'art. 21 al. 1 LAT, force obligatoire pour chacun.

5.3 Le RPUS a été adopté par le conseil municipal de la Ville de Genève le 20 février 2007 et approuvé par le Conseil d'État le 27 février 2008. Il repose sur une délégation de la LExt (ATA/282/2006 du 23 mai 2006 consid. 5a).

5.3.1 Son art. 1 ch. 1 prévoit qu'en vue de favoriser la qualité de vie en ville, les plans d'utilisation du sol élaborés par la Ville de Genève, en collaboration avec l'État, ont pour but de maintenir et rétablir l'habitat tout en favorisant une implantation harmonieuse des activités qui garantisse le mieux possible l'espace habitable et limite les charges sur l'environnement qui pourraient résulter d'une répartition déséquilibrée des affectations.

À cette fin, il répartit notamment en logements et en activités les surfaces brutes de plancher supplémentaires obtenues par des transformations de bâtiments (surélévation, aménagement de combles) ou par des constructions nouvelles (art.  1 ch. 2 let. a RPUS) et définit l'affectation et la destination des constructions existantes dans les cas où les dispositions du règlement leur sont directement applicables (art. 1 ch. 2 let. b RPUS).

Les dispositions du RPUS s'appliquent notamment aux quatre premières zones à bâtir au sens de l'art. 19 LaLAT. Elles s'appliquent aussi bien aux constructions existantes qu'aux constructions nouvelles (art. 2 ch. 1 RPUS).

Par bâtiment d'activités, il faut entendre tout bâtiment comportant des locaux qui, par leur destination, leur aménagement et leur distribution, sont destinés à des activités telles que les services de prestations ou administratifs, les diverses catégories de magasins, les cafés, les restaurants, les tea-rooms, les théâtres, les cinémas, les musées, les salles de concert, de spectacles, de conférences, ou les lieux de loisirs (art. 3 ch. 6 RPUS).

Selon le plan d'utilisation du sol annexé au RPUS, la ville est découpée en trois secteurs : le premier comprend la Vieille-Ville (secteur 1) et le deuxième (secteur 2) est composée de trois sous-secteurs couvrant tous les quartiers de la ville, à l'exception des zones faisant l'objet de plans localisés de quartier (PLQ), ces dernières étant attribuées au troisième secteur (ATA/258/2020 du 3 mars 2020 consid. 7b).

5.3.2 L'art. 9 RPUS est intitulé « Règles applicables aux activités contribuant à l'animation des quartiers ». Selon son chiffre 1, qui traite des activités accessibles au public, afin de développer l'animation et l'attractivité des quartiers dans les secteurs 1 à 3, en maintenant et en favorisant l'implantation des activités de manière harmonieuse, diversifiée et équilibrée, les surfaces au rez-de-chaussée des bâtiments, doivent, pour la nette majorité de chaque surface, être destinées ou rester destinées à des activités accessibles au public, lorsqu'elles donnent sur des lieux de passage ouverts au public.

À teneur de son ch. 2, par activités accessibles au public, il faut entendre les locaux ouverts au public, les arcades ou les bâtiments accessibles depuis le rez‑de‑chaussée, quels que soient les étages ouverts au public, notamment destinés au commerce, à l'artisanat, aux loisirs, aux activités sociales ou culturelles, à l'exclusion des locaux fermés au public (ch. 2.1). Par locaux fermés au public, on entend des locaux inoccupés par des personnes ou des locaux occupés essentiellement par des personnes de l'entreprise ou qui sont destinés à une clientèle accueillie dans des conditions de confidentialité, notamment des bureaux, cabinets médicaux, études d'avocats, de notaires, fiduciaires, experts-comptables, agents immobiliers, etc. (ch. 2.2 ; ATA/1103/2021 du 19 octobre 2021 consid. 21a).

Selon le ch. 3, les cafés, restaurants, tea-rooms, théâtres, cinémas, musées, salles de concert, de spectacles, de conférences, de lieux de loisirs et d'animations divers, notamment sur le plan social, culturel et récréatif, ainsi que les magasins d'alimentation, situés tout particulièrement au centre-ville (secteur A) ou en bordure des rues commerçantes de quartier (secteur B) selon la carte annexée, conservent en règle générale leur catégorie d'activité en cours d'exploitation ou leur dernière exploitation, s'il s'agit de locaux vacants.

5.3.3 La chambre de céans a récemment confirmé qu’un centre médical, en raison de la confidentialité due aux patients, n’était pas un lieu ouvert au public (ATA/539/2023 précité consid. 3.4, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 1C_336/2023 du 23 août 2024).

5.3.4 L'art. 9 ch. 1 RPUS n'exclut pas les affectations mixtes, impliquant une cohabitation entre surfaces fermées au public et surfaces ouvertes au public, pour autant que ces dernières soient en « nette majorité » (arrêt du Tribunal fédéral 1C_317/2009 du 15 janvier 2010 consid. 8.2).

Le but d'intérêt public poursuivi par cette disposition réside dans l'interdiction d'affecter à des bureaux fermés au public les surfaces au rez-de-chaussée donnant sur des lieux de passage ouverts au public, afin de lutter contre les « vitrines mortes », en particulier dans les zones fréquentées et animées (arrêt du Tribunal fédéral 1C_317/2009 précité consid. 8.2).

Cette interdiction constitue manifestement un but d'intérêt public, en particulier dans les zones fréquentées et animées. En d'autres termes, l'art. 9 RPUS vise à préserver l'animation de la ville par le maintien d'une affectation ouverte au public des rez-de-chaussée (ATA/1103/2021 du 19 octobre 2021 consid. 21b et les références citées).

L'objectif principal de cette disposition, dont la formulation laisse une large place à l'appréciation, est donc d'avoir des commerces ouverts au public afin que le quartier soit animé. Elle n'interdit en revanche aucune affectation spécifique et n'a pas pour but d'interférer dans la concurrence entre les acteurs économiques du quartier. Certes, l'esprit de cette disposition tend à garantir une certaine diversité des commerces, mais la portée de cette norme ne va pas jusqu'à exiger une variété des commerces dans un périmètre restreint (arrêt du Tribunal fédéral 1C_72/2018 du 19 avril 2018 consid. 3.3).

5.3.5 Les changements de destination de surfaces de plancher, au sens de l'art. 9 RPUS, seront soumis à autorisation du département, même en l'absence de travaux, en application de l'art. 1 al. 1 let. b LCI (art. 9 ch. 6 RPUS).

5.3.6 En l’espèce, la recourante reproche au département et au TAPI de s’être basés sur les seuls plans qu’elle a produits avec sa requête.

Or, ceux-ci représentent un grand bureau de 48.56 m², une salle de conférence de 17.06 m², des archives de 4.49 m² ainsi qu’une cuisine et des toilettes.

La demande d’autorisation de construire indique qu’il s’agit d’une transformation et que l’affectation porte sur un bureau.

À la rubrique « O Sécurité incendie » et à la question « Travaux concernant des locaux pouvant accueillir du public », la réponse cochée est « non ».

Selon la jurisprudence, les agences immobilières ne sont pas principe pas ouvertes au public.

La recourante a certes affirmé qu’elle entendait réserver un accueil aux demandeurs de logement, mais après avoir appris que la ville avait émis un préavis négatif en relation avec l’art. 9 RPUS.

La recourante a produit un plan indiquant une réception et une salle d’attente, mais c’était devant la chambre de céans, à l’appui de son recours, et le plan comportait également des modifications des surfaces.

Il a été vu plus haut que la chambre de céans n’a pas à instruire la conformité de ce nouveau plan à l’art. 9 RPUS. Cependant, elle tiendra compte de ce que la production de ce plan au stade du recours de deuxième instance soutient la conclusion que la recourante n’avait initialement pas en vue avec sa demande des locaux ouverts au public.

La recourante ne saurait enfin se prévaloir du préavis de l’OCIRT, qui ne porte que sur les conditions de travail, et notamment la sécurité au travail, sans donner d’indication sur l’éventuelle ouverture au public des locaux.

Compte tenu de tous les éléments qui précèdent, le département pouvait, de manière conforme au droit et sans excès ni abus de son pouvoir d’appréciation, faire sien le préavis de la ville et considérer que le projet qui lui était soumis ne portait pas sur une activité ouverte au public au sens de l’art. 9 RPUS, ni sur une activité mixte majoritairement ouverte au public selon la jurisprudence citée plus haut, et refuser d’octroyer l’autorisation sollicitée.

Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.

6.             Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA) et il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 24 janvier 2025 par A______ SA contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 5 décembre 2024 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 1'500.- à la charge de A______ SA ;

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à A______ SA, au département du territoire - OAC, à la Ville de Genève - département des constructions et de l'aménagement, B______ ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.

Siégeant : Claudio MASCOTTO, président, Valérie MONTANI, Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.