Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

Monsieur A______
représenté par Me Butrint Ajredini, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

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Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 juin 2022 (JTAPI/618/2022)

3) a. Le 1^er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l’OASA. Conformément à l’art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l’espèce, avant le 1^er janvier 2019 sont régies par l’ancien droit, étant précisé que la plupart des dispositions sont demeurées identiques (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).

b. La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l’OASA, règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Kosovo.

c. L’art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d’admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs.

L’art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur au moment des faits, contient une liste exemplative des critères à prendre en considération pour la reconnaissance des cas individuels d’une extrême gravité, comme l’intégration du requérant (let. a), du respect de l’ordre juridique suisse (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), et financière (let. d), la durée de la présence en Suisse (let. e), l’état de santé (let. f), ainsi que les possibilités de réintégration dans l’État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d’autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, 2013, état au 1er mars 2022 [ci-après : directives LEI], ch. 5.6.10).

Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l’obtention d’une autorisation de séjour (ATF 145 I 308 consid. 3.3.1). L’autorité doit néanmoins procéder à l’examen de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce pour déterminer l’existence d’un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/62/2022 du 25 janvier 2022 consid. 3b).

d. La reconnaissance de l’existence d’un cas d’extrême gravité implique que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d’un cas d’extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu’elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d’origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu’en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d’études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n’arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l’aide sociale ou des liens conservés avec le pays d’origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_754/2018 du 28 janvier 2019 consid. 7.2 ; 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-1734/2019 du 23 mars 2020 consid. 8.5 et les références citées).

La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d’origine, les conditions de la réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l’intéressé, seraient gravement compromises (arrêt du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; ATA/577/2021 du 1er juin 2021 consid. 2c).

e. La jurisprudence requiert, de manière générale, une très longue durée de séjour en Suisse, soit une période de sept à huit ans (ATA/1306/2020 du 15 décembre 2020 consid. 5b), une durée de séjour régulier et légal de 10 ans permettant de présumer que les relations sociales entretenues en Suisse par la personne concernée sont devenues si étroites que des raisons particulières sont nécessaires pour mettre fin à son séjour dans ce pays (ATF 144 I 266 consid. 3.8). En règle générale, la durée du séjour illégal en Suisse ne peut être prise en considération dans l’examen d’un cas de rigueur car, si tel était le cas, l’obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2 ; ATA/667/2021 du 29 juin 2021 consid. 6c).

Les années passées en Suisse dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance – par exemple en raison de l'effet suspensif attaché à des procédures de recours – ne sont pas déterminantes (ATF 137 II 1 consid. 4.3 ; 134 II 10 consid. 4.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_603/2019 du 16 décembre 2019 consid. 6.2 ; 2C_436/2018 du 8 novembre 2018 consid. 2.2).

4) a. L' « opération Papyrus » développée par le canton de Genève a visé à régulariser la situation des personnes non ressortissantes UE/AELE bien intégrées sans titre de séjour, « dans le strict respect du cadre légal en vigueur (art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA [soit du cas de rigueur exposé ci-dessus] » ; communiqué de presse du 21 février 2017 : https://www.ge.ch/actualite/operation-papyrus-presentee-aux-medias-21-02-2017) et répondant à différents critères, à savoir : avoir un emploi ; être indépendant financièrement ; ne pas avoir de dettes ; avoir séjourné à Genève de manière continue sans papiers pendant cinq ans minimum (pour les familles avec enfants scolarisés) ou 10 ans minimum pour les autres catégories, à savoir les couples sans enfants et les célibataires ; faire preuve d'une intégration réussie ; absence de condamnation pénale (autre que séjour illégal).

Dans le cadre du projet pilote « Papyrus », le SEM a procédé à une concrétisation des critères légaux en vigueur pour l'examen des cas individuels d'extrême gravité dans le strict respect des dispositions légales et de ses directives internes. Il ne s'agissait pas d'un nouveau droit de séjour en Suisse ni d'une nouvelle pratique. Une personne sans droit de séjour ne se voyait pas délivrer une autorisation de séjour pour cas de rigueur parce qu'elle séjournait et travaillait illégalement en Suisse, mais bien parce que sa situation était constitutive d'un cas de rigueur en raison notamment de la durée importante de son séjour en Suisse, de son intégration professionnelle ou encore de l'âge de scolarisation des enfants (ATA/1000/2019 du 11 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités).

L' « opération Papyrus » n'emporte en particulier aucune dérogation aux dispositions légales applicables à la reconnaissance de raisons personnelles majeures justifiant la poursuite du séjour en Suisse (art. 30 al. 1 let. b LEI), pas plus qu'à celles relatives à la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité (art. 31 al. 1 OASA), dont les critères peuvent entrer en ligne de compte pour l'examen desdites raisons personnelles majeures (ATA/584/2017 du 23 mai 2017 consid. 4c). L' « opération Papyrus » a pris fin le 31 décembre 2018 (ATA/121/2021 du 2 février 2021 consid. 8a).

b. Le Tribunal administratif fédéral (TAF) a eu à se pencher récemment sur la problématique de la durée de séjour continu, telle qu’exigée par l’« opération Papyrus », plus précisément sur la prise en compte ou non d’une interruption du séjour. Il s’agissait en l’occurrence d’un séjour de la recourante aux Philippines entre 2015 et 2016, sans toutefois donner davantage de précisions, ni quant à la date à laquelle elle était partie dans ce pays, ni quant à celle de son retour en Suisse. Selon elle, son départ de Suisse était justifié par un typhon qui avait ravagé les Philippines, soit un départ qui ne relevait pas de la simple commodité, « mais était motivé par un cas de force majeure et notoire ». Ses déclarations n’étaient toutefois étayées par aucune pièce au dossier qui permettrait de vérifier leur véracité. La recourante avait ainsi admis avoir effectivement interrompu son séjour de Genève, pour plus d’une année, entre 2015 et 2016. À cela s’ajoutait encore qu’elle avait été mise au bénéfice d’un visa Schengen touristique maltais, octroyé le 26 août 2016 – alors qu’elle se trouvait vraisemblablement à Pékin (« Beijing ») –, valable entre le 15 octobre et le 15 novembre 2016. À supposer que la jurisprudence genevoise au sujet de motifs excusables pour une interruption du séjour puisse être appliquée, ce qui était douteux en l’occurrence, l’intéressée n’avait pas étayé à satisfaction de droit l’assistance fournie à sa famille en rapport avec un typhon. De plus, le TAF considérait qu’une interruption de plus d’une année serait bien trop étendue pour satisfaire à la nature tout à fait exceptionnelle de la dérogation envisagée. Ainsi, la recourante ne remplissait pas la condition du séjour ininterrompu de 10 ans dans le canton de Genève (arrêt du TAF F_4717/2020 du 23 mai 2022 consid. 6.2.2).

S’agissant de la jurisprudence genevoise à laquelle le TAF fait référence, ce dernier a relevé que la chambre administrative retenait, à tout le moins de façon implicite, que la durée du séjour ininterrompu devait s’examiner concernant les 5 ou 10 ans qui précédaient le dépôt de la demande d’autorisation de séjour. La jurisprudence semblait toutefois relativiser le critère de la durée de séjour continu en cas de motifs impérieux liés à des situations particulières. Il en était ainsi dans un arrêt ATA/1000/2019 du 11 juin 2019, dans lequel une interruption du séjour en Suisse de 9 mois avait été relativisée, dès lors que le séjour d’une famille avait été prolongé au vu de la « gravité de la maladie » du père du recourant. Il y était aussi relevé que « le retour des recourants au Brésil pos[ait] la question de savoir si ce séjour dans leur pays d’origine [pouvait] être considéré comme une véritable interruption de leur séjour en Suisse dans la mesure où il était imposé par des circonstances particulières de la maladie du père du recourant » (arrêt du TAF 4717/2020 précité, consid. 5.3.2 et références citées).

5) a. En l’espèce, il est établi par la procédure que le recourant ne remplissait pas, au moment du dépôt de sa demande de régularisation de ses conditions de séjour, le 18 janvier 2018, le critère de la durée de résidence continue à Genève de 10 ans valant pour les célibataires dans le cadre de l’  « opération Papyrus » . En effet, pour autant qu’il y ait effectivement résidé depuis le mois d’août 2008, son séjour a à tout le moins été interrompu du 16 avril 2012 au mois de septembre 2013, si l’on s’en tient à ses seules déclarations pour cette seconde date, voire au début de l’année 2014, moment de sa prise d’emploi auprès de la société D______.

À cet égard, compte tenu de la jurisprudence du TAF rappelée ci-dessus, le recourant ne saurait se prévaloir d’un cas de force majeure en lien avec son retour au Kosovo, puisqu’il y a été renvoyé, en avion, après avoir été interpellé et condamné, pour la seconde fois, pour séjour illégal en Suisse. Il y a de plus lieu de rappeler que sa seconde condamnation, du 16 avril 2012, a été prononcée à son encontre alors qu’il faisait l’objet d’une IES notifiée le 28 avril 2011 et valable jusqu’au 17 mai 2013. Ainsi, lorsqu’un étranger est renvoyé dans ces circonstances dans son pays d’origine et que ce nonobstant il y revient, comme en l’espèce, environ une année et demie plus tard, il ne saurait être mis au bénéfice du cas de force majeure, contrairement à la situation précitée de la personne qui avait dû rentrer quelques mois au Brésil pour s’occuper d’un membre de sa famille gravement malade. Le recourant est en effet responsable de la situation qu’il a lui-même créé et il ne saurait en retirer un bénéfice. De plus, il ne sera pas inutile de rappeler qu’il a déposé sa demande de régularisation le 18 janvier 2018 sous une identité autre que celle qui lui était connue au moment du prononcé de l’IES et de ses deux condamnations, ce qui met en lumière le fait qu’il semble avoir au contraire cherché à tirer bénéfice de cette césure dans son séjour, illégal, en Suisse.

Compte tenu de cette interruption de plus d’1 an et demi dans son séjour à Genève, la condition, cumulative, d’une durée de séjour ininterrompu de 10 ans requise par l’« opération Papyrus » n’est pas réalisée en l’espèce.

Le recourant soutient qu'il existerait une discrimination des personnes vivant seules à Genève, pour lesquelles la durée de séjour exigée pour une régularisation était de 10 ans dans le cadre de ladite opération, alors que les familles avec enfants voyaient cette durée réduite à 5 ans. Il oublie toutefois de prendre en considération le fait que cette distinction est liée à la situation spécifique de familles ayant des enfants scolarisés, l'école étant en effet un lieu privilégié d'intégration. Par ailleurs, le renvoi d'enfants dans leur pays d'origine après plusieurs années passées à l'école peut s'avérer plus difficile que pour un adulte ayant passé lesdites années seul en Suisse (ATA/1272/2021 du 23 novembre 2021 ; ATA/754/2022 du 26 juillet 2022).

Ce grief tombe à faux.

b. Il convient dès lors d'examiner si la situation du recourant est constitutive d'un cas individuel d'extrême gravité au sens des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA.

Ce qui vient d’être dit ci-dessus s’agissant de la durée d’un séjour continu vaut mutatis mutandis. Ainsi, compte tenu de son séjour au Kosovo du 16 avril 2012 au mois de septembre 2013, plus vraisemblablement début de l’année 2014, le recourant cumulait au jour du dépôt de sa demande de régularisation le 10 janvier 2018 un séjour de quatre ans environ. La situation serait au demeurant identique si l’on prenait en compte, comme il le soutient, son premier séjour en Suisse entre le mois d’août 2008, élément au demeurant non démontré, et le mois d’avril 2012. En effet, cette durée globale, même si elle devait qualifiée de longue au sens de la jurisprudence, doit être fortement relativisée dès lors que le recourant n'a jamais été au bénéfice d’une autorisation, a toujours résidé en Suisse illégalement, qui plus est alors qu’il était sous le coup d’une IES. Il ne peut par conséquent tirer parti de la durée de son séjour pour bénéficier d’une dérogation aux conditions d’admission, conformément à la jurisprudence.

Au demeurant, les autres critères d’évaluation ne sont pas non plus de nature à admettre qu’il remplirait les critères, stricts, d’un cas de rigueur. S'il ressort du dossier que le recourant n'a jamais émargé à l’aide sociale ni fait l'objet de poursuites, il s'agit là d'éléments pouvant être attendus de tout étranger désirant s’établir durablement en Suisse. En revanche, il peut être attendu d’un étranger demandant une régularisation de son statut qu’il ne prétende pas faussement avoir un casier judiciaire vierge, alors que tel était le cas, précisément sous une identité qu’il n’a pas annoncée comme la sienne.

Le recourant ne met pas en avant des attaches personnelles particulières avec la Suisse, ni a fortiori n'en étaye. Il ne démontre nullement une intégration sociale particulièrement poussée, étant rappelé que les relations de travail, d'amitié ou de voisinage qu'il aurait pu nouer pendant son séjour ne constitueraient en tout état normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception aux mesures de limitation. Sa maîtrise du français est inconnue. Il ne démontre ainsi pas avoir atteint un niveau A2 et au demeurant ne le prétend pas.

Par ailleurs, les activités professionnelles qu’il a exercées à Genève, comme ouvrier dans le bâtiment, ne sont pas constitutives d’une ascension professionnelle remarquable. Ses divers emplois ne l'ont pas conduit à acquérir des connaissances professionnelles spécifiques à la Suisse, qu’il ne pourrait mettre à profit dans un autre pays, en particulier son pays d’origine. Il ne peut donc pas de se prévaloir d’une intégration professionnelle exceptionnelle au sens de la jurisprudence stricte en la matière au point de justifier une exception aux mesures de limitation.

De plus, le recourant, âgé de 42 ans, en bonne santé, aurait, selon ses dires, séjourné en Suisse, de manière discontinue, dès l'âge de 28 ans. Il a dès lors passé la plus grande partie de son existence au Kosovo, notamment son enfance, son adolescence et une partie de sa vie d’adulte, à savoir des périodes décisives pour la formation de la personnalité et l’intégration socioculturelle. Il y est retourné pendant environ 1 an et demi dès le printemps 2012 et envoie régulièrement de l’argent à des proches sur place.

Partant, ni son âge, ni la durée de son séjour sur le territoire, ni encore les inconvénients d'ordre professionnel et personnel auxquels il pourra éventuellement se heurter dans son pays d'origine, ne constituent des circonstances si singulières qu'il faille considérer qu'il se trouverait dans une situation de détresse personnelle devant justifier une exception aux mesures de limitation. Une telle exception n'a pas pour but de soustraire des étrangers aux conditions de vie de leur pays d'origine, mais implique que ceux-ci se trouvent personnellement dans une situation si rigoureuse qu'on ne saurait exiger d'eux qu'ils tentent de se réadapter à leur existence passée, ce que le recourant n'a pas établi.

C'est vainement qu'il cherche à relativiser les condamnations des 4 août 2011 et 16 avril 2012 inscrites à son casier judiciaire liées à son statut illégal, étant relevé qu'il n'en a tiré aucun enseignement puisque ce nonobstant il a non seulement persisté à séjourner en Suisse, en toute illégalité, mais de plus y est revenu après un renvoi par avion le 16 avril 2012. S’agissant de son comportement vis-à-vis de l’autorité, il sera encore relevé, ce qui plaide en sa défaveur, qu’il a prétendu à tort dans sa demande de régularisation ne pas avoir été condamné pénalement, alors qu’il l’avait été deux fois, sous une identité distincte de celle alors annoncée à l’OCPM.

S'agissant de la mentalité et des mœurs, ainsi que des possibilités de réintégration dans son pays d'origine, le recourant, comme déjà relevé, actuellement âgé de plus de 40 ans, est né au Kosovo, pays dont il parle la langue et où il a vécu la majeure partie de sa vie, dont les années déterminantes pour le développement de sa personnalité. Il en connaît les us et coutumes. Il y a de plus des proches, vraisemblablement de la famille, à teneur du libellé du visa demandé en 2021 et des justificatifs d’envoi régulier d’argent au Kosovo.

Finalement, de retour dans son pays d'origine, le recourant pourra faire valoir l'expérience professionnelle acquise en Suisse.

Dans ces circonstances, il ne ressort pas du dossier que les difficultés auxquelles le recourant devrait faire face en cas de retour au Kosovo seraient pour lui plus graves que pour la moyenne des étrangers, en particulier des ressortissants du Kosovo retournant dans leur pays.

Au vu de ce qui précède, le recourant ne se trouve pas dans une situation de détresse personnelle au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI. S'il est vrai qu'un retour dans son pays d'origine pourra engendrer pour lui certaines difficultés, sa situation n'est pas remise en cause de manière accrue et il ne se trouve pas dans une situation si rigoureuse que l'on ne saurait exiger son retour au Kosovo.

Il ne se justifie dès lors pas de déroger aux conditions d'admission en Suisse en faveur du recourant, de sorte que l'autorité intimée était fondée à refuser de donner une suite positive à sa demande d'autorisation de séjour et l'instance précédente à confirmer ledit refus.

6. a. Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, l'autorité compétente rend une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée ou dont l'autorisation n'est pas prolongée. Elle ne dispose à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence du rejet d'une demande d'autorisation (ATA/1798/2019 du 10 décembre 2019 consid. 6 et les arrêts cités). Le renvoi d'une personne étrangère ne peut être ordonné que si l'exécution de celui ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI).

b. En l'espèce, rien ne permet de retenir que l'exécution du renvoi du recourant ne serait pas possible, licite ou raisonnement exigible. Comme déjà relevé, sa situation n'est en tous cas pas si rigoureuse qu'on ne saurait exiger son retour au Kosovo.

Il est de jurisprudence constante que le contexte lié à la propagation dans le monde de la maladie à coronavirus (Covid-19) n'est, de par son caractère temporaire et pour autant qu'il soit encore d'actualité au vu des dernières levées des mesures en Suisse et dans le monde, pas de nature à remettre en cause l'exécution d'un renvoi. S'il devait retarder momentanément l'exécution du renvoi, celle-ci interviendrait nécessairement plus tard, en temps approprié (arrêt du Tribunal administratif fédéral D-1233/2018 du 29 avril 2020 ; ATA/1154/2020 du 17 novembre 2020 consid. 9b ; ATA/630/2020 du 30 juin 2020 consid. 7d).

Plus spécifiquement et contrairement à ce qu’il allègue dans son acte de recours, la situation au niveau de la pandémie de Covid-19 connaît, depuis plusieurs mois, une accalmie.

Dans ces circonstances, la décision querellée est conforme au droit.

Mal fondé, le recours sera donc rejeté.

7. Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 1 et 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 13 juillet 2022 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 juin 2022 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur A______ ;

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Butrint Ajredini, avocat du recourant, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Lauber et McGregor, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.