Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Le 21 février 2022, la commune A______ (ci-après : la commune) a publié, sur la plateforme internet www.simap.ch et sous le titre « Transformation de la mairie de A______ – travaux de menuiseries intérieures », un appel d’offres en procédure ouverte, non soumis aux accords internationaux, portant sur la fourniture et la pose de portes intérieures, d’armoires et de meubles ainsi que de garde-corps d’escalier.

La durée du marché était prévue entre le 15 avril et le 30 septembre 2022.

Les critères d’adjudication étaient le montant de l’offre (pondération : 35), les références (pondération : 30), l’organisation (pondération : 25) et le respect du planning (pondération : 20).

2) Selon le procès-verbal d’ouverture des offres du 29 mars 2022, cinq sociétés ont soumissionné, soit B______ (ci-après : B______), C______ (ci-après : C______), D______ (ci-après : D______), E______ et F______.

3) Par courriel du 11 avril 2022, l’architecte en charge du projet de réhabilitation de la mairie (ci-après : l’architecte) a transmis aux différents soumissionnaires le tableau d’évaluation des offres, faisant notamment état des notes suivantes :

4) Par courriel du même jour, B______ a fait remarquer que les notes attribuées au critère du prix ne semblaient pas justes. Cela ne modifiait toutefois pas le classement entre le premier et le second soumissionnaire. Elle s’étonnait qu’une entreprise tournée vers la sous-traitance horlogère ait reçu une meilleure appréciation de ses références qu’une entreprise active dans le bâtiment ayant pris soin d’inclure des références de réalisation couvrant l’ensemble des produits demandés.

5) Par courriel du 19 avril 2022, l’architecte a confirmé l’existence d’une erreur sur les notes attribuées au critère du prix. D______ avait obtenu la note de 3,5 car elle avait présenté trois références d’importance couvrant des portes et des agencements, dont deux avec l’emploi de panneaux Duripanel plaqués bois pour l’habillage et les garde-corps des escaliers. Le tableau d’évaluation des offres corrigé était joint, duquel il ressortait notamment les éléments suivants :

6) Par courriel du même jour, B______ a sollicité des explications sur le motif de l’ajustement de prix pour les entreprises C______ et D______, entre l’ouverture des offres et le nouveau tableau remis.

Par ailleurs, elle avait apporté des références d’ampleur, produisait et installait régulièrement un grand nombre de produits, y compris des garde-corps en Duripanel plaqués bois. Elle demandait à ce qu’il en soit tenu compte dans la notation.

7) Par courriel du 22 avril 2022, l’architecte a précisé que les prix de C______ et D______ avaient été ajustés car les trois autres entreprises n’avaient pas répondu à un « article », de sorte que celui-ci avait été sorti lors de la vérification comptable.

Le choix des références était laissé à l’appréciation des concurrents et l’évaluation était établie sur l’ensemble des documents.

8) Par courrier du 25 avril 2022, la commune a informé B______ que son offre n'avait pas pu être retenue pour les travaux de menuiserie intérieure liés à la rénovation/transformation de l'immeuble de la mairie.

9) Par acte du 27 avril 2022, B______ a interjeté recours par-devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la « décision d'adjudication » de la commune du 25 avril 2022.

La notation du critère n° 2 « Références » n'était pas conforme aux éléments qu'elle avait produits. Ses références étaient variées et adaptées au projet alors que l’architecte du projet lui avait indiqué, par téléphone à la suite de la remise du procès-verbal d’ouverture des offres, qu’étaient privilégiées les références portant essentiellement sur des garde-corps. Si ce point revêtait pour le pouvoir adjudicateur une importance spécifique, il fallait le signaler dans la demande de références ou le texte de la soumission. Sans cette précision, il lui était impossible de savoir s’il y avait des points à mettre en exergue dans les références. Les
garde-corps représentaient d’ailleurs un pourcentage faible du total des travaux. Si elle produisait et installait régulièrement un grand nombre de produits dont des garde-corps, il n’était pas possible de réunir dans trois références l’ensemble de sa gamme. Pour le projet en cause, elle avait produit des références concernant une école, un bien communal et un ensemble pluridisciplinaire, qui comprenaient à la fois des garde-corps, des mains-courantes et des habillages muraux.

Le courrier de non-adjudication faisait à tort référence à une procédure de gré à gré.

D'autres points, moins importants, pouvaient être relevés dans le traitement des offres et seraient portés à la connaissance de l'autorité de recours sur demande, en cas de besoin.

Elle se disait dans l'attente des instructions de la chambre administrative.

10) Par courrier du 28 avril 2022 adressé spontanément à la chambre administrative, la commune a indiqué qu’elle avait eu connaissance du recours de la société évincée et prendrait « volontiers » connaissance du délai qui serait fixé sur effet suspensif et sur le fond.

11) Le 19 mai 2022, la commune a informé la chambre administrative de la signature du contrat avec l'adjudicataire.

12) Dans son mémoire réponse du 20 mai 2022 sur le fond, la commune a conclu au rejet du recours.

La mention d’une procédure de gré à gré résultait d’un malheureux
« copier-coller ». Les règles de la procédure ouvertes avaient toutefois bien été appliquées.

Elle avait correctement apprécié l’offre de la recourante.

Le système de notation retenu était celui de l’annexe T1 du Guide romand des marchés publics. Chaque offre était d’abord notée pour elle-même, puis en fonction des points forts ou faibles qu’elle présentait par rapport aux autres offres. Après analyse des offres et notation sur la base de ce système, l’offre économiquement la plus avantageuse s’était avérée être celle d’D______, laquelle avait obtenu un total de 409,91 points, devant l’offre de la recourante qui en avait obtenu 400. Ces deux offres se distinguaient sur les critères du prix et des références.

Pour le critère du prix, la recourante avait obtenu la note maximale de 5, ayant proposé le prix le plus bas, tandis que l’adjudicataire avait obtenu la note de 4,85. L’ajustement des prix pratiqué, compte tenu de l’absence de réponse sur un article par trois des concurrents, avait été expliqué à la recourante et n’était pas remis en cause par celle-ci.

Les références fournies par la recourante répondaient objectivement aux attentes du pouvoir adjudicateur, raison pour laquelle elle avait obtenu la note de 3, tandis que celles de l’adjudicataire excédaient ses attentes, et avaient été récompensées par la note de 3,5. La note de 3 était compatible avec la remise d’offres « variées et adaptées ». L’autorité adjudicatrice n’avait aucune obligation d’indiquer quel élément particulier revêtait un caractère particulier à ses yeux. En l’occurrence, elle attachait une importance particulière à la sécurité et la fiabilité dans le temps des garde-corps.

13) Par courrier du 30 mai 2022, la recourante a demandé à la chambre administrative de « faire mettre en suspens la réalisation de ce contrat » qui était l'objet de son recours, dans l'attente du jugement sur le fond. La décision de signer ce contrat lui semblait absolument précipitée et servait uniquement à la mettre dans une situation de fait accompli.

14) Par courrier du 31 mai 2022, la juge déléguée a demandé à la recourante si son courrier du 30 mai 2022 devait être considéré comme une demande d'effet suspensif impliquant qu'elle rende une décision sur ce point après interpellation des parties.

15) Le 2 juin 2022, la recourante a confirmé qu'elle demandait l'effet suspensif
« à l'exécution du contrat ».

16) Dans sa réplique sur le fond du 3 juin 2022, la recourante a persisté dans son recours. Elle sollicitait l’examen par un tiers des offres concurrentes afin de « valider les modifications de prix argumentées par la partie adverse et la valeur des dossiers remis par rapport à la procédure AIMP » ainsi que l’annulation du contrat passé avec le concurrent. Elle demandait également la modification des notes attribuées aux entreprises pour les trois autres critères que le prix et l’attribution du contrat en conséquence. Elle réclamait enfin une indemnité pour les frais et dépenses occasionnées par la procédure judiciaire, ainsi que le versement de dommages et intérêts « pour ne pas avoir été retenu comme adjudicataire ».

Le tableau d’évaluation des offres comportait une erreur en sa défaveur relative à la prise en compte du critère du prix. La règle de calcul retenue pour ce critère n’avait pas été correctement appliquée. Les prix retenus de deux concurrentes, dont celle à qui avait été adjugé le marché, n’étaient pas indiqués dans le procès-verbal d’ouverture des offres. Il convenait de vérifier que les prix retenus avaient été bien calculés.

Les critères de l’organisation et du respect du planning avaient été notés de la même manière pour tous les concurrents. Or, ces derniers avaient des tailles, des spécialisations et des organisations différentes, de sorte qu’ils auraient pu être notés de manière différente.

Elle a rappelé son argumentation quant au critère relatif aux références et en particulier aux garde-corps. La concurrente ayant remporté le marché n’était pas, contrairement à elle, une entreprise avec un savoir-faire développé et reconnu dans le domaine des portes. Ces dernières réclamaient beaucoup d’attention, dès lors qu’elles assuraient en permanence la sécurité contre le feu. Le poste des portes pesait pour plus de 40 % du marché, tandis que les garde-corps uniquement 20 %.

17) Dans sa détermination du 13 juin 2022, la commune a conclu à ce qu'il soit constaté que le recours était dénué d'effet suspensif.

18) Dans sa réplique sur effet suspensif du 16 juin 2022, la recourante a confirmé sa conclusion dans ce sens.

19) Par décision du 23 juin 2022, la chambre administrative a déclaré irrecevable la demande en restitution de l’effet suspensif au recours et a fixé un délai à la recourante pour produire des conclusions en indemnisation, motivées et étayées, sous peine d'irrecevabilité de son recours.

20) Dans sa détermination du 6 juillet 2022, reçue par courrier recommandé du
11 juillet 2022, B______ a indiqué que son préjudice lié à cette affaire s’élevait à CHF 117'497.90, qu’elle réclamait pour la non-adjudication du marché et le
non-respect des règles régissant les marchés publics. En sus, elle réclamait le montant des coûts liés à la gestion de cette procédure, sans faire appel à un avocat, qui s’élevaient à CHF 2'340.-, soit douze heures à CHF 195.-.

Son préjudice avait été évalué d’après les soldes intermédiaires de gestion de son entreprise.

Elle produisait son compte d’exploitation, mais souhaitait qu’il ne soit pas communiqué à la partie adverse.

21) Le 22 juillet 2022, la commune a conclu au rejet du recours et à ce qu’il lui soit alloué une indemnité pour les frais causés par la procédure. Préalablement, l’accès de la recourante aux pièces n^os 5 à 7 qu’elle produisait devait être prohibé.

Les conclusions de la recourante sur la demande d’indemnisation étaient selon toute vraisemblance postérieures au délai imparti par la chambre administrative. Cette dernière n’indiquait pas le temps qu’elle avait consacré à la préparation et la présentation de son offre, mais relevait avoir consacré douze heures à la « gestion de la procédure », ce qui semblait être une estimation temporelle plutôt basse. Selon les résultats de l’exercice 2021, la recourante avait objectivement les moyens de se faire assister par un avocat dans le cadre de la procédure devant la chambre administrative.

La recourante avait procédé à un calcul correspondant au bénéfice brut (marge avant coût fixe) qu’elle aurait réalisé si le marché lui avait été adjugé, qu’elle chiffrait à CHF 117'497.90. Il s’agissait à l’évidence d’un dommage positif.

22) Le 29 juillet 2022, la recourante a indiqué qu’elle maintenait intégralement sa demande d’indemnisation.

Malgré sa demande, son compte de résultat et ses relevés de salaires avaient été transmis à la partie adverse, laquelle s’en était emparée pour rédiger ses déterminations. Elle demandait à ce que les conclusions de l’intimée fondées sur ces documents ne soient pas retenues.

L’intimée recalculait tous les montants d’indemnisation a minima sans gain. Ce système ne pouvait pas être retenu, l’objet d’une entreprise étant bien de « bâtir » d’abord une couverture de ses frais, puis un gain raisonnable.

23) Le 2 août 2022, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

24) Le contenu des pièces produites par les parties sera repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit du présent arrêt.

1) Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente
(art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05 ; art. 15 al. 1 de l’accord intercantonal sur les marchés publics du
25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 55 let. c et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01).

2) Le litige porte sur la conformité au droit de la décision de non-adjudication rendue le 25 avril 2022 par l'autorité intimée, informant la recourante de l’attribution du marché à un autre soumissionnaire.

3) a. Sauf disposition contraire contenue dans l'AIMP, la procédure est régie par la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10 ; art. 3
al. 4 L-AIMP). Ainsi, la qualité pour recourir appartient à toute personne touchée directement par une décision et ayant un intérêt personnel digne de protection à ce que l'acte soit annulé ou modifié (art. 60 al. 1 let. b LPA).

Si le contrat est déjà conclu et que le recours est jugé bien fondé, l'autorité de recours constate le caractère illicite de la décision (art. 18 al. 2 AIMP). Une fois le caractère illicite de la décision constaté, le recourant peut demander, devant l'autorité compétente, la réparation de son dommage, limité aux dépenses subies en relation avec les procédures de soumission et de recours (art. 3 al. 3 L-AIMP).

b. En l'espèce, bien que le contrat ait déjà été conclu, la recourante en tant que soumissionnaire évincée arrivée en seconde position, conserve un intérêt actuel à recourir contre la décision d'adjudication, son recours étant à même d'ouvrir ses droits à une indemnisation, étant précisé qu'elle a pris des conclusions dans ce sens. La question de savoir si lesdites conclusions sont tardives comme le soutient l’autorité intimée souffrira de demeurer indécise compte tenu de ce qui suit.

4) Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, à l’exception du grief d’inopportunité (art. 16 al. 1 et 2 AIMP ;
art. 57 al. 1 et 2 RMP).

5) a. L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics (art. 1 al. 1 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a et b AIMP).

b. Les offres sont évaluées en fonction des critères d’aptitude et des critères d’adjudication (art. 12 RMP).

L’autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché. Elle doit les énoncer clairement et par ordre d’importance au moment de l’appel d’offres (art. 24 RMP).

Les documents mis à disposition des candidats doivent contenir, notamment, les critères d'adjudication, avec leur pondération (art. 27 let. f RMP).

Selon l’art. 43 RMP, l'évaluation est faite selon les critères prédéfinis conformément à l'art. 24 RMP et énumérés dans l'avis d'appel d’offres et/ou les documents d'appel d’offres (al. 1). Le résultat de l'évaluation des offres fait l'objet d'un tableau comparatif (al. 2). Le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix. Outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris en considération : la qualité, les délais, l'adéquation aux besoins, le service après-vente, l'esthétique, l'organisation, le respect de l'environnement (al. 3). L'adjudication de biens largement standardisés peut intervenir selon le critère du prix le plus bas (al. 4).