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dans la cause

A______ et B______, agissant pour eux-mêmes et leur enfant mineur C______ recourants
représentés par Me Magali BUSER, avocate

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé

_________

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 3 décembre 2024 (JTAPI/1181/2024)

Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393
consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c).

2.3 La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).

Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2).

2.4 Aux termes de l'art. 96 al. 1 LEI, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger ainsi que de son intégration.

La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).

2.5 Dans l’examen d’un cas de rigueur concernant le renvoi d’une famille, il importe de prendre en considération la situation globale de celle-ci. Dans certaines circonstances, le renvoi d’enfants peut engendrer un déracinement susceptible de constituer un cas personnel d’extrême gravité.

D’une manière générale, lorsqu’un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d’origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n’est alors pas si profonde et irréversible qu’un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (arrêt du TAF C-636/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.4 et la référence citée). Avec la scolarisation, l’intégration au milieu suisse s’accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l’âge de l’enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l’état d’avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d’exploiter, dans le pays d’origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l’école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L’adolescence, une période comprise entre 12 et 16 ans, est en effet une période importante du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant souvent une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 3.4 ; ATA/203/2018 du 6 mars 2018 consid. 9a). Sous l’angle du cas de rigueur, il est considéré que cette pratique différenciée réalise la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant, telle qu’elle est prescrite par l’art. 3 al. 1 CDE, entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997 ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 et 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; arrêt du TAF C_3592/2010 du 8 octobre 2012 consid. 6.2 ; ATA/434/2020 du 31 avril 2020 consid. 10).

2.6 Des motifs médicaux peuvent, selon les circonstances, conduire à la reconnaissance d'un cas de rigueur lorsque la personne concernée démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine, de sorte qu'un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation. De même, la personne étrangère qui entre pour la première fois en Suisse en souffrant déjà d'une sérieuse atteinte à la santé ne saurait se fonder uniquement sur ce motif médical pour réclamer une telle exemption (ATF 128 II 200 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_861/2015 du 11 février 2016 consid. 4.2 ; arrêt du TAF F-6860/2016 du 6 juillet 2018 consid. 5.2.2 ; ATA/1279/2019 du 27 août 2019 consid. 5f).

2.7 L'« opération Papyrus » développée par le canton de Genève a visé à régulariser la situation des personnes non ressortissantes de l’UE/AELE bien intégrées et répondant à différents critères, à savoir, selon le livret intitulé « Régulariser mon statut de séjour dans le cadre de Papyrus », avoir un emploi ; être indépendant financièrement ; ne pas avoir de dettes ; avoir séjourné à Genève de manière continue sans papiers pendant cinq ans minimum (pour les familles avec enfants scolarisés) ou dix ans minimum pour les autres catégories, à savoir les couples sans enfants et les célibataires ; faire preuve d'une intégration réussie ; ne pas avoir de condamnation pénale (autre que séjour illégal).

L'« opération Papyrus » n'emportait aucune dérogation aux dispositions légales applicables à la reconnaissance de raisons personnelles majeures justifiant la poursuite du séjour en Suisse (art. 30 al. 1 let. b LEI), pas plus qu'à celles relatives à la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité (art. 31 al. 1 OASA), dont les critères peuvent entrer en ligne de compte pour l'examen desdites raisons personnelles majeures (ATA/334 du 5 mars 2024 consid. 3.6).

Ces conditions devaient être remplies au moment du dépôt de la demande d’autorisation de séjour (ATA/1056/2023 du 26 septembre 2023 consid. 2.4 ; ATA/121/2021 du 2 février 2021 consid. 8b).

2.8 L'art. 8 CEDH ouvre le droit à une autorisation de séjour, mais à des conditions restrictives, l'étranger devant établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire (ATF 130 II 281 consid. 3.2.1). Lorsque l'étranger réside depuis plus de dix ans en Suisse, il y a lieu de partir de l'idée que les liens sociaux qu'il y a développés sont suffisamment étroits pour qu'il bénéficie d'un droit au respect de sa vie privée. La reconnaissance finale d’un droit à séjourner en Suisse issu du droit au respect de la vie privée garanti par l'art. 8 § 1 CEDH peut s’imposer même sans séjour légal de dix ans à condition toutefois que le requérant atteste d’une intégration particulièrement réussie (ATF 144 I 266 consid. 3.8 et 3.9 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_734/2022 du 3 mai 2023 consid. 5.3).

Une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l’art. 8 CEDH est possible aux conditions de l’art. 8 § 2 CEDH, pour autant qu’elle soit prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sécurité publique, au bien‑être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d’autrui. Le refus d’octroyer ou de prolonger une autorisation de séjour fondé sur l’art. 8 § 2 CEDH suppose une pesée des intérêts en présence et l’examen de la proportionnalité de la mesure (ATF 139 I 145 consid. 2.2 ; 135 II 377 consid. 4.3). Cet examen se confond avec celui imposé par l’art. 96 LEI (arrêt du Tribunal fédéral 2C_419/2014 du 13 janvier 2015 consid. 4.3 ; ATA/1539/2017 du 28 novembre 2017 consid. 6b).

3.             En l’espèce, le recourant fait tout d’abord valoir un séjour en Suisse d’une longue durée.

Le TAPI a retenu, sans être contredit, qu’il avait été présent en Suisse entre 2006 et 2016, puis qu’il avait quitté la Suisse pour le Kosovo. Or, cette absence de Suisse suffit à exclure la condition du séjour ininterrompu de dix ans précédant le dépôt de la demande, de sorte que le recourant ne peut bénéficier de l’« opération Papyrus » et que, sous l’angle du cas individuel d’extrême gravité, la durée de sa présence en Suisse doit être relativisée compte tenu de l’interruption et du fait qu’elle s’est presque entièrement déroulée dans l’illégalité.

Le recourant fait valoir que l’interruption de son séjour en Suisse a été plus courte que prévu, puisqu’il y est revenu en décembre 2017 et non en janvier 2018. Il n’en demeure pas moins que son absence de Suisse a duré plus d’une année, ce qui est largement suffisant pour exclure la continuité du séjour. Le fait qu’il soit par ailleurs revenu ponctuellement en Suisse durant son séjour au Kosovo n’est pas plus de nature à rétablir la continuité de son séjour en Suisse. Il en va de même du fait d’avoir gardé un domicile officiel chez son ancienne compagne, un compte bancaire et une adhésion à un syndicat.

Le recourant expose qu’il n’a quitté la Suisse que parce qu’il devait s’occuper de sa mère malade au Kosovo. Si le dévouement filial du recourant n’a pas à être remis en cause, il n’en demeure pas moins que les motifs de l’interruption du séjour sont sans effet sur la réalité et la durée de cette interruption et sur le fait que celle-ci exclut le bénéfice de l’« opération Papyrus » et relativise fortement la portée du séjour dans l’examen du cas d’extrême gravité. À cela s’ajoute qu’en quittant la Suisse le 26 novembre 2016, le recourant se conformait également au jugement du 24 octobre 2016 par lequel le TAPI avait rejeté son recours contre la décision de l’OCPM du 23 mars 2016 ordonnant entre autres son renvoi de Suisse. Le départ de Suisse du recourant était ainsi avant tout la conséquence de son renvoi.

C’est ainsi de manière conforme à la loi que l’OCPM et le TAPI n’ont pas pris en compte les motifs pour lesquels le recourant a quitté la Suisse pour le Kosovo dès novembre 2016, ont exclu le bénéfice de l’« opération Papyrus » et n’ont tenu compte que de manière limitée de son séjour en Suisse dans le cadre du cas individuel d’extrême gravité.

La recourante n’allègue pas une longue durée de séjour en Suisse. L’enfant des recourants est né le ______ 2022 à Genève.

Sous l’angle du cas individuel d’extrême gravité, le recourant fait valoir sa maîtrise parfaite de la langue française, l’absence de dettes et de poursuites, l’acquittement des accusations de tentative de comportement frauduleux à l’égard des autorités et de faux dans les titres, le fait qu’il donne son sang, qu’il travaille, est apprécié de son employeur et est indépendant financièrement.

Si ces qualités peuvent être attendues de tout candidat à la régularisation de son séjour en Suisse, elles n’établissent pas en l’espèce une réussite ou une intégration exceptionnelles, que ce soit au plan professionnel, le recourant travaillant dans la construction, ou au plan social, le recourant ne faisant pas valoir de liens d’amitié particulièrement forts en Suisse ni aucun engagement dans les mondes culturel, associatif ou sportif. Enfin, le recourant a été condamné le 6 juillet 2016 pour violation de la LEI et il est revenu en Suisse illégalement à fin 2017 alors qu’il avait fait l’objet d’un renvoi, ce qui ne dénote pas le respect de l’ordre juridique pouvant être attendu d’un candidat à la régularisation.

Quant à la recourante, rien n’est dit sur sa maîtrise de la langue française ni son intégration socio-professionnelle.

Le recourant aura bientôt 42 ans. Il est encore jeune et en bonne santé. Il a vécu toute son enfance, son adolescence et le début de sa vie d’adulte au Kosovo, dont il connaît la langue et les codes culturels et où il a encore des membres de sa famille et de sa belle-famille. Il est certain que sa réintégration nécessitera une phase d’adaptation. Toutefois, ces difficultés n’apparaissent pas plus intenses que celles affrontées par des compatriotes placés dans une situation similaire. Le recourant retournera au Kosovo avec son épouse et leur enfant. Il pourra compter sur l’appui de sa famille et de sa belle-famille. Il pourra faire valoir sa maîtrise du français et l’expérience professionnelle acquise en Suisse.

La recourante n’a pas encore 39 ans, elle n’est en Suisse que depuis quelques années et a forcément conservé avec le Kosovo des attaches plus fortes et plus récentes. Elle y retournera avec son mari et leur enfant et pourra y compter sur l’appui de leurs familles respectives.

L’enfant C______, né le ______ 2022, est aujourd’hui âgé d’à peine plus de 2 ans. Vu son jeune âge, il dépend encore entièrement de ses parents et son intégration en Suisse n’a pas commencé, de sorte qu’il peut être attendu qu’il suive ses parents et que son intégration au Kosovo n’apparaît pas problématique.

C______ a reçu à Genève les soins nécessaires pour les troubles qu’il a subis dans sa santé physique et les recourants ne soutiennent pas qu’il souffrirait de séquelles ni que le suivi de sa situation ne pourrait se faire au Kosovo.

Enfin, le recourant séjournait au plus depuis douze ans en Suisse lorsqu’il a formé sa demande de permis en novembre 2018. Son séjour s’était presque entièrement déroulé dans l’illégalité, et il avait été interrompu plus d’une année entre fin 2016 et fin 2017, durant laquelle le recourant avait vécu dans sa famille au Kosovo. Le recourant n’a fondé que récemment une famille et son épouse n’est en Suisse que depuis quelques années. Faute d’un séjour exceptionnellement long et d’une intégration particulièrement forte et profonde, le recourant ne peut dans ces circonstances se prévaloir de la protection que l’art. 8 CDEH accorde à la vie privée.

Le recourant se plaint encore de la durée de la procédure depuis le dépôt de sa demande. Il est vrai qu’il avait déposé sa demande le 6 novembre 2018. Toutefois, le SEM a retourné le dossier à l’OCPM le 10 juin 2021 pour un complément d’instruction, puis le recourant a dû se défendre dans une procédure pénale entre juillet 2022 et janvier 2024, après quoi l’OCPM a repris l’instruction de sa demande, laquelle s’est ensuite enrichie des demandes de son épouse et de leur fils. Le recourant ne soutient pas avoir relancé l’OCPM durant l’instruction de sa demande ni s’être plaint d’un déni de justice. Aussi, si près de six ans se sont certes écoulés jusqu’à la décision querellée, et que cette durée a sans doute éprouvé le recourant, les circonstances peuvent expliquer le temps employé à instruire puis rendre la décision querellée, et le recourant, qui se savait sans autorisation de séjour, ne pouvait déduire de cette durée ni promesse ni espoir de se voir octroyer un permis.

C’est ainsi de manière conforme à la loi et sans excès ni abus de son pouvoir d’appréciation que l’OCPM a refusé de transmettre au SEM le dossier des recourants avec un préavis positif.

4.             Il reste à examiner si les conditions permettant l’exécution du renvoi des recourants sont remplies.

4.1 Selon l’art. 64 al. 1 let. c LEI, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l’encontre d’un étranger auquel l’autorisation de séjour est refusée ou dont l’autorisation n’est pas prolongée. Le renvoi d’un étranger ne peut être ordonné que si l’exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI). L’exécution n’est pas possible lorsque l’intéressé ne peut quitter la Suisse pour son État d’origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEI). Elle n’est pas licite lorsqu’elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEI). Elle n’est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l’étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).

4.2 En l’espèce, dès lors qu’il a, à juste titre, refusé l’octroi d’une autorisation de séjour aux recourants, l’intimé devait prononcer leur renvoi.

Pour le surplus, aucun motif, en particulier aucun motif ayant trait à la santé d’C______, ne permet de retenir que l’exécution du renvoi ne serait pas possible, licite ou ne pourrait raisonnablement être exigée. Les recourants ne le soutiennent d’ailleurs pas.

Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.

5.             Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge solidaire des recourants et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 LPA).

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 23 décembre 2024 par A______ et B______, agissant pour eux-mêmes et leur enfant mineur C______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 3 décembre 2024 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 400.- à la charge solidaire de A______ et B______ ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Magali BUSER, avocate des recourants, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal de la population et des migrations ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.

Siégeant : Florence KRAUSKOPF, présidente, Jean-Marc VERNIORY, Claudio MASCOTTO, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.