Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) a. A______ (ci-après : A______), société fondée le 12 mai 2014 dont le siège se trouve dans le canton de Vaud, a pour but de tenir un centre de formation et de conseils spécialisés dans le domaine des transports et de la sécurité au travail. Elle a, depuis le 9 octobre 2020, une succursale dans le canton de Genève, à ______.

b. B______ (ci-après : B______), association suisse de composition paritaire, a été fondée en novembre 2009. Ses membres sont la C______, en tant qu'association d'employeurs, ainsi qu'D______ et E______, en tant qu'associations de travailleurs. Elle promulgue un règlement sur le cours de base et l’examen de grutier, édicte un règlement sur l’examen de conducteur de machines de chantier et surveille les procédures de qualification.

c. F______ (ci-après : F______) est une association genevoise qui a pour but de participer au financement des tâches suivantes : organisation des activités qui relèvent de la formation initiale des maçons à Genève, telles que les cours interentreprises, coordination et administration des examens des maçons, surveillance de la formation professionnelle, promotion et mise sur pied de dispositifs de formation et de perfectionnement professionnel. Selon son site internet, l'F______ est rattaché à la section genevoise de la C______ (ci-après : C______) et est financé par des subventions provenant de l’office pour l’orientation, la formation professionnelle et continue, de la Fondation pour la formation professionnelle et continue, du Fonds paritaire et du Fonds patronal du gros-œuvre.

L'F______ est l'un des trois centres qui dispensent des cours conformément à la réglementation de B______ pour les conducteurs de machines de chantier et le seul à Genève.

2) Le 6 avril 2019, A______ a sollicité auprès du conseiller d'État en charge du département du territoire (ci-après : DT) l'autorisation de former des machinistes dans le canton de Genève.

Son centre de formation était actif dans le canton de Vaud depuis 2009. Elle formait déjà des machinistes conformément à la réglementation sur la prévention des accidents dans d'autres cantons. Ses attestations de formation remplissaient le cahier des charges de la formation des machinistes.

3) Le 6 mai 2019, le conseiller d'État en charge du DT a informé A______ que ce dernier s'était engagé à adapter les permis de machiniste aux normes de B______, avec la volonté d'harmoniser les pratiques de formation au niveau romand dans un premier temps, puis fédéral au terme du processus. A______ devait certifier être en mesure de fournir de telles prestations à la direction de l'inspection de la construction et des chantiers (ci-après : DIC), rattachée à l'office des autorisations de construire (ci-après : OAC), lui-même rattaché au DT. La DIC reviendrait le cas échéant à elle afin de donner la suite qui convenait à sa demande.

4) Le 5 novembre 2019, A______ a déposé auprès du DT sa candidature pour obtenir la reconnaissance en tant que centre de formation pour les machinistes de chantiers.

Elle avait créé son propre système de formation qui était en tous points conforme aux exigences de la réglementation fédérale sur la prévention des accidents et aux exigences de formation établies par B______, comme le démontraient le règlement de formation et les documents annexés.

5) Le 14 décembre 2019, A______ a demandé à B______ quelles étaient les démarches pour être reconnue par elle.

6) Le 23 décembre 2019, l'OAC a pris bonne note que A______ répondait aux exigences de formation établies par B______ et voulues par le DT, de sorte que les permis qu'elle octroierait seraient reconnus à Genève. En ce qui concernait sa candidature en tant que centre de formation pour le canton de Genève, le choix du DT s'était porté sur l'F______.

7) Le 23 octobre 2020, B______ a informé A______ que la coopération entre elles n'était pas possible, afin de ne pas mettre en péril l'accord d'harmonisation élaboré dans toute la Suisse. Si A______ souhaitait organiser des cours dans les cantons de Vaud, Valais, Neuchâtel et Genève, elle devait contacter ces cantons au préalable.

8) Le 2 novembre 2020, A______ a sollicité auprès de l'OAC la délivrance d'une reconnaissance formelle en tant que centre de formation agréé pour les machinistes de chantier sur le canton de Genève (attestations M1, M1SO, M2 à M7) et l'a prié, en cas de refus, de bien vouloir rendre une décision formelle et dûment motivée.

Elle avait constitué sa succursale et avait mis en place, depuis le mois de juillet 2020, des cours de formation de machinistes M1.

9) Le 24 novembre 2020, l'OAC a pris acte que, malgré la réglementation en vigueur, A______ avait pris l'initiative de former, sans concertation, des candidats au permis de machiniste M1 sur le canton de Genève et l'a informée que le DT ne reconnaîtrait pas les attestations, ni ne permettrait en l'état à un machiniste de conduire les machines décrites dans la réglementation sur les chantiers. Cela étant, il n'était pas opposé au dépôt d'une candidature formelle et officielle de A______ concernant la formation de machinistes sur le canton de Genève. Pour ce faire, elle devait fournir les agréments ou reconnaissance de B______ pour l'ensemble de ses formations et des sites utilisés et fournir, en parallèle, une proposition de contrat de prestations concernant la délivrance des permis et leur gestion, l'État ayant décidé d'externaliser cette prestation. Une fois en possession de l'intégralité de ces pièces, sa candidature serait soumise à la commission des cours prévue par la réglementation sur les chantiers (ci-après : la commission des cours) afin de valider son centre de formation et formaliser ainsi la reconnaissance de la société.

10) Le 2 décembre 2020, A______ a déposé auprès de l'OAC une demande d'autorisation de donner des cours de formation de machinistes dans le canton de Genève, accompagnée d'une proposition de contrat de prestations concernant la délivrance des permis et leur gestion.

11) a. Le 28 janvier 2021, A______ a demandé à B______ de lui confirmer qu'elle remplissait bien toutes les conditions de son règlement d'examens de conducteur de machines de chantier.

b. Le 15 février 2021, B______ a accepté, contre indemnité, d'appliquer les quatre premières étapes de conclusion d'une convention de collaboration pour donner à A______ le « feed-back » souhaité.

c. Le 15 avril 2021, B______ a confirmé la réception du dossier de A______. Elle allait vérifier l'exactitude des documents et leur exhaustivité, ce qui prendrait au minimum deux mois à compter du 6 avril 2021.

d. Le 23 mai 2021, B______ a demandé des compléments.

e. Le 30 juin 2021, B______ a confirmé être en possession de presque tous les documents dont elle avait besoin. Lors de sa séance du 22 juin 2021, le comité avait décidé d'inclure, après la phase d'analyse des documents, un pré-audit sous la forme de visites des lieux d'examen et des lieux de formation ainsi qu'un entretien avec le responsable du centre d'examens.

12) La commission des cours a entendu A______ le 25 mars 2021.

13) Les 6 mai et 14 juin 2021, A______ a demandé à l'OAC à être informée des prochaines étapes de la procédure afin que sa candidature puisse être traitée et qu'une décision puisse être rendue. Elle n'avait plus de nouvelles alors qu'elle remplissait manifestement toutes les conditions requises. Cette situation n'était certainement pas étrangère à la position de l'F______ qui exerçait toujours seul cette activité.

14) Le 27 juillet 2021, l'OAC a informé A______ que la réglementation sur les chantiers avait été modifiée, prévoyant désormais l'obligation pour les instituts candidats d'être affiliés et certifiés par un organisme reconnu par le DT en matière de formation de conductrices et conducteurs d'engins et machines de chantier, soit actuellement B______. Les permis de machiniste délivrés par les autres cantons romands et par les instituts de formation affiliés à B______ étaient déjà reconnus par convention, depuis 2019. L'enjeu essentiel d'un contrat de prestations de A______ avec le DT résidait dès lors dans la possibilité de délivrer, au nom du canton, des permis spéciaux tels que définis dans la réglementation sur les chantiers. A______ était invitée à effectuer toutes les démarches auprès de B______ et à prendre ensuite contact avec le DT lorsqu'il serait utile de définir la suite du processus et d'établir les documents nécessaires.

15) En octobre et novembre 2021, A______, B______ et le chef de la DIC ont échangé des courriels sur le lieu de dispensation des formations de A______, dans la perspective du pré-audit de B______, initialement prévu le 3 novembre 2021. Les lieux indiqués par A______ n'étaient pas propres à l'affectation prévue, une autorisation de construire étant nécessaire pour le changement d'affectation.

16) Le 1^er décembre 2021, le DT a délivré l'autorisation de construire en procédure accélérée APA 1______ concernant le réaménagement de bureaux au premier étage inférieur au ______ à ______, adresse de la succursale genevoise de A______.

17) Le 28 janvier 2022, B______ a informé A______ qu'elle avait décidé de poursuivre les mois à venir sa discussion sur les critères d'accréditation et sur les normes de qualité recherchées. Cette réflexion concernait toutes les demandes d'accréditation déposées et celles à venir. Il lui était malheureusement impossible de donner pour l'heure plus d'informations au sujet de sa demande d'accréditation. Elle reprendrait contact avec A______ dès qu'elle en saurait plus.

18) Le 3 février 2022, A______ a demandé à l'OAC d'intervenir auprès de B______ pour qu'elle poursuive immédiatement l'examen de son accréditation selon les dispositions de son règlement en vigueur. À défaut de l'achèvement par B______ de son audit à bref délai, A______ devait être autorisée à donner des cours de formation de machinistes et être reconnue comme centre agréé par le canton de Genève pour délivrer le permis.

Il n'était pas acceptable qu'une association, sous prétexte d'être reconnue par les différentes autorités cantonales à raison de sa composition, puisse librement freiner, empêcher ou rendre plus difficile l'accès au marché de la formation des machinistes en annonçant réfléchir pendant plusieurs mois sur de nouvelles conditions pour l'accréditation.

19) Le 22 mars 2022, l'OAC a refusé d'autoriser A______ à délivrer des permis dans l'attente de l'accréditation, qui allait à l'encontre des objectifs fixés par le DT, à savoir la reconnaissance des formations cantonales par le B______. A______ gardait la possibilité de dispenser des cours de formation de machinistes, mais sans reconnaissance par le canton de Genève. Il n'était pas de sa responsabilité d'intervenir sur les aspects de concurrence déloyale, son objectif premier étant de s'assurer que la formation délivrée ait le niveau de qualité requis selon les critères définis par B______, seule et unique association reconnue en Suisse pour les formations de grutiers et conducteurs de machines de chantier.

20) Le même jour, A______ a sollicité une décision formelle sur sa candidature avec indication des voies de recours d'ici au 30 mars suivant. À défaut et au vu du refus de B______ d'instruire son dossier sans motifs sérieux, elle saisirait le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) d'un recours pour déni de justice et pour violation de la législation sur le marché intérieur.

21) a. Par acte du 3 mai 2022, A______ a recouru auprès du TAPI pour déni de justice, subsidiairement contre le refus d'octroi d'autorisation du 22 mars 2022, concluant au renvoi de l'affaire au DT pour décision, subsidiairement à l'annulation de la décision du 22 mars 2022, au constat que les conditions requises pour l'octroi de l'autorisation de délivrance des permis étaient remplies et au renvoi du dossier au DT.

La réglementation sur les chantiers réservait à la seule commission des cours la compétence de donner des cours de formation à la conduite d'engins à moteur et à délivrer des permis à l'issue de l'examen. Dans la pratique, l'F______ s'était vue déléguer par le DT la compétence exclusive de donner des cours de machinistes et de délivrer des permis sur le territoire genevois, sans appel d'offres, en violation de la législation sur le marché intérieur et sans base légale. Après son audition par la commission des cours le 25 mars 2021, l'OAC aurait dû délivrer une autorisation formelle ou, au moins, rendre une décision. L'aval de B______ ne reposait sur aucune base légale avant le 7 juillet 2021. Le renvoi du dossier de candidature à B______ avait permis à celle-ci, par pur formalisme excessif et sans autorité, de repousser son accréditation et au DT de modifier la réglementation dans l'intervalle. L'OAC avait commis un déni de justice et l'ordre devait lui être donné d'examiner sa candidature sur la base de la réglementation en vigueur avant le 7 juillet 2021. Si la nouvelle réglementation devait être retenue comme applicable, ordre devait être donné à l'OAC ou à B______, par délégation de compétence, de statuer sur sa demande de pouvoir former des machinistes et délivrer les permis sur la base du règlement de B______ en vigueur. L'impartialité de B______ était douteuse, les membres la composant se retrouvant au sein de l'F______. Il était arbitraire de laisser B______ suspendre toutes les demandes d'accréditation au motif de la révision des critères d'accréditation.

Le courrier du 22 mars 2022 devait subsidiairement être qualifié de décision de refus de statuer sur sa demande d'autorisation. Cette décision violait sa liberté économique, aucune base légale ni intérêt public n'autorisant le traitement de faveur de l'F______. Le monopole attribué à ce dernier violait la législation sur le marché intérieur.

22) Par réponse du 9 juin 2022, le DT a conclu à l'irrecevabilité du recours et à son rejet.

Le courrier contesté ne modifiait pas la situation juridique de A______, qui ne niait pas ne pas être affiliée à B______. Le DT n'était pas compétent pour l'affiliation et l'accréditation, seule B______ l'étant. Ni l'affiliation ni l'accréditation n'ayant encore eu lieu au moment du courrier, l'éligibilité de A______ à la délivrance de permis n'était pas encore d'actualité. Le courrier litigieux constituait simplement un courrier informatif et non une décision. Le déni de justice supposait que l'autorité refuse expressément de statuer ou omette tacitement de prendre une décision alors qu'elle était tenue de le faire, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. Le recours pour déni de justice était également irrecevable. Le règlement de B______ prévoyait expressément que le droit cantonal prévalait. Au vu des griefs relatifs à la restriction de marchés, le TAPI n'était pas compétent, l'exception de la législation sur les procédés de réclame n'étant pas réalisée.

23) Le 24 juin 2022, A______ a persisté dans ses conclusions.

Rien n'empêchait l'OAC d'enjoindre B______ à examiner l'affiliation de A______ sur la base de la réglementation interne en vigueur et non sur celui en devenir.

24) a. Par réponse du 27 juin 2022, B______ a conclu à l'irrecevabilité du recours et à son rejet.

Le courrier attaqué n'était qu'une simple communication, non sujette à recours. B______ étant une association de droit privé, elle ne pouvait ni commettre de déni de justice, ni violer la liberté économique. A______ n'était pas en mesure de remplir les conditions du règlement de B______ sur les lieux d'examens et l'octroi définitif de l'autorisation d'organiser des formations de machinistes dans le canton de Genève revenait aux autorités cantonales. Le TAPI n'était pas compétent.

b. À l'appui de sa réponse, elle a notamment produit un courriel du 24 septembre 2021 dans lequel elle demandait à A______ de retirer la mention B______ des permis qu'elle délivrait, en raison de plaintes que cette dernière avait reçues à ce sujet.

25) Le 6 juillet 2022, le DT a maintenu sa position.

26) Le 1^er septembre 2022, le TAPI a mené une audience de comparution personnelle.

27) Par jugement du 29 septembre 2022, le TAPI a déclaré irrecevable le recours pour déni de justice à l'encontre de B______, a admis celui pour déni de justice contre le DT et lui a renvoyé le dossier pour qu'il prononce une décision formelle d'ici au 30 novembre 2022 sous l'angle de l'ancien droit.

Le recours étant fondé sur la réglementation sur le chantier, le TAPI était compétent. Le courrier du 22 mars 2022 ne faisait qu'informer A______ de sa situation quant à la procédure d'autorisation. La situation juridique de A______ ne serait touchée que par l'éventuel rejet de sa requête d'affiliation et de certification par B______. Il ne s'agissait pas d'une décision.

B______, association de droit privé, n'était pas une autorité à laquelle il pouvait être reproché un déni de justice devant le TAPI, qui n'était dès lors pas compétent.

Le DT n'était pas chargé par les nouvelles dispositions de la réglementation sur les chantiers de prendre des décisions s'agissant de l'affiliation et de la certification auprès d'un organisme reconnu, qui relevaient exclusivement de B______. Il ne pouvait donc prononcer des décisions sur ce point, ni se substituer à un tel organisme faute de base légale pour ce faire. Il n'avait dès lors pas refusé de prononcer une décision alors qu'il était tenu de le faire.

Le nouveau droit ne contenait pas de disposition de droit intertemporel. La délégation à un seul prestataire de droit privé pour l'exercice d'une activité lucrative ne reposait sur aucune base légale. Une décision aurait déjà pu être prise avant la modification de la réglementation sur les chantiers. L'examen de l'autorité s'était prolongé de manière exceptionnelle et disproportionnée, sans faute de A______ qui avait déjà transmis un dossier complet, comme le prouvait son audition par la commission des cours en mars 2021. Les faits déterminants étaient déjà réalisés avant l'entrée en vigueur du nouveau droit. Le DT avait exigé sans base légale que A______ reçoive l'aval de B______. Les déclarations du représentant du DT lors de l'audience soutenaient la thèse de A______, selon laquelle le renvoi du dossier de candidature de A______ à B______ lui avait permis de corriger le défaut de base légale en modifiant dans l'intervalle la réglementation sur les chantiers. Il appartenait au DT de rendre une décision sous l'angle de l'ancien droit. Le TAPI n'était pas compétent pour se prononcer sur le fond. Compte tenu des particularités du cas d'espèce, il relevait néanmoins que, si le dossier avait été traité avec toutes la diligence et les exigences requises, le DT aurait reconnu que A______ respectait les exigences posées sous l'angle de l'ancien droit et que toutes les conditions requises pour l'octroi de l'autorisation de délivrance des permis étaient remplies. Il revenait au DT de prononcer une décision formelle sur la base du dossier de candidature de A______, de son audition par la commission de recours (recte : des cours) et de l'audit interne de B______, le dossier étant complet pour statuer.

28) Par acte du 13 octobre 2022, le DT a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce jugement, concluant à son annulation.

Contraindre le DT à statuer sous l'angle de l'ancien droit tout en affirmant que les conditions requises pour l'octroi de l'autorisation de délivrance des permis étaient réalisées était incohérent. Cela revenait à rendre une décision erronée et dépourvue de fondement, puisque la clause de délégation pour la délivrance des permis ne figurait pas dans l'ancienne réglementation sur les chantiers. On ne voyait pas comment A______ pouvait remplir les conditions d'une délégation inexistante. Même en vertu du nouveau droit, les prérequis, en particulier l'affiliation et la certification par un organisme reconnu, n'étaient pas remplis. Il n'appartenait donc pas au DT de statuer à ce stade sur une éventuelle aptitude de A______ permettant une délégation pour la délivrance du permis de machiniste. Ceci était d'autant plus vrai que A______ n'avait pas entrepris les démarches utiles à remplir ce critère, n'ayant pas fait usage des moyens dont elle disposait pour que l'organisme reconnu donne son aval. Le jugement litigieux contraignait le DT à rendre une décision dépourvue de fondement alors qu'il n'était ni compétent ni tenu de le faire et qu'il ne pourrait pas attaquer par la suite alors même que la sécurité des chantiers était en jeu. Il lui causait un préjudice irréparable. Au surplus, l'évitement d'une procédure probatoire longue et coûteuse était également réalisée puisque la chambre administrative pouvait mettre fin à toute procédure en jugeant que le DT n'avait pas commis de déni de justice.

Le recours devant le TAPI ne concernait que des griefs de violation de la liberté économique et de la législation sur le marché intérieur, et non de violation de la législation sur les chantiers. A______ s'était plainte essentiellement de ne pas avoir encore été accréditée par B______, avec laquelle elle avait un rapport de droit privé, dans le cadre duquel le règlement de cette dernière prévoyait des voies de droit spécifiques. Le TAPI n'était pas compétent.

Même sous l'empire de l'ancienne réglementation, A______ ne remplissait pas l'ensemble des prérequis nécessaires à ce que le DT statue sur sa candidature. Elle n'avait pas fourni les agréments expressément exigés et le dossier fourni à B______ était toujours incomplet quelques semaines encore avant l'entrée en vigueur du nouveau droit. Elle ne disposait pas de site valablement autorisé pour la formation. A______ était pleinement consciente des lacunes de son dossier de candidature. L'exigence de locaux était fondamentale et ne pouvait se limiter à une simple condition accessoire. De plus, il n'y avait pas eu de mise en demeure sous l'ancien régime réglementaire. Il n'y avait pas de déni de justice.

29) Le 1^er novembre 2022, A______ a conclu à l'irrecevabilité du recours, à son rejet et à la condamnation du DT aux dépens.

Le DT devait rendre une décision sous l'angle de l'ancienne réglementation sur les chantiers selon le résultat de son audition par la commission des cours. Aucune base légale, sous l'ancien droit, ne prévoyait un quelconque examen par B______, le règlement de cette dernière réservant au contraire les dispositions cantonales de droit public. Le centre d'examen, dans les locaux de sa succursale, avait été validé par le DT le 1^er décembre 2021, l'autorisation de construire ayant formalisé l'affectation. Le DT ne risquait pas de rendre de décision erronée, ayant déjà validé dans les faits la candidature de A______, qui lui avait présenté un dossier complet. Il n'y avait pas de préjudice irréparable.

30) Par réponse du 2 novembre 2022, B______ a repris ses explications précédentes, persistant dans sa position.

31) Le 4 novembre 2022, la cause a été gardée à juger.

1) Le recours a été interjeté devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05).