Décisions | Tribunal administratif de première instance

dans la cause

Monsieur André CHRISTEN, représenté par Me Jacques-Alain BRON, avocat, avec élection de domicile

contre

DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE

4.             Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire, l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_107/2016 du 28 juillet 2016 consid. 9 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 515 p. 171).

En particulier, la protection de l'égalité (art. 8 Cst.) et celle contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) sont étroitement liées. Une décision est arbitraire lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Elle viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 142 I 195 consid. 6.1 ; 136 II 120 consid. 3.3.2 ; 133 I 249 consid. 3.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_832/2016 du 12 juin 2017 consid. 7.1 ; 2C_550/2016, 2C_551/2016 du 8 mars 2017 consid. 4.1). L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 129 I 1 consid. 3, 346 consid. 6 ; 127 I 185 consid. 5 ; 125 I 1 consid. 2b/aa et les références citées ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_550/2016, 2C_551/2016 du 8 mars 2017 consid. 4.1).

Commet un excès « positif » de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui exerce son appréciation alors que la loi l'exclut, ou qui, au lieu de choisir entre les deux solutions possibles, en adopte une troisième. Il y a également excès du pouvoir d'appréciation dans le cas où l'excès de pouvoir est « négatif », soit lorsque l'autorité considère qu'elle est liée, alors que la loi l'autorise à statuer selon son appréciation, ou qu'elle renonce d'emblée, en tout ou partie, à exercer son pouvoir d'appréciation (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; 116 V 307 consid. 2 et les références citées ; arrêts du Tribunal fédéral 5A_472/2016 du 14 février 2017 consid. 5.1.2 ; 1C_263/2013 du 14 mai 2013 consid. 3.1), par exemple en appliquant des solutions trop schématiques ne tenant pas compte des particularités des cas d'espèce, que l'octroi du pouvoir d'appréciation avait justement pour but de prendre en considération ; on peut alors estimer qu'en refusant d'appliquer les critères de décision prévus explicitement ou implicitement par la loi, l'autorité viole directement celle-ci (cf. Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 514, p. 171).

5.             Le recourant sollicite à titre préalable un transport sur place ainsi que l'audition de Mme DE MARCO, et de M. MATTANA, architectes respectivement en charge de la DD 109130/1 et 2.

6.             Le droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), comprend notamment le droit pour les parties de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 II 218 consid. 2.3 ; 140 I 285 consid. 6.3.1). Ce droit ne s'étend toutefois qu'aux éléments pertinents pour décider de l'issue du litige et le droit de faire administrer des preuves n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3).

Ces principes s'appliquent en particulier à la tenue d'une inspection locale, en l'absence d'une disposition cantonale qui imposerait une telle mesure d'instruction, étant précisé qu'une telle disposition n'existe pas en droit genevois (cf. ATF 120 Ib 224 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_243/2013 du 27 septembre 2013 consid. 3.2.1 ; ATA/720/2012 du 30 octobre 2012 consid. 3).

7.             En l'espèce, le tribunal estime que le dossier contient les éléments suffisants et nécessaires à l'examen des griefs et arguments mis en avant par les parties. En particulier, les plans et les photographies versés au dossier, y compris les vues aériennes du périmètre concerné, ainsi que les outils disponibles sur Internet, en particulier le SITG, permettent parfaitement de visualiser l'emplacement de la lucarne litigieuse et le périmètre dans lequel elle s'insérerait, soit en particulier les toitures des immeubles avoisinants. Le transport sur place sollicité aurait pour objet les mêmes éléments d'appréciation, de sorte que cette mesure d'instruction, non obligatoire en soi, ne fournirait pas d'informations pertinentes supplémentaires. Partant, le dossier étant complet et le tribunal disposant des éléments nécessaires pour statuer en toute connaissance de cause, il ne sera pas donné suite à cette mesure d'instruction, pas plus qu'il ne sera procédé aux auditions requises, pour les mêmes motifs.

8.             Le recourant considère que l'autorisation de construire a été refusée à tort puisque la lucarne projetée ne nuirait aucunement au caractère architecturale du village de Bardonnex et aux qualités du site. Celle-ci permettrait par ailleurs d'optimiser un sous espace au 2ème étage de sa maison et rendrait une image de celle-ci plus en adéquation avec son environnement notamment avec la propriété voisine. Pas moins de neuf lucarnes étant enfin visibles à la ronde, dont certaines plus imposantes que celle projetée, la décision querellée n'apparaissait également pas conforme aux principes de la proportionnalité et de l'égalité de traitement.

Il fait au surplus grief au département d'avoir excédé son pouvoir d'appréciation en privilégiant le préavis de la CMNS, qui reposait sur des considérations étrangères aux dispositions légales applicables et/ou fausses et, dès lors, arbitraires à celui des autres instances de préavis, dont la commune, tous favorables.

9.             Conformément à l'art. 22 al. 1 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT - RS 700), aucune construction ou installation ne peut être créée ou transformée sans autorisation de l'autorité compétente. L'autorisation est délivrée si, notamment, la construction ou l'installation est conforme à l'affectation de la zone (art. 22 al. 2 let. a LAT).

10.         L'art. 17 let. c LAT stipule que les zones à protéger comprennent notamment les localités typiques, les lieux historiques, les monuments naturels ou culturels.

11.         La loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT - L 1 30) définit les zones protégées et les zones à protéger.

12.         En vertu de l'art. 12 al. 5 LaLAT, les zones protégées constituent des périmètres délimités à l'intérieur d'une zone à bâtir ordinaire ou de développement et qui ont pour but la protection de l'aménagement et du caractère architectural des quartiers et localités considérés. L'art. 28 LaLAT régit les zones « protégées » en disposant que les villages protégés font l'objet de dispositions particulières incluses dans la LCI ; celles-ci figurent aux art. 105 à 107 LCI.

13.         La LCI définit le régime concret applicable à ces zones, dont le but est la conservation de l'harmonie et de l'identité du secteur, notamment par le biais de règles sur les alignements, les gabarits et les couleurs (cf. Lucien LAZZAROTTO, « La protection du patrimoine », in Bénédict FOËX/Michel HOTTELIER [éd.], La garantie de la propriété à l'aube du XXIème siècle, 2009, p. 113).

14.         A teneur de l'art. 10A du règlement d'application de la LCI du 27 février 1978 (RCI - L 5 05.01), est réputée complémentaire la demande qui a pour objet la modification d'une autorisation principale en vigueur, pour laquelle l'attestation de conformité n'a pas encore été adressée au département ou pour laquelle le permis d'occuper n'a pas encore été délivré (al. 1).

15.         En l'occurrence, il n'est pas contesté que la parcelle concernée par le projet litigieux se situe en zone 4B protégée, de sorte que les dispositions spécifiques des art. 105 ss LCI lui sont applicables, en plus des dispositions applicables à la 4ème zone (art. 30 ss LCI).

16.         En vertu de l'art. 106 al. 1 LCI, dans les villages protégés, le département, sur préavis de la commune et de la CMNS, fixe dans chaque cas particulier l'implantation, le gabarit, le volume et le style des constructions à édifier, de manière à sauvegarder le caractère architectural et l'échelle de ces agglomérations, ainsi que le site environnant ; le département peut en conséquence, à titre exceptionnel, déroger aux dispositions régissant les distances entre bâtiments, les distances aux limites de propriétés et les vues droites.

17.         Cette disposition est spécialement applicable aux villages protégés et confère un large pouvoir d'appréciation au département qui peut fixer lui-même les règles applicables aux constructions dans le but de sauvegarder le caractère d'un village et le site environnant, et déroger aux dispositions ordinaires. Ce large pouvoir d'appréciation et de décision implique la possibilité de refuser un projet qui, ne respectant pas ces prescriptions spéciales, porterait une atteinte excessive au caractère d'un village protégé, soit que les bâtiments existants méritent une protection particulière, soit que le projet en lui-même n'est pas satisfaisant du point de vue de l'intégration (arrêt du Tribunal fédéral 1C_579/2015 du 4 juillet 2016 consid. 3.2 ; 1C_123/2010 du 25 mai 2010 consid. 3.3 ; ATA/1049/2018du 9 octobre 2018 consid. 6a).

Le juge ne peut revoir l'application de cette disposition à laquelle le département procède dans un cas d'espèce qu'en cas d'excès ou d'abus (art. 61 al. 2 LPA ; ATA/1059/2017 du 4 juillet 2017 consid. 6b ; ATA/305/2012 du 15 mai 2012).

18.         Selon le système prévu par la LCI, les préavis des communes, des départements et organismes intéressés n'ont qu'un caractère consultatif. Le département, qui n'est pas lié par ces préavis, reste libre de s'en écarter pour des motifs pertinents et en raison d'un intérêt public supérieur (art. 3 al. 3 LCI ; ATA/1103/2020du 3 novembre 2020 consid. 5b ; ATA/318/2017 du 21 mars 2017 consid. 8c et les références citées). Néanmoins, lorsque la consultation d'une instance de préavis est imposée par la loi, le préavis de celle-ci a un poids certain dans l'appréciation qu'est amenée à effectuer l'autorité de recours et il convient de ne pas le minimiser (ATA/1274/2017 du 12 septembre 2017). Il n'en demeure pas moins que la délivrance de telles autorisations de construire demeure de la compétence exclusive du département, à qui il appartient de statuer en tenant compte de tous les intérêts en présence (ATA/1103/2020 du 3 novembre 2020 consid. 5b).

19.         Selon une jurisprudence bien établie, chaque fois que l'autorité inférieure suit les préavis requis, la juridiction de recours doit s'imposer une certaine retenue pour éviter de substituer sa propre appréciation à celle des entités ayant formulé un préavis dans le cadre de l'instruction de la demande d'autorisation, pour autant que l'autorité inférieure ait suivi l'avis de celles-ci. Elle se limite à examiner si le département ne s'est pas écarté sans motif prépondérant et dûment établi du préavis de l'autorité technique consultative, composée de spécialistes capables d'émettre un jugement dépourvu de subjectivisme et de considérations étrangères aux buts de protection fixés par la loi (ATA/724/2020 du 4 août 2020 consid. 3e ; ATA/639/2020 du 30 juin 2020 consid. 4d ; ATA/875/2018 du 28 août 2018 consid. 5b).

C'est en particulier le cas lorsque la consultation de la CMNS est imposée par la loi et que le département a suivi son préavis, étant rappelé que cette commission, qui se compose pour une large part de spécialistes, dont notamment des membres d'associations d'importance cantonale, poursuivant par pur idéal des buts de protection du patrimoine, est important et a un poids certain dans l'appréciation qu'est amenée à effectuer l'autorité de recours (ATA/97/2019 du 29 janvier 2019 consid. 4d et les références citées).

20.         En l'espèce, appliquant à juste titre l'art. 106 al. 1 LCI, le département a décidé de suivre le préavis de la CMNS et de s'écarter de celui de la commune, comme de la position soutenue par le recourant.

Les motifs l'ayant amené à le faire ne sont nullement dénués de sens, de sorte qu'ils ne peuvent être qualifiés d'arbitraires. Contrairement aux critiques du recourant, la prise en compte de l'historique du dossier et de l'autorisation initiale délivrée apparait ici tout à fait pertinente et justifiée étant rappelé qu'il découle des préavis successifs de la CMNS et du SMS rendus dans le cadre de la DD 109130/1, que ces derniers ont été particulièrement attentifs à la nécessité de préserver une certaine image du périmètre, demandant des modifications du projet principal autorisé dans le but notamment de réduire au maximum les interventions sur la toiture. Dans son préavis défavorable du 4 mai 2021, la CMNS rappelle ainsi le contexte sensible de la parcelle, l'historique du dossier et demande à ce qu'il soit tenu compte de ce qui avait été autorisé, à savoir une grande lucarne sur cour au profit d'une toiture calme sur rue. Le département relève encore que le souhait d'une toiture calme sur rue et d'une grande lucarne sur cour permet au bâtiment de s'intégrer dans son environnement protégé tout en créant de l'habitabilité dans les combles pour la chambre parentale. Ainsi, notamment, les jours en toiture ont été prévus en fonction de la destination des pièces et la pesée des intérêts en présence a abouti à privilégier une chambre généreuse côté cour et la mise en place de trois tabatières harmonieusement disposées en un seul registre, le plus haut possible, pour les pièces techniques côté rue.

Quant au recourant, il entend en réalité substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité intimée. Le fait que la CMNS et le département ont procédé à une analyse différente de la sienne ne permet pas de retenir un abus ou un excès de son (large) pouvoir d'appréciation. Comme vu ci-dessus, la prise de décision de l'autorité intimée, forgée sur la base du préavis défavorable du CMNS, ne prête en effet pas le flanc à la critique, étant rappelé que lorsque le législateur a voulu conférer à l'autorité de décision un pouvoir d'appréciation dans l'application d'une norme, le juge qui, outrepassant son pouvoir d'examen, corrige l'interprétation ou l'application pourtant défendable de cette norme à laquelle ladite autorité a procédé, viole le principe de l'interdiction de l'arbitraire. Par conséquent, le tribunal, qui doit faire preuve de retenue et respecter la latitude de jugement conférée à cette dernière, ne saurait en corriger le résultat en fonction d'une autre conception, même si celle-ci n'est pas dénuée de pertinence, sauf à statuer en opportunité, ce que la loi lui interdit de faire (art. 61 al. 2 LPA).

Le recourant tente pour le surplus d'établir des comparaisons s'agissant de la présence d'autres ouvertures sur des toits de bâtiments dans l'environnement immédiat et de l'expression architecturale de ce dernier. A cet égard, il ne met toutefois en évidence aucune situation concrète semblable à la sienne qui aurait fait l'objet d'un traitement différent et les illustrations qu'il propose ne sont pas pertinentes, portant sur des travaux réalisés bien avant celui projeté. Or, le département a rappelé que le percement en toiture devait rester limité en zone 4B protégée afin de maintenir un paysage des toitures calmes, soulignant au surplus que les lucarnes sises chemin Babel étaient gênantes. Il n'apparaît ainsi pas que la décision entreprise contreviendrait au principe d'égalité de traitement.

Il sera encore relevé que le préavis de la commune n'est aucunement motivé contrairement à celui de la CMNS et que la position de sa mandataire, qui soutient dans sa lettre d'accompagnement du 29 mars 2021 que l'ajout de la lucarne querellée rendrait une image plus en adéquation de la maison avec son environnement est pour le moins surprenante, quand l'on sait qu'un tel ajout n'était aucunement envisagé par cette même mandataire dans le projet initial (DD 109'130).

Il résulte de ce qui précède que le refus que le département a opposé au recourant est conforme au droit et qu'il n'a ainsi ni abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation en refusant l'autorisation complémentaire de construire sollicitée (art. 1 al. 6 LCI).

21.         Mal fondé, le recours sera dès lors rejeté.

22.         En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), le recourant, qui succombe, est condamné au paiement d'un émolument s'élevant à CHF 900.- ; il est couvert par l'avance de frais versée à la suite du dépôt du recours.

23.         Vu l'issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).