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1) Monsieur Alain HOSTETTLER est propriétaire de la parcelle n° 10'243, feuille 2 de la commune de Confignon (ci-après : la commune), au 86, chemin de Cressy. Ladite parcelle, d'une superficie totale de 1'004 m², est sise en cinquième zone à bâtir (ci-après : zone villa ou cinquième zone).

2) a. Le 20 septembre 2013, le Grand Conseil a adopté le plan directeur cantonal Genève 2030 (ci-après : PDCn 2030). Ce document de référence et de coordination pour l'aménagement du territoire cantonal est composé d’un concept de l’aménagement cantonal qui énonce les principes de l’organisation du territoire à l'horizon 2030 et d’un schéma directeur cantonal comprenant plusieurs fiches qui en constituent le volet opérationnel et précisent les conditions de la mise en œuvre de la politique d’aménagement. Le PDCn 2030 a été approuvé par le Conseil fédéral le 29 avril 2015.

b. À teneur de la carte dénommée « carte n° 1 - principes de densification, annexe aux fiches A01 à A08 » établie par la direction de la planification directrice cantonale et régionale (ci-après : SPI), la parcelle n° 10'243 se trouve dans un périmètre visé par le PDCn 2030.

c. La carte du schéma directeur cantonal du PDCn 2030 renvoie pour ce périmètre à la fiche A03 intitulée « Étendre la densification de la zone villas par modification de zone ». Ladite fiche indique que l'objectif est de promouvoir l'extension de la ville dense par déclassement de secteurs dans la zone villa et que les principes d’aménagement et de localisation doivent permettre de procéder à la densification de secteurs de cette zone, par mutation progressive, afin de créer de nouveaux quartiers denses d'habitat ou d'affectations mixtes, intégrés dans la structure urbaine et répondant à des besoins d'intérêt général.

d. La parcelle n° 10'243 est par ailleurs située dans le périmètre du Grand projet (ci-après : GP) Bernex visé par le PDCn 2030 (Fiche P04 du PDCn 2030).

3) a. Le 26 mars 2014, le Conseil d’État a déposé au Grand Conseil un projet de loi 11'411 modifiant la loi d’application de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT - L 1 30 ; ci-après : PL 11'411), proposant notamment un allongement des délais de refus conservatoire à cinq ans, le délai de mise à l’enquête publique de la modification des limites de zones passant à quatre ans.

b. Le 15 mai 2015, la commission d’aménagement du canton (ci-après : CAC) a déposé son rapport relatif au PL 11'411.

Le même jour, des membres de la CAC ont présenté une proposition de motion 2'278 pour préserver le potentiel de densification prévu par le PDCn 2030 pour certains secteurs de la zone villas (ci-après : M 2'278).

c. Le 5 juin 2015, le Grand Conseil a adopté la M 2'278 - en lieu et place du PL 11'411, lequel a alors été clos - , laquelle invitait le Conseil d’État à :

- appliquer les dispositions du droit fédéral, le cas échéant, par voie réglementaire, en vue de permettre l’adoption par le Conseil d’État pour une durée provisoire de cinq ans au plus, de zones réservées dans les secteurs de la zone villas destinées à une densification, selon la fiche A03 du PDCn 2030, et pour lesquels une modification de zone est prévue dans un délai de cinq ans ;

- faire une application restrictive de l’art. 59 al. 4 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) afin de préserver le potentiel de densification prévu par la fiche A03 du PDCn 2030 pour les secteurs de la zone villas destinés à une densification par modification de zone dans un délai supérieur à cinq ans ;

- adopter une pratique administrative qui permette néanmoins aux propriétaires de terrains, sis dans des secteurs de la zone villas voués à faire l’objet de mesures de densification au titre de la fiche A03 du PDCn 2030 et qui ne font pas l’objet de refus conservatoire au sens de de l’art. 13B LaLAT, des agrandissements modérés de constructions existantes ou des nouvelles constructions de peu d’importance, ne créant aucun nouveau logement.

4) Le 27 mars 2015, M. HOSTETTLER, représenté par Arguments SA
(ci-après : Arguments), a déposé, auprès du département de l'aménagement, du logement et de l'énergie, devenu le 1^er juin 2018 le département du territoire
(ci-après : le département), une demande d'autorisation de construire pour un projet d'habitat groupé de quatre logements de haute performance énergétique (HPE 44 %) avec pose de panneaux solaires en toiture, sur la parcelle précitée
(DD 107'776).

5) Le 1^er juillet 2015, le département a publié une pratique administrative intitulée « Régimes auxquels sont soumises les requêtes en autorisations de construire selon les secteurs de la carte densification secteurs villas ».

Celle-ci prévoyait, en cas de requête portant sur la création d’un nouveau logement pour la zone villa dont le développement est prévu à terme par le PDCn 2030, de ne pas appliquer la dérogation prévue par l’art. 59 al. 4 LCI permettant d’augmenter la densité des constructions. En cas de modification de zone en cours, un refus conservatoire de maximum deux ans serait prononcé pour toute requête créant un nouveau logement. L’administration disposait d’un délai de deux ans à compter du refus pour adopter une modification de zone. Il était par ailleurs prévu l'instauration de zone réservée.

Des nouvelles versions de cette pratique administrative ont été publiées les 27 juillet 2015 et 26 avril 2018, sans modification pour les requêtes portant sur la création d’un nouveau logement pour la zone villa dont le développement est prévu à terme par le PDCn 2030.

6) Le 14 juillet 2015, le département a mis en ligne sur son site internet une carte du canton intitulée « programme de densification des quartiers de villas » (ci-après : la carte de densification des secteurs villas), laquelle désignait les périmètres de la zone villas faisant l'objet de modification de zones en cours, ainsi que ceux sur lesquels il envisageait l'instauration d'une zone réservée. La légende de cette carte précisait qu'il n'y aurait pas d'application de la dérogation prévue par l'art. 59 al. 4 LCI (ou dans une mesure limitée pour des travaux d'agrandissement et d'amélioration d'une villa existante) et qu'un refus conservatoire serait prononcé pour les modifications de zone en cours d'élaboration ou les zones réservées sur les zones 5, ZD 5, 4B protégée et ZD 4A.

Le périmètre englobant la parcelle concernée par le projet litigieux y portait la légende « pas de dérogation selon l'art. 59 al. 4 LCI ».

Cette carte a été modifiée le 22 mars 2016 puis, la dernière fois, le 27 juillet 2017, sans que le statut du périmètre concerné ne soit modifié.

7) Dans le cadre de l'instruction de la demande d'autorisation de construire (DD 107'776), plusieurs instances de préavis se sont prononcées.

a. Le 2 avril 2015, la direction des autorisations de construire (ci-après : DAC) a rendu un préavis favorable, avec dérogation à l'art. 59 LCI.

b. Le 6 avril 2015, la commission d'architecture (ci-après : CA) a indiqué qu'elle était favorable à la dérogation de l'art. 59 LCI (43,91 % HPE), sans autre observation.

c. Le 8 avril 2015, la direction de la mensuration officielle a rendu un préavis favorable sous conditions.

d. Les 21 avril et 23 juillet 2015, le SPI a rendu un préavis défavorable, relevant que le projet contrevenait aux objectifs fixés par le PDCn 2030. Il se situait « dans un périmètre prévu à être classé en zone réservée selon ce programme » de densification des quartiers de villas (fiche A3). Elle préconisait dès lors un refus conservatoire en application de l'art. 13B LaLAT.

e. Le 22 avril 2015, la police du feu a rendu un préavis favorable sous conditions.

f. Le 28 avril 2015, la direction générale de l’agriculture et du paysage
(ci-après : DGNP) a rendu un préavis favorable sous conditions.

g. Le 11 mai 2015, la commune s'est déclarée favorable, en formulant la remarque suivante : « la commune […] prend note que le refus conservatoire systématique (art. 13B LaLAT) selon remarque du Conseiller d'État du 26 mars 2014 n'est pas appliqué ».

h. Le 15 mai 2015, la direction générale des transports (ci-après : DGT) a rendu un préavis favorable sous conditions, les débouchés sur la voie publique devant disposer d'une bonne visibilité.

i. Le 4 août 2015, la direction générale de l'eau a émis un préavis favorable sous conditions.

8) Par décision du 14 septembre 2015 du département, la demande d'autorisation de construire DD 107'776 a fait l'objet d'un refus conservatoire.

Les art. 27 de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT - RS 700) et 10 du règlement d’application de la loi d’application de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 1er juillet 1992 (RaLAT - L 1 30.01) prévoyaient que s'il n'existait pas de plan d'affectation ou que l'adaptation d'un tel plan s'imposait, l'autorité pouvait prévoir des zones réservées, dans des territoires délimités précisément, à l'intérieur desquelles « rien ne [devait] être entrepris qui puisse entraver son établissement ».

En l'occurrence, une procédure d'adoption d'une telle zone réservée, englobant la parcelle faisant l'objet de la demande, était en cours d'élaboration. Il n'avait dès lors d'autre choix que de mettre en œuvre l'art. 13B al. 1 LaLAT l'autorisant à refuser la délivrance d'une autorisation de construire lorsque l'adoption d'un plan d'affectation du sol paraissait nécessaire en vue de prévenir un projet de nature à compromettre des objectifs d'urbanisme.

9) Par décision du 14 septembre 2015 également, le département a facturé un émolument de CHF 250.- à la charge de la requérante.

10) Lors de sa séance du 29 janvier 2016, le Grand Conseil a voté le renvoi du rapport M 2'278-A, déposé par le Conseil d'État le 9 décembre 2015, sur la M 2'278 à la CAC.

11) Le 19 septembre 2016, Arguments a requis à nouveau auprès du département la délivrance de l'autorisation de construire DD 107'776.

Aucun plan d'affectation n'avait été mis à l'enquête publique dans le délai d'une année à compter de la notification du refus conservatoire portant sur la parcelle concernée. En outre, le refus de densification à 0,44 % sur le périmètre en cause constituait une pratique postérieure au dépôt de la DD 107'776 et ne pouvait dès lors lui être opposée. Elle précisait à cet égard qu'elle était liée par une promesse de vente dont le prix avait été fixé selon le potentiel constructible du terrain, soit 0,44 %, en vigueur au début de l'année 2015.

12) Le 14 novembre 2016, la SPI a émis un préavis favorable, sous condition. Le projet ne devait pas nécessiter l'application de l'art. 59 al. 4 LCI et respecter
« les principes d'aménagement énoncés dans la fiche A20 du PDCn 2030 pour les zones à bâtir existantes ».

13) Le 16 décembre 2016, la SPI a rendu un préavis défavorable annulant et remplaçant celui émis le 14 novembre 2016.

Le projet se situait dans un secteur identifié par le PDCn 2030 qui préconisait une densification par modification de zones (fiches A03) ainsi que dans le périmètre inscrit dans le programme de densification des quartiers de villas (état au 22 mars 2016), lequel exigeait la non-application de l'art. 59
al. 4 LCI.

À titre de remarque, ledit préavis indiquait : « En 2015 ce projet était implanté dans un secteur prévu pour un déclassement en zone réservée. Aujourd'hui il se trouve dans un secteur où l'on n'applique pas l'art. 59 al. 4 LCI. Un projet HPE avec un [indice d'utilisation du sol (ci-après :] IUS allant jusqu'à 0,3 serait donc autorisable ».

14) Par décision du 31 janvier 2017, le département a refusé la délivrance de l'autorisation DD 107'776-3, sollicitée le 19 septembre 2016.

La SPI avait demandé à ce que, conformément à la pratique adoptée le
1^er juillet 2015 et confirmée sur la carte de densification des secteurs villas, état au 22 mars 2016, seuls les projets de construction ne nécessitant pas l'application de la dérogation prévue à l'art. 59 al. 4 LCI soient autorisés.

Le 17 janvier 2017, afin de respecter le droit d'être entendu de la requérante, le département lui avait demandé si elle souhaitait modifier son projet en conformité avec les taux prévus à l'art. 59 al. 1 LCI, ce qu'elle avait refusé,
celle-ci désirant maintenir son projet au taux de HPE de 44 %.

Compte tenu des objectifs de densification fixés pour ce secteur tant par le PDCn 2030, que par le GP de Bernex, il faisait sien le préavis du SPI.

Les circonstances du cas d'espèce ne justifiaient pas l'octroi d'une dérogation qui contreviendrait à la politique cantonale en matière d'aménagement du territoire et de densification de la zone à bâtir existante. Le législateur avait d'ailleurs invité le Conseil d'État à faire une application restrictive de l'art. 59 al. 4 LCI dans la
M 2'278. Le département n'entendait donc pas, pour des motifs d'opportunité, accorder la dérogation prévue par la disposition susmentionnée.

15) Le même jour, le département a notifié une facture de CHF 3'500.- à la requérante.

16) Par acte du 3 mars 2017, Argument a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision précitée, concluant, avec suite de frais, à son annulation ainsi qu'à celle de la facture émise le 31 janvier 2017, subsidiairement, à l'annulation de ladite facture et au renvoi du dossier au département pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Le département ayant refusé, le 14 septembre 2015, de délivrer l'autorisation de construire sollicitée sur la base de l'art. 59 al. 4 LCI, faisant application de
l'art. 13B LaLAT, il ne pouvait refuser une seconde fois, pour les mêmes raisons, de faire droit à sa requête.

En outre, le motif invoqué, à tort, par le département pour justifier son refus était devenu caduc par l'écoulement du délai d'une année prévu par
l'art. 13B LaLAT. Le propriétaire avait donc repris la libre disposition de son terrain, dans les limites du droit en vigueur. Or, aucun changement de loi, et en particulier de l'art. 59 al. 4 LCI, n'avait eu lieu entre le premier refus d'autoriser le projet de construction du 14 septembre 2015 et le second daté du 31 janvier 2017. La seule modification sur ce point résidait dans le fait que le département avait procédé, dans l'intervalle, à une interprétation différente de la portée de l'art. 59 al. 4 LCI. Un tel changement de pratique ne pouvait cependant en aucun cas être assimilé à un changement de loi.

C'était également à tort que, suite à sa demande du 19 septembre 2016 de lui délivrer l'autorisation de construire litigieuse, le département n'avait pas transmis le dossier au SPI, dès lors que l'instruction du dossier était terminée.

S'agissant des préavis défavorables du SPI, ils devaient être écartés, étant devenus caducs par l'écoulement du délai d'une année prévu par l'art. 13B LaLAT. C'était d'ailleurs dans ce sens qu'avait tranché le TAPI dans un précédent jugement.

En conséquence, la décision de refus du 31 janvier 2017 devait être annulée et le dossier renvoyé au département afin que celui-ci délivre l'autorisation sollicitée.

La facture de CHF 3'500.- devait également être annulée. Dès lors qu'il n'apparaissait pas clairement que la facture précitée était liée au sort de la décision de refus du 31 janvier 2017, son annulation était requise par mesure de précaution. En outre, un montant de CHF 250.- avait déjà été payé en 2015. Une nouvelle facture devait être établie pour un montant de CHF 3'250.-.

17) Par courrier du 8 mars 2017, le TAPI a informé la commune du dépôt du recours précité et l'a invitée, le cas échéant, à intervenir, en lui faisant parvenir ses observations écrites.

18) Le même jour, le TAPI a imparti un délai à M. HOSTETTLER afin d'indiquer s'il entendait participer à la procédure. Ce dernier n'a pas donné suite à ce pli.

19) Par courrier du 6 avril 2017, la commune a indiqué qu'elle souhaitait intervenir dans la procédure. Elle soutenait la partie requérante pour les mêmes motifs qu'invoqués par celle-ci. La justification de la décision litigieuse n'était pas valable au vu de l'absence de modification ou d'abrogation de plan du sol entre le premier et le second refus. La non-délivrance de l'autorisation avec dérogation de l'art. 59 al. 4 LCI émanait « d'une décision administrative et non suite à une modification législative ». L'autorisation de construire sollicitée devait être délivrée compte tenu des préavis favorables délivrés par les services cantonaux et la commission de l'urbanisme.

20) Dans sa réponse du 8 mai 2017, le département a conclu au rejet du recours, à la confirmation de la décision de refus du département du 31 janvier 2017 ainsi qu'à la constatation que la facture du même jour devait être ramenée à
CHF 3'250.-.

Dans le cas d'espèce, il avait statué en opportunité, estimant que les circonstances ne justifiaient pas l'octroi de la dérogation prévue par l'art. 59
al. 4 LCI. En effet, la parcelle de la requérante se situait dans un périmètre pour lequel le PDCn 2030 préconisait une densification par modification de zone (fiche A03). Or, l'autorité judiciaire n'avait pas compétence pour apprécier l'opportunité des décisions prises. La position du département résultait ainsi clairement d'un choix lié à la planification, lequel ne pouvait être revu, selon la jurisprudence, par l'autorité judiciaire. Allait dans ce même sens le fait que, selon la carte relative au programme de densification des quartiers villas, la parcelle de la requérante se situait dans un secteur pour lequel l'octroi d'une dérogation, au sens de l'art. 59
al. 4 LCI, ne se justifiait pas du point de vue de l'aménagement du territoire.

La position du département « faisait par ailleurs écho » à l'approbation du PDCn 2030 par le Conseil fédéral lors de laquelle ce dernier avait enjoint le canton à donner la priorité à la densification des zones à bâtir, que ce soit par le renouvellement urbain ou la densification de la zone villas. Elle était en outre conforme à la volonté du législateur, lequel avait invité le Conseil d'État dans la M 2'278 à faire une application restrictive de l'art. 59 al. 4 LCI pour les mêmes raisons.

Le grief relatif à l'art. 13B LaLAT devait également être écarté. Conformément à la jurisprudence, le refus conservatoire ne se prononçait pas, sauf exception, sur le fond. Il permettait uniquement au requérant de déposer un nouveau dossier ou de demander une nouvelle instruction de sa requête. Le fait que le propriétaire reprenne la libre disposition de son terrain ne signifiait aucunement qu'il avait droit à l'octroi d'une dérogation fondée sur l'art. 59
al. 4 LCI, celle-ci devant faire l'objet d'une instruction complète. Cela valait d'autant plus que le droit applicable aux autorisations était, en principe, celui en vigueur au moment où la légalité du comportement se posait. Il s'agissait donc d'effectuer une nouvelle instruction afin de s'assurer auprès de l'office compétent si l'affectation de la parcelle avait évolué et si les contraintes légales en découlant avaient été modifiées.

Partant, c'était à juste titre que le département avait sollicité un nouveau préavis de la SPI afin de savoir quel développement, respectivement quelle planification, avait été effectué dans l'intervalle ou était envisagé, suite à sa
non-attribution à une zone réservée. Or, le régime d'affectation était en cours de transition. Il avait en effet été décidé de ne pas affecter la parcelle à une zone réservée, mais plutôt de ne pas y permettre une densification par dérogation, ce qui constituait un régime d'affectation moins contraignant. C'était pour cette raison qu'il lui avait été proposé de réduire l'ampleur de son projet afin de le rendre autorisable selon l'art. 59 al. 1 LCI, ce qui n'aurait pas été possible en zone réservée.

21) Le 11 mai 2017, le département a indiqué au TAPI avoir ramené le montant des émoluments à payer par la requérante à CHF 3'250.-.

22) Le 1^er juin 2017, la commune a relevé que les projets de développement actuellement en cours dans les zones réservées étaient si longs et importants qu'il était inimaginable que le quartier concerné puisse être aménagé avant un très long terme. Le canton n'avait pas de calendrier précis du développement de la zone.

Dès lors, refuser à des propriétaires des droits sur leur propriété ne pouvait pas se justifier par un intérêt public suffisant et relevait donc de l'arbitraire.

23) Dans sa réplique du 1^er juin 2017, Argument a relevé que le raisonnement du département concernant l'art. 59 al. 4 LCI ne pouvait être suivi.

Dans le cadre du refus conservatoire délivré le 14 septembre 2015, le département avait déjà motivé sa décision par les objectifs d'urbanisme fixés par le PDCn 2030. Soutenir qu'une telle dérogation ne pouvait être octroyée, et ce pour les mêmes motifs que ceux invoqués en 2015, alors qu'une telle dérogation avait été accordée par les instances compétentes lors de l'instruction du dossier, était choquant. Il découlait de l'art. 59 al. 4 LCI qu'il revenait à la CA ainsi qu'à la commune d'octroyer ou non la dérogation concernée. En l'occurrence, tant la CA que la commune soutenaient le projet de construction querellé.

La décision entreprise était ainsi arbitraire, le département ayant mésusé de son pouvoir d'appréciation.

24) Le 22 juin 2017, le département a indiqué qu'il était erroné de prétendre qu'une dérogation selon l'art. 59 al. 4 LCI avait été accordée dans le cadre du refus conservatoire du 14 septembre 2015. Au contraire, ce refus visait à empêcher qu'un projet ne vienne compromettre les objectifs d'urbanisme qui étaient de modifier la zone en vue d'une densité bien supérieure à celle prévue à l'art. 59 LCI. Il ressortait en effet de l'introduction, qu'une densité minimale de 1,2 était préconisée en zone de développement 3, atteignable uniquement par une architecture de grandes maisons et non par des constructions en ordre contigu ou sous forme d'habitat groupé

Toutefois, depuis lors, il avait été renoncé à effectuer une modification de zone à brève échéance concernant la parcelle litigieuse. La parcelle avait été intégrée dans un secteur n'autorisant pas les projets nécessitant une dérogation au sens de l'art. 59 al. 4 LCI.

Par ailleurs, s'il n'avait pas à nouveau consulté la CA dans le cadre de la décision querellée, c'était parce qu'il considérait que le préavis émis le 28 avril 2015 restait valable. S'il avait en revanche à nouveau sollicité la SPI c'était en raison de la nature de la décision à prendre, laquelle portait sur l'opportunité d'accorder une dérogation qui aurait pour effet de rendre beaucoup plus difficile et onéreuse une densification future par modification de zone. Or, ces questions relevaient clairement de ses compétences.

En outre, entre les deux préavis de la SPI, la situation avait évolué. Ainsi, ce n'était plus tout type de projet qui était refusé, mais uniquement ceux nécessitant une dérogation au sens de l'art. 59 al. 4 LCI. La décision querellée n'avait donc rien d'arbitraire.

25) Par jugement du 29 juin 2017, le TAPI a admis le recours et renvoyé le dossier au département pour qu'il octroie à la requérante l'autorisation de construire sollicitée.

Le TAPI devait examiner l'application que le département avait faite de
l'art. 59 al. 4 LCI, qu'il ne sanctionnerait pas s'il considérait, d'une part, que le département pouvait en tirer la décision qu'il avait prise tout comme il aurait pu en tirer la décision inverse, et, d'autre part, que dans ce choix, il avait respecté le but et l'esprit de la loi ainsi que les principes constitutionnels.

L'État disposait de deux instruments juridiques permettant d'empêcher les propriétaires, notamment en zone villa, de disposer librement de leur terrain pour y construire selon les normes de la zone dans laquelle ils se trouvaient, à savoir le refus conservatoire et l'adoption d'une zone protégée. Ils entraînaient une restriction admissible de la garantie de la propriété (art. 26 al. 1 Cst.), puisque celle-ci se fondait sur une base légale formelle, poursuivait un intérêt public (l'aménagement du territoire) et respectait le principe de la proportionnalité dans la mesure où cette restriction était limitée à une durée déterminée, soit deux ans s'agissant du refus conservatoire et cinq ans en cas de zone protégée.

En dehors de ce cadre, l'autorité intimée prétendait pourvoir, aux fins de protéger l'intérêt public que représentait l'aménagement du territoire, refuser l'application de l'art. 59 al. 4 LCI dans les portions de la zone villa qui étaient visées par le PDCn 2030 comme de futures zones de densification au sens de la fiche A03 du schéma directeur cantonal. Deux arguments s'opposaient toutefois à ce point de vue.

Tout d'abord, l'adoption de l'art. 59 al. 4 LCI n'avait pas eu lieu dans une optique de planification territoriale, mais simplement dans l'idée de permettre de densifier davantage la zone villa par voie dérogatoire. Les normes de construction usuelles de la zone villa continuaient à s'appliquer de manière ordinaire, cette zone n'étant elle-même aucunement transformée en un autre type de zone. Les propriétaires étaient au demeurant parfaitement libres de demander ou non l'application de l'art. 59 al. 4 LCI. Par conséquent, l'octroi ou le refus de la dérogation de l'art. 59 al. 4 LCI ne pouvait obéir qu'aux objectifs initiaux de cette disposition, à savoir la densification de la zone villa, sous peine de la détourner de son but et, par conséquent, de constituer un abus de droit.

Ensuite, et surtout, le refus d'octroyer la dérogation de l'art. 59 al. 4 LCI ne connaissait aucune limite temporelle. Ainsi, même si les recourants tentaient, trois ans ou voir cinq ans après le premier refus qui leur a été opposé, de demander à nouveau l'octroi de la dérogation de l'art. 59 al. 4 LCI, aucun obstacle juridique ne s'opposait à ce que le département leur notifie un nouveau refus. Une telle hypothèse contrevenait clairement au principe de la proportionnalité et causait une atteinte inadmissible à la garantie de la propriété, étant précisé que rien n'indiquait aujourd'hui que le périmètre faisant l'objet du présent litige serait effectivement versé en zone protégée ou ferait l'objet d'une modification de zone en vue de sa densification.

Le PDCn 2030 était un instrument de planification à moyen terme, mais devait évoluer et s'adapter à des paramètres susceptibles de se modifier ou d'apparaître au fil des années. Les limites qu'il fixait actuellement pour les zones de densification en zone villa ne seraient peut-être plus les mêmes dans dix ans. Compte tenu de cette incertitude, la balance entre la garantie de la propriété et l'intérêt public à l'aménagement rationnel du territoire ne pouvait trouver un équilibre satisfaisant que si les instruments mis à disposition de l'État limitaient sa capacité à restreindre les droits des particuliers, notamment sous l'angle temporel.

Le texte du futur art. 13C LaLAT démontrait par ailleurs la volonté du législateur qui était que les propriétaires retrouvent le plein et entier exercice de leurs droits au-delà des cinq ans, en excluant toute possibilité pour l'État, par quelque mesure que ce soit, de prolonger matériellement (et non pas formellement) la durée du blocage. Cette disposition concernait notamment la manière dont le département a en l'espèce interprété et appliqué l'art. 59 al. 4 LCI.

C'était ainsi à tort que le département, donnant la priorité au préavis du SPI plutôt qu'aux préavis favorables de la CA et de la commune, avait refusé l'octroi de la dérogation de l'art. 59 al. 4 LCI et donc de l'autorisation de construire sollicitée. Cette solution entraînait certes « un durcissement du foncier » sur toutes les parcelles en zone villa sur lesquelles étaient érigées des constructions avec un IUS de 0,44 ou 0,48. L'État disposait toutefois d'instruments expressément destinés à éviter une telle évolution, qu'il lui appartenait de mettre en œuvre.

Cette solution entraînait l'annulation de la facture de CHF 3'500.- envoyée par le département à la requérante.

26) Par acte du 4 septembre 2017, le département a recouru contre le jugement précité auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant à son annulation, à la confirmation de sa décision de refus du 31 janvier 2017 (DD 107'776) et à ce que les intimés soient condamnés à tous les frais de l'instance.

Si le législateur entendait permettre une densification de toute la zone villa, il était conscient qu'elle se ferait en partie par des modifications de zone et en partie uniquement par une dérogation au sens de l'art. 59 al. 4 LCI. Le législateur, en adoptant ladite disposition, avait considéré que celle-ci laissait une marge de manœuvre suffisante au département pour lui permettre de l'appliquer à bon escient pour les seuls secteurs appelés à rester en zone villa car ne se prêtant pas à un déclassement en zone 3 ou 4, ceci afin de ne pas risquer de compromettre la mise en œuvre du potentiel constructible du PDCn. Le législateur était conscient du fait qu'en modifiant cette disposition, il pouvait entrer en contradiction avec d'éventuelles modifications de zone. Or, il avait clairement exprimé sa volonté de ne pas contrecarrer le PDCn, raison pour laquelle il a laissé au département la possibilité d'apprécier l'opportunité ou non d'accorder une dérogation sous cet angle.

La volonté du législateur de ne pas contrecarrer le PDCn 2030 ressortait par ailleurs de la M 2'278 adoptée le 5 juin 2015, laquelle invitait le département à faire une application restrictive de l'art. 59 al. 4 LCI afin de préserver le potentiel de densification prévu par la fiche A03 du PDCn 2030.

Contrairement à ce qu'avait retenu le TAPI, il existait en premier lieu une limite temporelle puisque le PDCn 2030 avait pour vocation de déterminer la planification directrice cantonale jusqu'à 2030.

La restriction à la garantie de disposer de son terrain librement devait, pour être admissible, reposer sur une base légale, répondre à un intérêt public et respecter le principe de proportionnalité. En l'espèce, le refus d'autorisation reposait bien sur une base légale, soit sur l'art. 59 al. 4 LCI. La condition de l'intérêt public était également donnée dès lors que la décision se fondait sur l'objectif de densification de la zone villas par modification de zone selon le PDCn 2030. Enfin, la condition de la proportionnalité était réalisée dans la mesure où le refus permettait d'éviter que la future densification prévue par le PDCn 2030 ne soit mise en péril. La densification prévue par le projet litigieux était bien inférieure à celle prévu par le PDCn 2030. L'intérêt public au maintien de l'état actuel de la parcelle en vue d'une utilisation judicieuse du sol par le déclassement en application du PDCn 2030 l'emportait, d'une part, sur l'intérêt public à une densification de la zone villas à court terme et, d'autre part, sur l'intérêt privé économique des intimés. La décision attaquée ne privait en tout état pas le propriétaire de la parcelle de continuer à profiter de son bien, de solliciter une autorisation respectant le régime ordinaire du rapport des surfaces ou de soumettre une nouvelle requête comprenant un nombre plus élevé de logements lorsqu'un plan d'affectation aurait été adopté. Le refus de la dérogation ne constituait ainsi pas une atteinte à son droit de propriété.

27) Le 6 septembre 2017, le TAPI a transmis son dossier sans formuler d'observations.

28) Dans sa réponse du 30 octobre 2017, Argument a conclu à la confirmation du jugement du TAPI du 29 juin 2017 et à ce que le département soit débouté de toutes ses conclusions et condamné aux dépens de première et seconde instance.

La pratique administrative du département violait tant la garantie de la propriété que l'art. 13B LaLAT.

Il ressortait des travaux préparatoires que le seul motif ayant dicté la nouvelle teneur de l'art. 59 al. 4 LCI résultait de la nécessité de densifier la zone villas sans modification de zone. En revanche, il ne ressortait pas de ceux-ci que le département était en droit d'invoquer ladite disposition pour empêcher une densification, au motif qu'elle contreviendrait dans un futur lointain à une densification plus importante, en raison d'un éventuel déclassement de zone. L'indication « lorsque les circonstances le permettent » relevait d'une clause d'esthétique et non d'une mesure conservatoire liée à la planification territoriale. L'art. 59 al. 4 LCI ne figurait par ailleurs pas dans la liste des bases légales énumérées dans la fiche A03 du PDCn 2030, propre à attendre l'objectif de densification de la zone villas par modification de zone. Cette disposition figurait au contraire dans la liste des bases légales propres à atteindre les objectifs de la fiche A04 du PDCn 2030, laquelle traitait de la densification sans modification de la zone villas. Il ne faisait ainsi aucun doute que l'art. 59 al. 4 LCI avait été adopté dans le but de régler la densification en zone villa lorsqu'aucune modification de zone n'était prévue.

Le législateur avait par ailleurs adopté, postérieurement à la M 2'278, de nouvelles dispositions légales qui répondaient aux trois invites formulées dans ladite motion. La M 2'278 n'avait ainsi plus de portée propre. L'art. 13C LaLAT prévoyait par ailleurs que la durée de blocage ne pouvait être prolongée ou superposée à un refus conservatoire ou à toute autre mesure conservatoire. La pratique du département fondée sur l'art. 59 al. 4 LCI ne se justifiait pas puisqu'elle prolongeait matériellement une durée de blocage, sans limite dans le temps.

Dans un arrêt portant sur une affaire similaire, la chambre administrative avait en effet indiqué que le principe de la proportionnalité et de l'intérêt public n'avait pas été violé, dès lors que le refus de l'autorisation de construire permettait d'éviter que la future densification par modification de zone prévue par le PDCn 2030 ne soit mise en péril. Or, dans cette affaire, la commune et la CA avaient rendu des préavis négatifs, ce qui n'était pas le cas en l'espèce.

Comme l'avait relevé à juste titre le TAPI, « le principe de la proportionnalité et de l'intérêt public avait in casu été violé ». Il était très incertain que le périmètre en cause soit un jour déclassé, dès lors qu'il existait un grand nombre de secteurs à proximité dans lesquels le processus de densification venait de commencer et n'était pas prêt de se terminer.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA).

2) Le litige porte sur le refus du département d'accorder une autorisation de construire en tant qu'elle requiert la dérogation de l'art. 59 al. 4 LCI, en raison de l’incompatibilité du projet avec l’objectif de densification de la cinquième zone concernée par des modifications de zones, tel que prévu dans le PDCn 2030.

Il convient d’examiner si c’est à bon droit que le TAPI a considéré que l'octroi de la dérogation, et donc l'autorisation de construire sollicitée, avaient été refusées à tort.

3) Le département considère que l'octroi de la dérogation sollicitée par l'intimée violerait l'art. 59 al. 4 LCI.

4) En cinquième zone, la surface de la construction, exprimée en m2 de plancher, ne doit pas excéder 25 % de la surface de la parcelle. Cette surface peut être portée à 27,5 % lorsque la construction est conforme à un standard de HPE, reconnue comme telle par le service compétent (art. 59 al. 1 LCI).

Lorsque les circonstances le justifient et que cette mesure est compatible avec le caractère, l’harmonie et l’aménagement du quartier, le département peut autoriser, après consultation de la commune et de la CA, un projet de construction en ordre contigu ou sous forme d’habitat groupé dont la surface de plancher habitable n’excède pas 40 % de la surface du terrain, 44 % lorsque la construction est conforme à un standard de HPE, reconnue comme telle par le service compétent (art. 59 al. 4 let. a LCI).

5) a. Avant d’autoriser un projet de construction en cinquième zone, dont la densité correspond à celle prévue par l’art. 59 al. 4 let. a LCI, le département doit ainsi recueillir les appréciations de la CA, respectivement celles de la commune du lieu de situation exprimées sous forme de préavis rendu par l’exécutif municipal (art. 59 al. 4 let. a LCI ; art. 48 let. h et 30 al. 1 let. s a contrario de la loi sur l’administration des communes du 13 avril 1984 - LAC - B 6 05).