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dans la cause

A______ Sàrl recourante

contre

DIRECTION DE LA POLICE DU COMMERCE ET DE LUTTE CONTRE LE TRAVAIL AU NOIR intimée

En pratique, lorsqu'une entreprise emploie des travailleurs étrangers sans autorisation au sens de l'art. 117 al. 1 LEI, c'est en premier lieu la personne physique qui détient, au sein de la personne morale, un pouvoir de décision autonome sur l'embauche du personnel qui voit sa responsabilité pénale engagée pour cette infraction.  Le fait qu'une telle condamnation vise la personne physique qui agit au sein de l'entreprise dans la qualité précitée ne permet pas à ladite entreprise - qui est l'employeur au sens de l'art. 13 al. 1 LTN - d'échapper à la sanction prévue par cette dernière disposition (arrêt du Tribunal fédéral 2C_253/2025 du 20 août 2025 consid. 4).

2.5 Il ressort des travaux parlementaires que le non-respect des obligations est important par exemple en raison du montant ou du nombre de travailleuses et travailleurs au noir engagés (« sie sind zum Beispiel aufgrund des Betrages oder der angestellten Anzahl Schwarzarbeitnehmerinnen oder Schwarzarbeitnehmer schwerwiegend » ; BO 2005 N p. 696, intervention de Remo GYSIN).

Dans l’interprétation de la notion de « non-respect important » de l’art. 13 al. 1 LTN, le Tribunal fédéral n’ayant pas encore eu à préciser cette notion, la chambre de céans se réfère notamment à la notion de « cas grave » au sens de l’art. 117 al. 1 LEI, lequel punit dans les cas graves, d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, quiconque a, notamment, employé intentionnellement un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse (ATA/194/2021 du 23 février 2021 consid. 6b ; ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 9a ; ATA/758/2011 du 13 décembre 2011 consid. 6c ; Guerric RIEDLI, op. cit., n. 91 et 93).

Selon la doctrine, l’existence d’un cas grave au sens de l’art. 117 al. 1 LEI doit se juger à la lumière de l’ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas ; il peut y avoir cas grave lorsque l’auteur emploie un grand nombre d’étrangers sans autorisation, lorsqu’il impose des conditions de travail inacceptables ou lorsqu’il profite d’une situation de gêne ou de dépendance pour contraindre l’étranger à travailler (Luzia VETTERLI/Gabriella D’ADDARIO DI PAOLO, in Martina CARONI/Thomas GÄCHTER/Daniela THURNHERR [éd.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, n. 11 ad art. 117 LEI ; ATA/194/2021 du 23 février 2021 consid. 6b).

2.6 L’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), soit pour lui la PCTN, prononce les sanctions prévues par l'art. 13 LTN (art. 39D al. 1 LIRT et 77 al. a du règlement d’application de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 23 février 2005 - RIRT - J 1 05.01).

2.7 Dans un premier arrêt de 2011, la chambre de céans a considéré que l’emploi au noir d’un seul travailleur pour une durée de moins de deux ans, sans autre transgression de la loi ou de la convention collective de travail, ne relevait pas d’un non-respect important des obligations au sens de l’art. 13 LTN (ATA/758/2011 du 13 décembre 2011).

Dans un second arrêt prononcé en 2017, la chambre administrative a jugé qu’en employant treize personnes sans autorisation de travail pour une durée cumulée de presque quatre ans, une entreprise avait violé de manière grave les obligations prévues par la législation sur les étrangers. Compte tenu du nombre de personnes employées et de la durée d’emploi, une exclusion des marchés publics pour une période de 18 mois n’était pas disproportionnée. Quand bien même l’ordonnance pénale ne retenait pas le cas grave de l’art. 117 al. 1 LEI, cela n’empêchait pas l’application de l’art. 13 LTN, car si la chambre administrative était liée par les faits retenus par l’ordonnance pénale, elle ne l’était pas pour les questions de droit (ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 9e).

Dans une affaire jugée en 2021, la chambre de céans a constaté que la durée globale d’emploi de deux ressortissants étrangers s’élevait, pendant une période d’une année, à 17 mois et onze jours. Si cette durée rapprochait prima facie les agissements de la recourante de ceux examinés par l’ATA/758/2011, l’engagement successif de deux travailleurs ainsi que le temps écoulé entre les deux engagements réalisaient la condition de la répétition de l’art. 13 al. 1 LTN. La recourante, qui avait compris que le premier employé était dépourvu d’autorisation, avait mesuré le risque auquel son impéritie l’exposait et devait corriger sans attendre sa pratique. En ne le faisant pas et en embauchant un second travailleur sans autorisation, elle avait accru l’importance du non-respect de ses obligations au sens de l’art. 13 al. 1 LTN. Le département avait notamment exclu la société en cause des marchés publics communal, cantonal et fédéral ainsi que de toutes les aides financières cantonales et communales pour une durée de seize mois, sanction qui a été confirmée (ATA/142/2021 du 9 février 2021).

Dans un autre arrêt de 2021 encore, la chambre administrative a retenu que les conditions du prononcé de sanctions au sens de l’art. 13 LTN n’étaient pas remplies et a annulé une décision excluant une société des marchés publics aux niveaux communal, cantonal et fédéral pour une durée de 24 mois. Malgré la gravité des infractions retenues dans l’ordonnance pénale à l’encontre de l’associé gérant, un seul cas de non-respect des obligations pouvait être retenu à l’encontre de la société et cette infraction portait sur une durée relativement courte, soit près de quatre mois jusqu’au dépôt d’une demande d’autorisation (ATA/194/2021 du 23 février 2021).

Plus récemment, la chambre de céans a confirmé la décision d’exclusion d'une société des marchés publics pour une durée de seize mois. Cette sanction ne paraissait pas disproportionnée eu égard à l’importance de la faute, soit l’engagement de trois travailleurs dépourvus d’autorisation, certes durant une période « d’à tout le moins » trois jours, selon les termes de l’ordonnance pénale, mais en présence d’antécédents judiciaires spécifiques : l’associé de la recourante n’avait pas hésité, moins d’un mois après une condamnation, à employer sur un chantier trois ressortissants démunis d’autorisation de séjour, en tout cas durant trois jours (ATA/812/2022 du 17 août 2022).

La chambre administrative a également confirmé la décision d’exclusion des marchés publics pour une durée de seize mois d'un recourant ayant employé deux personnes dépourvues de permis pour une durée cumulée de 13.5 mois. La sanction n’était pas disproportionnée compte tenu de l’absence d’antécédents et du paiement des charges sociales et nonobstant l’écoulement du temps entre sa détermination et la décision querellée (ATA/930/2024 du 5 août 2024 consid. 3).

Une sanction de seize mois a été confirmée dans le cas d’une infraction concernant trois travailleurs engagés sans permis, ayant travaillé 38.5 mois au total durant une période d’un peu moins de deux ans (ATA/376/2025 du 3 avril 2025).

Dans un arrêt récent, la chambre administrative a confirmé que l'emploi d'un étranger dépourvu de permis pour une durée d’un peu plus de dix mois devait être qualifié de suffisamment long pour constituer un manquement important. Elle relevait à ce propos que l’arrêt ATA/758/2011 précité de 2011 restait un arrêt isolé, d’une part, et que depuis lors la jurisprudence s’était montrée plus sévère. La durée de la sanction de seize mois était toutefois disproportionnée eu égard à la faute commise, à savoir l’engagement d’un seul travailleur dépourvu d'autorisation, pendant une période de dix mois, l’absence d’antécédents et le paiement des charges sociales. Bien que la durée de la sanction restait dans la partie inférieure de la durée maximale prévue par l’art. 13 al. 1 LTN qui était de cinq ans, elle était du même ordre que des situations dans lesquelles le manquement concernait plusieurs employés et/ou la période de l’infraction était plus longue. Elle a été ramenée à dix mois par la chambre de céans (ATA/1348/2024 du 12 novembre 2024 consid. 2.7).

Dans un arrêt du 20 décembre 2024, la chambre de céans a réduit la durée de la sanction de 24 à 18 mois dans le cas de l’engagement d'un seul employé pour une durée de 17 mois et le paiement des charges sociales, malgré la présence de deux antécédents spécifiques (ATA/1497/2024).

Dans un récent arrêt, dans une affaire genevoise, le Tribunal fédéral a confirmé une exclusions d’une société des marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour une durée de douze mois, au motif que l’employeur avait fait l'objet de deux condamnations pénales définitives et exécutoires pour avoir, en tant que représentant de la société, employé quatorze travailleurs ne disposant pas des autorisations requises, durant une période cumulée d'à tout le moins sept ans et trois mois et demi d'emploi, en violation de la LEI (ATA/408/2025 du 11 avril 2025 confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 2C_253/2025 précité).

2.8 En l’espèce, la condamnation de B______ concerne un comportement de sa part en sa qualité d’associé gérant de la recourante. Sa condamnation pénale est entrée en force, de sorte que la première condition de l’art. 13 al. 1 LTN est remplie, ce qui n’est pas contesté.

En outre, l’intéressé a été condamné pour une infraction à l’art. 117 al. 1 LEI, lequel réprime l’emploi d’un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse. La cause de sa condamnation réside donc dans le non-respect d’une obligation en matière d’autorisation prévue dans la législation sur les étrangers. La deuxième condition de l’art. 13 al. 1 LTN est également remplie. Le fait que la recourante se soit acquittée des charges sociales de son employé n’est à cet égard pas pertinent, étant rappelé que la simple occupation d’un travailleur étranger sans respecter les devoirs d’annonce et d’autorisation imposés par la législation sur les étrangers suffit à retenir la qualification de travail au noir.

Enfin, bien que l’infraction n’ait pas été répétée, elle doit être qualifiée d’importante compte tenu de la durée de plus de six mois (ATA/1348/2024 et ATA/812/2022 précités).

3.             Se pose la question de la proportionnalité de la sanction.

3.1 Le principe de la proportionnalité, garanti par les art. 5 al. 2 et 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (ATF 126 I 219 consid. 2c et les références citées).

Le principe de la proportionnalité se compose ainsi des règles d’aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé – de nécessité – qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, l’on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 136 IV 97 consid. 5.2.2 ; 135 I 169 consid. 5.6).

3.2 Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites de son pouvoir d'appréciation, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire et de l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; 123 V 150 consid. 2 et les références citées).

3.3 Selon la jurisprudence, ne sont pas disproportionnées : l’exclusion des marchés publics pour une période de 18 mois en raison de l’emploi de treize personnes pour une durée cumulée de presque quatre ans (ATA/213/2017 précité) ; l’exclusion pour une durée de seize mois en raison de l’emploi de deux personnes pour une période d’une année pour un total de 17 mois et 11 jours, dès lors que les engagements étaient successifs (ATA/142/2021 précité) ; l’exclusion pour une durée de seize mois en raison de l’emploi de trois travailleurs durant une période d’à tout le moins trois jours mais en présence d’antécédents judiciaires spécifiques, soit une récidive peu après une première condamnation (ATA/812/2022 précité) ; l’exclusion pour une durée de seize mois en raison de l’emploi de deux personnes pour un total de 13.5 mois, et ce malgré l’absence d’antécédents, le paiement des charges sociales et l’écoulement du temps (ATA/930/2024 précité) ; l'exclusion pour une durée de dix mois pour l’engagement d’un seul travailleur dépourvu d'autorisation, pendant une période de dix mois, en l'absence d’antécédents et en s'acquittant du paiement des charges sociales (ATA/1348/2024 précité).

3.4 La LTN n’opère aucune distinction entre les notions de travail au noir et de travail au gris, que l’on considère, dans l’acceptation courante, comme la situation dans laquelle un employeur engage un ressortissant étranger sans autorisation de séjour tout en s’acquittant des charges sociales. Le travail au gris ne constitue dès lors pas une forme atténuée de travail au noir dans le cadre de cette loi, la simple occupation d’un travailleur étranger sans respecter les devoirs d’annonce et d’autorisation imposés par la législation sur les étrangers suffisant à retenir la qualification de travail au noir (Guerric RIEDI, op. cit. n. 80).

3.5 En l'espèce, le principe d'une sanction est acquis. La nature de la sanction, propre à produire l'effet de prévention recherché par la loi, sera également confirmée, étant précisé que l'art. 13 al. 1 LTN ne prévoit pas de sanction alternative à l'exclusion des marchés publics et à la diminution des subventions - en l'espèce à l'exclusion des marchés publics.

La recourante fait valoir un malentendu, le travailleur concerné ayant été préalablement employé par une autre entreprise. Toutefois, cet argument a déjà été soulevé devant le MP, sans être retenu. Il appartient en effet à l’employeur, avant d’engager un étranger, de s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 LEI). Cet élément n’est dès lors pas de nature à réduire la durée de la sanction.

De même, la loi ne prévoit aucune atténuation si l’employeur s’acquitte des charges sociales.

La quotité de la sanction ne paraît pas disproportionnée eu égard à l'importance de la faute, soit l’emploi d’un travailleur dépourvu d'autorisation, pendant une période de six mois et demi, le présent cas s’assimilant à celui traité dans l’arrêt du 12 novembre 2024 précité. Si certes, la durée de l’engagement était, dans le cas d’espèce, légèrement inférieure, et que la sanction peut sembler quelque peu sévère en comparaison, la cessation de l’infraction n’est due qu’au licenciement avec effet immédiat de l’intéressé le 15 décembre 2022 qui ne s’est subitement plus présenté sur son lieu de travail. Ce seul élément ne suffit pas à considérer que l’autorité intimée aurait abusé de son pouvoir d'appréciation en arrêtant la sanction à dix mois.

Mal fondé, le recours sera rejeté.

4.             Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de la recourante et aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 18 septembre 2025 par A______ Sàrl contre la décision de la direction de la police du commerce et de lutte contre le travail au noir du 21 août 2025 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 500.- à la charge de A______ Sàrl ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession de la recourante, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à A______ Sàrl ainsi qu'à la direction de la police du commerce et de lutte contre le travail au noir.

Siégeant : Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, présidente, Florence KRAUSKOPF, Patrick CHENAUX, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.