Décisions | Tribunal administratif de première instance

dans la cause

Monsieur A______, représenté par Me Lida LAVI, avocate, avec élection de domicile

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

Cette décision a été confirmée par jugement du 11 octobre 2023 du tribunal (JTAPI/1103/2023) puis arrêt du 12 mars 2024 de la chambre administrative (ATA/369/2024), suite au recours interjeté à son encontre le 28 avril 2023 par Mme A______, agissant en son nom et celui de sa fille (cause A/1482/2023).

18.         Par jugement du 2 juin 2023 (JTAPI/612/2023), le TAPI a rejeté le recours de M. A______.

En substance, le recourant ne remplissait ni les conditions de l’art. 30 al. 1 let. b LEI ni celles de l’« opération Papyrus ». Il n’avait pas apporté la preuve d’un séjour continu à Genève depuis avril 2011. Son intégration professionnelle ne pouvait être qualifiée d’exceptionnelle. Il était revenu en Suisse au mépris de l’IES du 17 février 2016. Il avait été condamné le 26 mars 2022 pour plusieurs types d’infractions. Il avait manifestement conservé de fortes attaches avec sa patrie, où vivaient, à tout le moins, ses parents et l’une de ses sœurs ainsi que probablement d’autres membres de sa famille. Il ressortait également du dossier que depuis 2019, il avait sollicité six visas de retour afin de se rendre au Kosovo, durant un à deux mois, pour raisons familiales. Il n’avait pas démontré que son retour au Kosovo le placerait dans une situation si rigoureuse qu'on ne saurait exiger de lui qu'il tente de se réadapter à son existence passée. Il n’avait nullement démontré la présence en Suisse de son épouse et de leur fille en bas âge, qui serait née à Genève. Dans la mesure où elles étaient dépourvues de titres de séjour, il ne pouvait invoquer la protection du droit à la vie familiale pour prétendre à une autorisation de séjour en Suisse.

Ce jugement a été confirmé par arrêt du 12 décembre 2023 (ATA/1341/2023) de la chambre administrative qui a rejeté le recours interjeté le 4 juillet 2023 par M. A______ à son encontre et, par arrêt du 7 février 2024 (2C_81/2024), le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable les recours en matière de droit public et constitutionnel subsidiaire interjetés par M. A______ contre cet arrêt.

19.         Par courrier du 20 février 2024, sa décision de renvoi étant désormais exécutoire, l’OCPM a imparti un nouveau délai au 20 mai 2024 à M. A______ pour quitter la Suisse et l’espace Schengen.

20.         Par courrier du 18 avril 2024, constatant que l’intéressé n’avait donné aucune suite au courrier précité, l’OCPM l’a informé transmettre son dossier au SEM afin qu’il juge de l’opportunité de prononcer à son encontre une nouvelle IES. Un délai de 10 jours lui était imparti pour faire valoir, par écrit, son droit d’être entendu.

21.         Par courriels des 17 et 22 mai 2024, M. A______ a informé l’OCPM avoir besoin de rester quelques mois supplémentaires sur le territoire suisse, au motif notamment que sa femme était enceinte et sur le point d’accoucher. Son départ se ferait au plus tard le 31 août 2024.

22.         Par courrier du 14 juin 2024, sa décision de renvoi étant désormais exécutoire, l’OCPM a imparti un nouveau délai au 31 août 2024 à Mme A______ et sa fille pour quitter la Suisse et l’espace Schengen.

23.         Par décision du 8 juillet 2024, le SEM a prononcé une IES valable pour trois ans dès la date de départ, à l’encontre de M. A______.

24.         Par courriel du 12 août 2024, l’OCPM a refusé la demande de M. A______ de repousser le délai de départ de la famille au motif, pièce à l’appui, que son épouse devait suivre des séances de rééducation périnéales.

25.         Par courrier du 7 novembre 2024, rappelant que sa décision de renvoi était exécutoire, l’OCPM a imparti un délai au 18 novembre 2024 aux époux afin de se présenter à un entretien dans ses locaux pour régler les modalités de leur départ.

26.         Par courrier du 14 novembre 2024, le nouveau conseil constitué pour la défense des intérêts de M. A______ a invité l’OCPM à annuler sa convocation et à suspendre toutes mesures d’exécution à l’encontre de son client jusqu’à droit connu sur la procédure à venir, lui précisant qu’un demande de réexamen avec requête d’effet suspensif de sa décision de renvoi était en cours de préparation.

27.         Par courriel du 25 novembre 2024, l’OCPM a accusé réception du courrier précité, rappelant au conseil de M. A______ que les demandes de reconsidération n’entraînaient ni interruption de délai ni effet suspensif. Il incombait donc à ses mandants de se conformer à la décision de renvoi. A défaut, leur dossier serait transmis aux services de police pour exécution.

28.         Par demande de réexamen du 9 décembre 2024 adressée à l’OCPM, M. A______, sous la plume de son conseil, a conclu, principalement, à l’annulation avec effet immédiat de la décision de renvoi du 21 octobre 2022, respectivement à l’annulation de toute autre décision de renvoi éventuelle prononcée à l’encontre de son épouse et de sa fille, et, partant, demandé la levée de l’IES prononcée à son encontre, respectivement de toute autre décision prononcée à l’encontre de son épouse et de sa fille et, cela fait, à l’octroi d’une nouvelle autorisation de séjour en faveur de la famille. Préalablement, il a conclu à ce qu’il soit entré en matière sur sa demande de reconsidération, à ce que soit accordé l’effet suspensif à ladite demande et, par voie de conséquence à ce que soient suspendues toutes mesures d’exécution de la décision de renvoi du 21 octobre 2022 et de toute autre décision prononcée à l’encontre de son épouse et de sa fille et à ce qu’ils soient autorisés à rester en Suisse jusqu’à droit connu sur la présente demande de reconsidération.

La famille s’était récemment agrandie avec la naissance de leur fille D______, à Genève, le ______ 2024. Cette naissance ainsi que la vie de la famille entière en Suisse étaient des faits nouveaux et importants. Or, la décision de renvoi du 21 octobre 2022 n’en tenait pas compte, se limitant à sa situation.

Il a joint des pièces, dont l’acte de naissance d’D______.

29.         Par décision du 14 janvier 2025, déclarée exécutoire nonobstant recours, l’OCPM a refusé d’entrer en matière sur la demande de reconsidération précitée, faute d’éléments nouveaux.

Il rappelait à M. A______ et sa famille qu’ils étaient tenus de se conformer sans délai à ses décisions de refus et de renvoi de Suisse des 21 octobre 2022 et 13 mars 2023, en force.

30.         Par acte du 14 février 2025, sous la plume de son conseil, M. A______ a interjeté recours auprès du tribunal contre cette décision concluant principalement à son annulation, au renvoi de la cause à l'OCPM pour nouvelle décision, à ce qu’il soit ordonné à l’OCPM d’entrer en matière sur sa demande de reconsidération, à ce qu’il soit dit et constaté que lui et sa famille remplissaient manifestement les conditions pour bénéficier d’une autorisation de séjour en application des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) et, partant, à ce qu’il soit ordonné à l’OCPM de leur octroyer une telle décision, sous suite de frais et dépens.

Préalablement, il a requis la restitution de l’effet suspensif au recours ainsi que son audition.

En substance, en refusant d’entrer en matière sur sa demande de réexamen alors que les conditions étaient réunies, du fait de sa nouvelle situation personnelle suite à la naissance d’un enfant notamment, l’OCPM avait procédé à une appréciation arbitraire de sa situation en violation de l’art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101).

Il persistait pour le surplus à soutenir que lui et sa famille remplissaient les conditions des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA et qu’ils pouvaient se prévaloir du droit au respect de leur vie privée et familiale au sens des art. 8 § 1 CEDH et 13 Cst.

Il a joint un chargé de pièces, la plupart déjà au dossier de l’OCPM ou déjà versées dans le cadre de la procédure A/3970/2022.

31.         Dans ses observations du 11 mars 2025, l’OCPM s’est opposé à la restitution de l’effet suspensif, respectivement à l’octroi de mesures provisionnelles, concluant à la confirmation de sa décision.

Au fond, la naissance d’D______ était certes un fait nouveau mais il ne saurait être considéré comme important au sens de l’art. 48 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE - E 5 10), dans la mesure où il n’était pas de nature à influer sur la situation administrative de la famille.

Enfin, en ce qui concernait l’unité familiale, celle-ci avait déjà été examinée dans le cadre de la procédure initiée par Mme A______, la chambre administrative lui donnant notamment pour instruction, dans son ATA/369/2024 (consid. 4.8) de veiller, au moment du renvoi, à ne pas séparer la famille.

32.         Invité à répliquer sur mesures provisionnelles, par courrier du tribunal du 13 mars 2025, le recourant n’a pas donné suite.

33.         Par réplique du 4 avril 2025, le recourant a indiqué persister dans ses conclusions.

34.         Ce courrier a été transmis à l’OCPM, pour information.

4.             Tel que garanti par l’art. 29 al. 2 Cst., le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. Toutefois, le juge peut renoncer à l’administration de certaines preuves offertes, lorsque le fait dont les parties veulent rapporter l’authenticité n’est pas important pour la solution du cas, lorsque les preuves résultent déjà de constatations versées au dossier ou lorsqu’il parvient à la conclusion qu’elles ne sont pas décisives pour la solution du litige ou qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 et les arrêts cités ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_576/2021 du 1er avril 2021 consid. 3.1 ; 2C_946/2020 du 18 février 2021 consid. 3.1 ; 1C_355/2019 du 29 janvier 2020 consid. 3.1).

Toutefois, ce droit ne confère pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 140 I 68 consid. 9.6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_381/2021 du 17 décembre 2021 consid. 3.2 ; cf. aussi art. 41 in fine LPA).

5.             En l’espèce, le tribunal estime que le dossier contient les éléments suffisants et nécessaires, tel qu’ils ressortent des écritures des parties, des pièces produites et du dossier de l’autorité intimée, pour statuer en connaissance de cause sur le litige. En outre, le recourant a pu faire valoir ses arguments, dans le cadre de son recours et d’une réplique, et produire tout moyen de preuve utile en annexe à ses écritures, sans qu’il n’explique ce qui, dans la procédure écrite, l’aurait empêché d’exprimer ses arguments de manière pertinente et complète. Par conséquent, sa demande d'audition, en soi non obligatoire, sera rejetée.

6.             Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.

Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).

7.             Une décision est arbitraire (art. 9 Cst.) lorsqu’elle est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu’elle heurte d’une manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité (ATF 150 I 50 consid. 3.2.7 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_205/2024 du 15 octobre 2024 consid. 5.1 ; ATA/1261/2024 du 29 octobre 2024 consid. 3.3).

8.             Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).

9.             Le recourant conclut à l’annulation de la décision de l’OCPM du 14 janvier 2025, au renvoi de la cause à l'OCPM afin qu’il entre en matière sur sa demande de reconsidération, à ce qu’il soit dit et constaté que lui et sa famille remplissent manifestement les conditions pour bénéficier d’une autorisation de séjour en application des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA et, partant, à ce qu’il soit ordonné à l’OCPM de leur octroyer une telle autorisation.

10.         En l’occurrence, il convient d’emblée de rappeler que la décision querellée a pour seul objet le refus d’entrer en matière sur la demande de reconsidération formulée par le recourant le 9 décembre 2024. L’examen du tribunal ne portera donc que sur cette question.

11.         L'autorité administrative qui a pris une décision entrée en force n'est obligée de la reconsidérer que si sont réalisées les conditions de l'art. 48 al. 1 LPA.

12.         Une telle obligation existe lorsque la décision dont la reconsidération est demandée a été prise sous l'influence d'un crime ou d'un délit (art. 80 let. a LPA) ou que des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants existent, que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (art. 80 let. b LPA ; faits nouveaux « anciens » ; ATA/539/2020 du 29 mai 2020 consid. 5b).

13.         Elle existe également lorsque la situation du destinataire de la décision s'est notablement modifiée depuis la première décision (art. 48 al. 1 let. b LPA). Il faut entendre par là des faits nouveaux « nouveaux », c'est-à-dire survenus après la prise de la décision litigieuse, qui modifient de manière importante l'état de fait ou les bases juridiques sur lesquels l'autorité a fondé sa décision, justifiant par là sa remise en cause (ATA/347/2021 du 23 mars 2021 consid. 2). Pour qu'une telle condition soit réalisée, il faut que survienne une modification importante de l'état de fait ou des bases juridiques, ayant pour conséquence, malgré l'autorité de la chose jugée rattachée à la décision en force, que cette dernière doit être remise en question (ATA/539/2020 précité consid. 4b).

14.         Selon la jurisprudence rendue en matière de police des étrangers, le simple écoulement du temps entre les décisions des autorités ne constitue pas un motif justifiant une reconsidération (arrêts du Tribunal fédéral 2C_38/2008 du 2 mai 2008 consid. 3.4 ; 2A.180/2000 du 14 août 2000 consid. 4c ; cf. aussi arrêt 2A.271/2004 du 7 octobre 2004 consid. 5 et 6).

Ainsi, bien que l'écoulement du temps et la poursuite d'une intégration socio-professionnelle constituent des modifications des circonstances, ces éléments ne peuvent pas être qualifiés de notables au sens de l'art. 48 al. 1 let. b LPA, lorsqu'ils résultent uniquement du fait que l'étranger ne s'est pas conformé à une décision initiale malgré son entrée en force (ATA/1239/2020 du 8 décembre 2020 consid. 3b).

15.         Une demande en reconsidération n'est pas un moyen de droit destiné à remettre indéfiniment en question les décisions administratives, ni à éluder les dispositions légales sur les délais de recours, de sorte qu'il y a lieu d'exclure le réexamen d'une décision de première instance entrée en force lorsqu'il tend à obtenir une nouvelle appréciation de faits déjà connus en procédure ordinaire ou lorsque le requérant le sollicite en se fondant sur des faits ou des moyens de preuve qui auraient pu et dû être invoqués dans la procédure ordinaire (ATF 136 II 177 consid. 2.1).

16.         L'autorité doit seulement procéder à un nouvel examen si la loi le lui impose. Au-delà de cela, l'auteur de la demande de réexamen n'a aucun droit à obtenir une nouvelle décision, ni à exiger de l'autorité qu'elle procède à un nouvel examen (ATA/539/2020 du 29 mai 2020 consid. 5c).

17.         Saisie d'une demande de réexamen, l'autorité doit procéder en deux étapes : elle examine d'abord la pertinence du fait nouveau invoqué, sans ouvrir d'instruction sur le fond du litige, et décide ou non d'entrer en matière. Un recours contre cette décision est ouvert, le contentieux étant limité uniquement à la question de savoir si le fait nouveau allégué doit contraindre l'autorité à réexaminer la situation (ATF 136 II 177 consid. 2.1). Si la juridiction de recours retient la survenance d'une modification des circonstances, elle doit renvoyer le dossier à l'intimé afin que celui-ci le reconsidère (Jacques DUBEY/Jean-Baptiste ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 2148), ce qui n'impliquera pas nécessairement que la décision d'origine sera modifiée (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 1429).

18.         En droit des étrangers, le résultat est identique que l'on parle de demande de réexamen ou de nouvelle demande d'autorisation : l'autorité administrative, laquelle se base sur l'état de fait actuel, qui traiterait une requête comme une nouvelle demande, n'octroiera pas une autorisation de séjour dans un cas où elle l'a refusée auparavant si la situation n'a pas changé ; et si la situation a changé, les conditions posées au réexamen seront en principe remplies (arrêt du Tribunal fédéral 2C_715/2011 du 2 mai 2012 consid. 4.2 ; ATA/1620/2019 du 5 novembre 2019 consid. 3e ; ATA/1244/2019 13 août 2019 consid. 5b).

19.         Les demandes en reconsidération n’entraînent ni interruption de délai ni effet suspensif (art. 48 al. 2 LPA).

20.         Dans un arrêt du 29 mai 2020 (ATA/539/2020), la chambre administrative a confirmé le refus de l'OCPM d'entrer en matière sur une demande de reconsidération d'un refus d'autorisation de séjour, l'une des circonstances invoquées à l'appui de cette demande étant la naissance d'un nouvel enfant au sein de la famille. La chambre administrative en a fait de même dans un arrêt plus ancien du 12 mai 2015 (ATA/444/2015), eût égard aux circonstances du cas d'espèce, en relevant notamment le risque de cautionner la politique du fait accompli, lorsque la mère de l'enfant connaissait la décision précédente et donc le risque qu'une situation de séparation de la famille soit maintenue. Elle a retenu dans un arrêt encore antérieur, que la naissance d'un deuxième enfant n'était pas une circonstance équivalant à une modification notable des circonstances justifiant d'ouvrir la voie de la reconsidération (ATA/335/2011 du 31 mai 2011).

21.         En l’occurrence, par décision du 14 janvier 2025, l’OCPM a refusé d'entrer en matière sur la demande de reconsidération de sa décision du 21 octobre 2022 par laquelle il refusait de préaviser favorablement le dossier du recourant auprès du SEM, en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour et prononçait son renvoi au motif qu’il ne remplissait ni les conditions de l’art. 30 al. 1 let. b LEI ni celles de l’« opération Papyrus ». Il n’avait pas apporté la preuve d’un séjour continu à Genève depuis avril 2011. Son intégration professionnelle ne pouvait être qualifiée d’exceptionnelle. Il était revenu en Suisse au mépris de l’IES du 17 février 2016. Il avait été condamné le 26 mars 2022 pour plusieurs types d’infractions. Il avait manifestement conservé de fortes attaches avec sa patrie, où vivaient, à tout le moins, ses parents et l’une de ses sœurs ainsi que probablement d’autres membres de sa famille. Il ressortait également du dossier que depuis 2019, il avait sollicité six visas de retour afin de se rendre au Kosovo, durant un à deux mois, pour raisons familiales. Il n’avait pas démontré que son retour au Kosovo le placerait pas dans une situation si rigoureuse qu'on ne saurait exiger de lui qu'il tente de se réadapter à son existence passée. Enfin, dans la mesure où son épouse et leur fille étaient dépourvues de titres de séjour, il ne pouvait invoquer la protection du droit à la vie familiale pour prétendre à une autorisation de séjour en Suisse.

Il convient dès lors d'examiner si les motifs invoqués par le recourant dans le cadre de la présente procédure sont de nature à justifier qu'il soit entré en matière sur sa demande de reconsidération.

A cet égard, le tribunal ne peut que constater que les seuls éléments invoqués par le recourant sont la naissance d’un deuxième enfant et la poursuite de l’intégration de la famille en Suisse, fruit de l’écoulement du temps depuis le prononcé de la décision de refus du 21 octobre 2022, entrée en force, après avoir été confirmé par le tribunal, la chambre administrative puis le Tribunal fédéral, en dernier lieu le 7 février 2024. L’on relèvera que la situation de la famille a également été examinée par ces deux premières juridictions, dans le cadre de la procédure ouverte suite au recours de Mme A______, la dernière fois le 12 mars 2024 (ATA/369/2024).

Or, conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus, il ne s'agit pas là de modifications notables des circonstances, respectivement importantes de l'état de fait ou des bases juridiques, ayant pour conséquence que, malgré l'autorité de la chose jugée rattachée à la décision en force, cette dernière doit être remise en question.

C’est dès lors à juste titre que l’OCPM a refusé d’entrer en matière sur la demande de reconsidération déposée par le recourant.

22.         Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Vu cette issue, la demande de restitution de l’effet suspensif devient sans objet.

23.         En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), le recourant, qui succombe, est condamné au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.-. Il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours.

24.         Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

25.         En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision sera communiquée au SEM.