Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Monsieur A______, né le ______ 1975, est ressortissant du Kosovo.

2) Il est arrivé en Suisse le 30 novembre 1994 et a déposé une demande d’asile.

3) Par décision du 18 janvier 1995, confirmée le 22 juin 1995 par la Commission suisse de recours en matière d’asile, l’office fédéral des réfugiés, devenu entretemps le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM), a rejeté cette demande et prononcé son renvoi de Suisse.

4) M. A______ est retourné dans son pays d’origine dans le courant de l’année 2000.

5) Le 30 septembre 2002, au Kosovo, il a épousé une ressortissante turque, titulaire d’une autorisation d’établissement dans le canton de Zurich.

6) Le 17 avril 2003, il est arrivé dans le canton de Zurich et a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour au titre du regroupement familial, valable jusqu’au 16 avril 2004.

7) Par décision du 21 avril 2004, l'autorité compétente du canton de Zurich a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de M. A______ et lui a imparti un délai au 19 juillet 2004 pour quitter le canton, aux motifs que l’union conjugale était rompue depuis la mi-août 2003 et qu’il ne pouvait se prévaloir d’aucun droit à la prolongation de son séjour.

8) Par décision du 3 août 2005, le SEM a étendu son renvoi à l’ensemble du territoire et lui a imparti un délai au 30 septembre 2005 pour quitter la Suisse.

9) Selon un rapport établi le 21 février 2006 par la police zurichoise, M. A______ était revenu à une date indéterminée en Suisse, où il séjournait et travaillait illégalement.

10) Le divorce du couple a été prononcé le 28 mars 2006.

11) Le 2 mars 2010, M. A______ a été contrôlé par la police de l’aéroport de Zurich, alors qu’il se trouvait dans la « Schengenraum ». Il a été remis à la police cantonale, car son nom apparaissait dans le système d'information de la police.

12) Par décision du 3 mars 2010, le SEM a prononcé une interdiction d’entrée, valable jusqu’au 3 mars 2012, à son encontre.

13) Le 6 mars 2010, il a été renvoyé au Kosovo par avion.

14) Le 5 décembre 2018, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a reçu une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative, déposée par B______ Sàrl (dissoute par suite de faillite prononcée par jugement du Tribunal civil de première instance du ______ 2018 et radiée du registre du commerce le 20 avril 2020), en faveur de M. A______, laquelle indiquait qu’il avait été engagé le 1^er décembre 2018 en qualité de ferrailleur et qu’il était arrivé à Genève en juin 2017 en provenance de Zurich.

Les pièces suivantes, datées du 20 novembre 2018, étaient notamment jointes : son contrat de travail, des extraits vierges du registre des poursuites de Genève et de son casier judiciaire, et un formulaire « Entrée locataire / sous-locataire », à teneur duquel il était domicilié chez Monsieur C______, à Genève, depuis juin 2017.

15) Le 19 décembre 2018, M. A______ a sollicité un visa de retour afin de rendre visite à sa famille au Kosovo.

16) Par courrier du 6 novembre 2020, l’OCPM lui a fait part de son intention de refuser de préaviser favorablement son dossier auprès du SEM en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour et de prononcer son renvoi.

« Au vu de son manque de clarté », sa demande pouvait être interprétée de deux manières. S’il s’agissait d’une demande sous l’angle des art. 18 ss de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20 ; anciennement dénommée loi fédérale sur les étrangers - LEtr), elle impliquait une prise d’unité sur le contingent cantonal. Cette compétence était du seul ressort du service de la main d’œuvre étrangère de l’office cantonal de l’inspection et des relations de travail (ci-après : OCIRT), dont la décision était réservée, et il appartenait, le cas échéant, à son employeur d’introduire une telle demande. Sans démarche dans ce sens, dans un délai de trente jours, la demande serait exclusivement traitée sous l’angle de l’art. 30 al. 1 let. b LEI.

À cet égard, il y avait d’ores et déjà lieu de relever qu’il n’avait pas prouvé son séjour en Suisse de manière satisfaisante pendant les années 2010, 2011 et de 2013 à 2017. En outre, dans la mesure où il avait fait l’objet d’un renvoi « vérifié » le 6 mars 2010 et d’une interdiction d’entrée en Suisse, valable jusqu’au 3 mars 2012, il ne pouvait pas se prévaloir d’un séjour continu de dix ans en Suisse. Sa situation ne répondait pas aux critères légaux, notamment sous l’angle de la très longue durée de séjour en Suisse, et il n’avait invoqué aucun élément permettant de déroger à cette exigence. Il n’avait pas non plus établi qu’une réintégration dans son pays d’origine aurait de graves conséquences sur sa situation personnelle, indépendamment des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l’ensemble de la population restée sur place. Un délai de trente jours (ultérieurement prolongé jusqu’au 4 janvier 2021) lui était imparti pour exercer son droit d’être entendu par écrit.

17) Par décision du 19 janvier 2021, distribuée le lendemain à l’adresse du mandataire de M. A______, l’OCPM a refusé de préaviser favorablement son dossier auprès du SEM en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’une extrême gravité et a prononcé son renvoi, lui impartissant un délai au 19 mars 2021 pour quitter la Suisse.

Il a repris les arguments développés dans sa lettre d’intention du 6 novembre 2020, ajoutant qu’il ne ressortait pas du dossier que l’exécution de son renvoi serait impossible, illicite ou qu’elle ne pourrait pas être raisonnablement exigée.

18) Par courriel du 8 février 2021, le conseil de M. A______ a fait savoir à l’OCPM qu’un délai de soixante jours était nécessaire afin que son mandant exerce son droit d’être entendu, son dossier contenant essentiellement des documents en allemand devant être traduits.

19) Par courriel du 10 février 2021, l’OCPM s’est déclaré surpris par cette requête. Il avait en effet rendu une décision le 19 janvier 2021, distribuée le lendemain, si bien que sa demande d’octroi d’un délai supplémentaire pour l’exercice du droit d’être entendu était sans objet.

20) Par acte du 19 février 2021, M. A______ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision du 19 janvier 2021, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l’OCPM, afin qu’il préavise favorablement sa demande auprès du SEM, subsidiairement au « renvoi du dossier de la cause pour nouvelle décision ». Il a préalablement sollicité un délai pour compléter son recours et produire des pièces.

Il a rappelé en substance son parcours en Suisse, alléguant avoir vécu dans la clandestinité à Zurich après le refus, en 2005, des autorités zurichoises de renouveler son autorisation de séjour. Il était retourné au Kosovo en 2008, peu avant la déclaration d’indépendance du pays. Il était revenu en Suisse en 2010, alors qu’il travaillait en Italie. Il avait toutefois été expulsé et avait fait l’objet d’une interdiction d’entrée jusqu’en 2012.

De 2013 à 2017, il avait à nouveau vécu dans la clandestinité à Zurich. En juin 2017, il était venu à Genève, afin de déposer une demande de régularisation de ses conditions de séjour, pensant pouvoir bénéficier de l’« opération Papyrus ». Il n’avait jamais émargé à l’aide sociale, ni fait l’objet de poursuites. Son casier judiciaire était vierge. Son séjour en Suisse « mis bout à bout » avait duré vingt et un an, soit près de la moitié de sa vie. Il parlait et écrivait l’allemand « avec une certaine aisance » et s’attelait à converser en français. Son centre de vie se trouvait en Suisse, où vivaient deux de ses oncles et son frère. Il y avait également noué de solides liens d’amitié. La décision attaquée violait le droit au respect de sa vie privée garanti notamment par l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101).

21) Le TAPI lui a accordé pour compléter son recours un délai au 9 mars 2021, dont il n'a pas fait usage.

22) Le 20 avril 2021, l’OCPM a conclu au rejet du recours.

M. A______ n’avait pas démontré avoir séjourné de manière ininterrompue en Suisse durant les dix dernières années. Les années qu'il y avait passées en qualité de requérant d’asile, de 1994 à 2000, puis de 2003 à 2005, au titre du regroupement familial dans le canton de Zurich n’étaient pas déterminantes. Entre ses divers séjours en Suisse, il était régulièrement retourné au Kosovo, où il avait indéniablement conservé d’étroites attaches.

Il apparaissait également qu’il avait travaillé quelque temps en Italie en 2010, avant son renvoi au Kosovo par les autorités suisses. Ses liens avec la Suisse n’étaient ainsi pas très profonds. Il n’avait pas non plus acquis des compétences professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les mettre à profit au Kosovo. Au contraire, l’expérience professionnelle et les connaissances linguistiques qu'il avait acquises en Suisse seraient vraisemblablement des atouts lors de sa réintégration dans son pays d’origine.

23) Le 25 mai 2021, M. A______ a répliqué.

L’emploi qu’il avait occupé en Italie en 2010 n’avait été qu’une courte mission, dont il s’était servi « pour se rendre plus facilement en Suisse ». Par ailleurs, même si la durée de son séjour devait être qualifiée « d’interrompue, de tolérée ou encore d’illégale », il n’en demeurait pas moins qu’il avait passé vingt-trois ans en Suisse, en déduisant les quatre années passées au Kosovo de 2000 à 2002 et de 2008 à 2010. Les années vécues en Suisse dans l’illégalité ou au bénéfice d’une simple tolérance n’étaient certes pas déterminantes sous l’angle de la protection de la vie privée.

Cela étant, conformément à la jurisprudence, un long séjour illégal ne pouvait être ignoré par l’administration et pouvait avoir, dans certaines circonstances, une influence indirecte sur la décision. De plus, un séjour illégal devait être pris en compte si les autorités en étaient « coresponsables », comme cela pouvait être le cas lorsqu’elles se montraient négligentes dans l’exécution du renvoi. En toute hypothèse, l’administration ne pouvait, sans contrevenir au principe de la bonne foi et de l’équité, prendre en compte le séjour et le travail illégal des étrangers pour percevoir des charges sociales et des impôts à la source et l’ignorer lorsque ces derniers souhaitaient en déduire un droit.

24) Par jugement du 9 novembre 2021, le TAPI a rejeté le recours.

Sur la base des éléments du dossier, on ne saurait même admettre que M. A______ avait séjourné de manière continue en Suisse pendant une longue durée, au sens défini par la jurisprudence. S'il semblait établi qu’il avait vécu dans le pays de 1994 à 2000, puis de 2003 à 2005, son séjour (illégal) dans le canton de Zurich jusqu’en 2008, puis à nouveau entre 2013 et 2017 n'était en aucune mesure prouvé. M. A______ n'avait pas non plus établi la réalité et la continuité de son séjour à Genève à compter de juin 2017. Notamment, aucune fiche de salaire de B______ Sàrl n'avait été produite et cette société, qui l’aurait engagée le 1^er décembre 2018, avait été dissoute peu après par suite de faillite.

Pour le surplus, les autres conditions d'un cas d'extrême gravité n'étaient pas davantage remplies. M. A______ ne pouvait pas non plus déduire du droit au respect de la vie privée ou familiale le droit à une autorisation de séjour. Il n'apparaissait enfin pas que l'exécution de son renvoi serait impossible, illicite ou qu'elle ne pourrait être raisonnablement exigée.

25) Par acte posté le 3 janvier 2022, M. A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant à son annulation et à celle de la décision du 19 janvier 2021, et au renvoi de la cause à l'OCPM en ordonnant à ce dernier de soumettre sa demande au SEM avec un préavis favorable. Préalablement, il demandait un délai pour compléter son recours et l'ouverture d'enquêtes, sans indication des témoins devant être entendus.

Sa présence à Zurich aurait pu être prouvée par des témoignages, mais l'inimitié de son ex-femme et de la mère de celle-ci n'avait pas permis de récolter des témoignages écrits. Seule une comparution sous serment de ces témoins pouvait rapporter la durée de son séjour et des raisons qui l'avaient conduit à interrompre celui-ci. En refusant l'ouverture d'enquêtes, le TAPI avait violé son droit d'être entendu ainsi que la maxime inquisitoire.

Il avait résidé en Suisse légalement « de manière certaine » de 1994 à 2000, puis de 2003 à 2005, soit près de dix ans. À cette période devait être ajoutée celle qui avait suivi le dépôt de sa demande en décembre 2018, soit trois ans. La durée de son séjour étant supérieure à dix ans, c'était à tort que le TAPI avait analysé le caractère exceptionnel de la qualité de son intégration. Au demeurant, il était admis qu'il n'avait fait l'objet d'aucune condamnation, qu'il n'avait jamais émargé au budget de l'aide sociale et qu'aucune raison particulière n'empêchait la régularisation de son séjour.

26) Le 24 février 2022, l'OCPM a conclu au rejet du recours. Les arguments soulevés dans celui-ci étaient en substance semblables à ceux présentés en première instance, et n'étaient pas de nature à modifier sa position.

27) Le 28 février 2022, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 1^er avril 2022 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.

28) Le 31 mars, l'OCPM a indiqué ne pas avoir de requêtes ni d'observations complémentaires à formuler.

29) M. A______ ne s'est quant à lui pas manifesté.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 – LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Est litigieuse la question de savoir si l’OCPM a, à juste titre, refusé de transmettre le dossier du recourant avec un préavis favorable au SEM et prononcé son renvoi de Suisse.

3) a. Le 1^er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, avant le 1^er janvier 2019, sont régies par l’ancien droit.

b. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.

4) a. L'art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur au moment des faits, prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1^er janvier 2021, ch. 5.6.12).