Décisions | Tribunal administratif de première instance
JTAPI/365/2025 du 07.04.2025 ( OCIRT ) , REJETE
En droit
Par ces motifs
| RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE | ||||
| POUVOIR JUDICIAIRE
JUGEMENT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PREMIÈRE INSTANCE du 7 avril 2025
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dans la cause
A______, représentée par Me Guillaume DE CANDOLLE, avocat, avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL
1. A______, inscrite au registre du commerce genevois le ______ 2015, est active dans la fourniture de prestations juridiques en Suisse et à l’étranger par des avocats inscrits dans un registre cantonal d’avocat et par des conseillers professionnellement qualifiés, ainsi que toutes autres activités en lien avec ce but, notamment la représentation de clients dans le cadre de procédures devant les tribunaux étatiques, les tribunaux arbitraux, ainsi que toute autorité.
2. Le 19 septembre 2024, A______ a déposé auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : l’OCPM), une demande d’autorisation de séjour et de travail en faveur de Madame B______, ressortissante Russe, née le ______ 1999.
La précitée avait étudié le droit en Russie et en Espagne. Après l’obtention d’un diplôme universitaire en droit et de l’équivalent du brevet d’avocat en Russie, elle s’était vu allouer une bourse pour accomplir un Master spécialisé en arbitrage international à C______(SUÈDE), obtenu avec succès, tout en participant à divers programmes liés à l’arbitrage international. En parallèle, elle avait également eu l’occasion de travailler pour plusieurs études d’avocats spécialisées en arbitrage international à D______(PARIS) et E______(AUSTRALIE). Dès 2022 et jusqu’à son arrivée en Suisse en juin 2023, elle avait travaillé dans une institution d’arbitrage à C______(SUÈDE). Elle maitrisait l’anglais et le russe, qui étaient les langues de travail des dossiers qu’elle traitait au sein de l’Etude, et elle avait renforcé ses connaissances linguistiques en français à travers son stage à D______(PARIS).
Etude d’avocats spécialisée en arbitrage international, elle traitait, dans le cadre de ses activités, plusieurs affaires impliquant des sociétés d’Etat russes. Au vu des implications de droit russe dans les activités de ces entreprises, elle avait besoin, en plus de professionnels maîtrisant la langue russe, d’avocats russes. Elle avait rencontré Mme B______ dans le cadre d’un programme lié à l’arbitrage international alors que cette dernière étudiait et travaillait à C______(SUÈDE). C’était ainsi qu’après son stage à D______(PARIS), elle lui avait proposé de rejoindre l’équipe d’arbitrage pour quelques mois dans le cadre de son programme pour jeunes professionnels. Mme B______ leur avait non seulement donné une entière satisfaction, mais s’était avérée essentielle dans la gestion des litiges impliquant une très grande entreprise russe active dans le domaine du gaz. Ces litiges étaient loin d’être terminés et pourraient durer des années, voir des décennies.
Par ses compétences, Mme B______ s’était rapidement rendue indispensable dans leur étude. Son contrat dans le cadre du programme pour jeunes professionnels avait été prolongé. Son permis actuel était valable jusqu’au 30 novembre 2024. Cela étant, au vu de la nationalité extra-européenne de la précitée, elle avait annoncé à deux reprises un poste correspondant à ses besoins, au vu de l’absence de candidature. Seuls un interprète russe sans connaissance du droit et une diplômée en droit sans connaissance du russe et de l’arbitrage dans le domaine du gaz s’étaient manifestés. Le 26 juin 2024, l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE) l’avait par ailleurs informée à deux reprises ne pas avoir de candidat répondant à ses critères d’exigences. Pour ces raisons, elle avait proposé un nouveau contrat de travail à Mme B______, sous réserve de l’obtention de son permis B.
Elle a joint le nouveau contrat de travail de Mme B______ signé par les intéressés le 1er septembre 2024, confirmant son intention de l’engager en tant qu’ « Associate » à partir du 1er juillet 2024, une liste de son personnel avec mention des nationalités et titres de séjour, ainsi que des preuves de ses recherches, notamment l’annonce et la publication de l’offre d’emploi en juin et juillet 2024.
3. Le 30 septembre 2024, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), à qui le dossier avait été transmis pour raison de compétence, a requis de A______ la production de ses comptes annuels pour l’année 2022 et 2023, des informations dans le respect du secret professionnel des dossiers sur lesquels l’intéressée devait travailler, ainsi que son certificat de salaire annuel pour l’année 2023.
Il relevait que cette demande était une sorte de redite de celle déposée en faveur de Monsieur F______. Or, dans le cadre de l’autorisation délivrée pour ce dernier, il avait précisé que l’employeur devrait, à l’avenir, effectuer des recherches approfondies en Suisse et dans les pays UE/AELE. N’ayant reçu que l’annonce à l’OCE et sur G______, il l’invitait dès lors à produire la preuve des recherches spécifiques et approfondies faites en sus de ces canaux.
4. Le 9 octobre 2024, A______ a transmis à l’OCIRT ses comptes 2021 et 2022, expliquant que ceux de l’exercice 2023 n’avaient pas encore été clôturés, ainsi que le certificat de salaire 2023 de Mme B______.
Pour ce qui était des recherches de candidats, elles avaient été entreprises activement au travers des contacts nationaux et internationaux des associés de l’Etude et lors d’évènements spécifiques au domaine de l’arbitrage. Des recherches avaient également été activement menées depuis Zurich où l’étude était présente. Des candidats potentiels, ressortissants suisses ou européens, avaient passé des entretiens, sans toutefois qu’un engagement ait pu être envisagé. En effet, si certains candidats, notamment ukrainiens, maîtrisaient suffisamment la langue russe, ils ne possédaient en revanche pas une maîtrise suffisante des lois et du système juridique russe. Par ailleurs, informés du type de dossiers sur lesquels ils travailleraient, en particulier contre l’une des plus grandes entreprises étatiques russe, la peur de représailles avait été un facteur rédhibitoire pour certains candidats.
Mme B______ travaillait depuis le début de son stage sur deux arbitrages parallèles dans lesquels le droit russe était applicable et tous les documents rédigés en Russe. A toutes fin utiles, M. F______, avec ses compétences particulières, était également actif sur ces dossiers, au vu de l’immense charge de travail qu’ils impliquaient.
5. Par décision du 23 octobre 2024, après examen du dossier par la commission tripartite, l’OCIRT a refusé de délivrer le titre de séjour requis en faveur de Mme B______ et retourné le dossier de cette dernière à l’OCPM.
L’ordre de priorité de l’art. 21 de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) n’avait pas été respecté. L’employeur n’avait pas démontré qu’aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un pays UE/AELE n’avait pu être trouvé. Or, comme déjà précisé dans sa décision du 13 septembre 2023 (concernant M. F______), l’employeur était tenu d’effectuer des « recherche approfondies en Suisse et dans les pays de l’UE/AELE ».
6. Par acte du 25 novembre 2024, A______, sous la plume d’un conseil, a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) contre cette décision, concluant à son annulation et à la délivrance du titre de séjour requis, sous suite de frais et dépens.
Elle avait effectué des démarches très importantes en vue de trouver une personne pouvant compléter son équipe au vu des nouveaux mandats qu’elle s’était vu confier. Ces démarches avaient été entamées dès le début du mandat concerné, soit courant 2022 déjà. Une procédure systématique avait été mise en place, comme le reflétait le tableau de gestion interne des candidatures. Ces démarches avaient impliqué son réseau interne, déjà très important, ainsi que des contacts dans de nombreuses autres entreprises. Plusieurs entreprises de placement avaient également été mises à contribution. Les recherches avaient été spécifiques au monde de l’arbitrage commercial international notamment lors des rencontres les plus importantes en Suisse (ASA) et en Europe (IBA et ICC).
Comme exposé dans la demande d’autorisation de séjour, le caractère particulièrement délicat du dossier (contre H______) impliquait un risque réel et concret d’infiltration par un agent étatique russe, ce qui rendait d’autant plus sensible la manière d’annoncer le poste. En tout état, les démarches qu’elle avait entreprises atteignaient sans difficulté le niveau requis par la loi et la jurisprudence. Ce n’était qu’en juin 2024, soit deux ans plus tard, qu’elle avait considéré que malgré ses très importantes recherches aucun candidat n’avait pu être trouvé sur le marché suisse et européen. Le poste avait alors été annoncé via la plateforme G______ pour les marchés suisse et européen, en temps utiles, étant précisé qu’un ou une candidat.e devait être retenu au plus tard pour le 1er décembre 2024, date de la fin du stage de Mme B______.
De plus, l’octroi d’une autorisation de séjour à la précitée servait les intérêts économiques du pays à plusieurs titres. D’une part, l’arbitrage commercial international était un marché particulièrement concurrentiel, dans lequel, la Suisse et Genève tentaient de conserver une place importante notamment dans le négoce des hydrocarbures. D’autre part, l’affaire dont il était question concernait une société de droit suisse dans la défense de ses intérêt face à une entreprise étatique russe qui n’avait pas honoré son contrat avec toutes les conséquences en découlant, notamment sur les emplois de cette société.
Il devait enfin être tenu compte que, dans le contexte actuel, trouver un avocat russe disposé à agir notamment contre H______ était chose difficile, vu les conséquences légales en cas de retour dans son pays.
Elle a joint un chargé de pièces, dont notamment un tableau interne de gestion des candidatures, 50 curriculum vitae reçus depuis mars 2024 sans indication du poste brigué et deux retraits d’annonce G______, toutes deux datées du 22 août 2024.
7. Dans ses observations du 27 janvier 2025, l’OCIRT a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée, sous suite de frais. Il a produit son dossier.
La recourante n’avait pas respecté l’ordre de priorité. Les recherches de candidats au travers des contacts nationaux et internationaux de ses associés et lors d’évènements spécifique au domaine de l’arbitrage, respectivement les candidatures proposées par le biais de différents recruteurs n’étaient pas démontrées. Or, dans sa décision du 13 septembre 2023 en faveur de M. F______, il précisait que « la présente décision ne saurait en aucune manière de créer un précédent. A l’avenir, il était important que l’employeur effectue des recherches approfondies en Suisse et dans les pays de l’UE/AELE ». Partant, si la recourante souhaitait embaucher une nouvelle personne ayant un parcours et des qualifications professionnelles similaires à celles de M. F______, elle aurait dû commencer et documenter les recherches dès cet instant, et non pas en juin 2024, soit un mois avant que Mme B______ ne doive commencer son emploi en tant que « Associate ».
S’agissant de la liste de candidats du 1er juin 2022 au 6 novembre 2024 produite, aucune information n’était donnée sur le poste pour lequel ces personnes avaient postulé, ni quant à d’éventuels entretiens/rejets des candidatures. Les seules informations non caviardées étaient la date (vraisemblablement de réception de la postulation) et le prénom des intéressés.
Dans un courriel du 21 août 2023, dans le cadre de la demande déposée en faveur de M. F______, la recourante avait de plus indiqué qu’hormis ce dernier aucun candidat n’avait postulé pour le poste, qui était le même que celui de Mme B______. La liste de « candidats » était dès lors en contradiction avec ses anciennes affirmations.
La maitrise du russe permettant « l’analyse des documents russe » ne constituait pas un argument suffisant et il était possible pour l’employeur de recruter un travailleur titulaire du passeport européen et doté des compétences requises en matière linguistique au sein de l’UE/AELE. Par ailleurs, l’argument qu’il existerait un risque réel et concret d’infiltration par un agent russe lors des recherches de candidats ne pouvait être suivi.
Dès lors, la recourante n’avait pas fait suffisamment de recherches pertinentes pour trouver un travailleur correspondant au profil requis en Suisse ou au sein de l’UE/AELE, et cela malgré l’indication donnée dans le cadre de la demande pour M. F______. Celle-ci n’avait par conséquent pas respecté le principe de la priorité dans le recrutement et les conditions requises à la délivrance d’une autorisation en vue d’exercer une activité lucrative n’étaient ainsi pas réunies en l’espèce.
8. Par réplique du 19 février 2025, la recourante a persisté dans les conclusions de son recours.
Monsieur I______, associé de l’Etude, pourrait être entendu par le tribunal afin d’attester de la réalité et de l’ampleur des démarches entreprises, et donner tous détails utiles à leur sujet.
L’OCIRT faisait grand cas de la demande de M. F______, qui avait effectivement précédé celle de Mme B______. Les conclusions de l’OCIRT ne tenaient pas compte de la réalité du marché de l’arbitrage commercial en lien avec la Russie. Depuis le début du conflit en Ukraine, le nombre d’arbitrage commerciaux en lien avec la Russie avait explosé et alors qu’un nombre restreint d’avocats, russes spécialisés en arbitrage et pratiquant en Suisse ou en Europe suffisait jusqu’alors, ce n’était plus le cas. Du fait de son profil particulier, avec ses avocats extrêmement spécialisés et expérimentés dans le domaine de l’arbitrage commercial, elle s’était vue confier plusieurs mandats en lien avec la Russie, pour lesquels l’apport d’avocats russes, roués dans le domaine de l’arbitrage apparaissait essentiel. C’était dans ce cadre que des recherches de candidats avaient été entreprises et que M. F______, qui terminait son stage pour jeune professionnel, avait été engagé. Les mandats en questions dépassant en volume les capacités d’une seule personne, une intense recherche avait été mise en œuvre pour trouver un autre candidat similaire. Dans l’intervalle, en l’absence de candidats valables, le stage pour jeunes professionnelles de Mme B______ avait été prolongé puis il avait été envisagé de l’engager sur le long terme.
Les annonces G______, postées sans limite de temps, avait été désactivées par la plateforme, après un mois.
En lien avec M. F______, il était exact qu’aucune candidature ne correspondant au profil recherché n’avait alors été reçue.
L’allégation de l’OCIRT selon laquelle la maitrise de la langue russe ne saurait être un critère suffisant pour justifier l’engagement de la candidate et son rejet de l’argument en lien avec H______ dénotaient sa mauvaise compréhension du dossier, dès lors que c’était des personnes qui devaient évidemment maitriser la langue russe, mais aussi et surtout son droit qui étaient recherchées, et sa méconnaissance des enjeux de telles procédures.
En tout état, le profil recherché pour mener à bien l’exécution de ses mandats était particulièrement difficile à trouver et, partant, ses efforts ne sauraient être considérés comme insuffisants au regard du principe de la priorité. Au contraire, les démarches effectuées correspondaient à la spécificité du marché en question et du profil recherché.
L’octroi d’un permis de travail à l’intéressée, au vu de ses qualifications professionnelles particulières, de l’expérience spécifique accumulée et de sa connaissance des dossiers spécifiques de l’Etude présentait sans conteste un intérêt particulier pour la collectivité, renforçant notamment l’importance de la place genevoise et suisse sur le marché très compétitif de l’arbitrage. Par ailleurs, il était également d’intérêt national que des entités aussi importantes que leurs clients nationaux puissent être défendus efficacement. Elle était en outre sur le point d’obtenir deux nouveaux mandats pour lesquels l’intervention de Mme B______ était essentielle.
Le formalisme excessif dont faisait ici preuve l’OCIRT, en violation notamment du principe de la proportionnalité, lui causait déjà un préjudice important au vu des difficultés accrues de traitement des dossiers dits « russes » depuis le départ de Mme B______, mais ce préjudice serait encore plus grave si les mandats concernés devaient être résiliés, sans même parler des intérêts des entreprises suisses qu’elle défendait.
9. Par duplique du 19 mars 2025, l’OCIRT a intégralement maintenu les conclusions de ses observations du 27 janvier 2025, les dernières écritures de la recourante n’étant pas de nature à modifier sa position.
1. Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de l’inspection et des relations du travail en matière de marché du travail (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
2. Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
3. Préalablement, la recourante demande l’audition de M. I______, associé de l’Etude, aux fins d’attester de la réalité des démarches entreprises, ainsi que de leur ampleur et donner tous détails utiles à leur sujet.
4. Garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation entraîne, lorsque sa réparation par l’autorité de recours n’est pas possible, l’annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2 ; 135 I 279 consid. 2.6.1 ; 135 I 187 consid. 2.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_529/2016 du 26 octobre 2016 consid. 4.2.1 ; 5A_681/2014 du 14 avril 2015 consid. 31 ; ATA/289/ 2018 du 27 mars 2018 consid. 2b). Ce moyen doit dès lors être examiné en premier lieu (ATF 137 I 195 consid. 2.2).
Il comprend notamment le droit, pour l'intéressé, de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 142 II 218 consid. 2.3 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 et les arrêts cités).
5. Ce droit ne s’étend toutefois qu’aux éléments pertinents pour décider de l’issue du litige et le droit de faire administrer des preuves n’empêche pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_159/2020 du 5 octobre 2020 consid. 2.2.1).
6. En l'espèce, le tribunal estime que le dossier contient les éléments suffisants et nécessaires à l'établissement des faits pertinents pour traiter les griefs soulevés par la recourante et statuer sur le litige. Cette dernière n'indique pour le surplus pas en quoi la procédure écrite l'aurait empêchée, dans le cadre de son recours, d'exprimer et de démontrer de manière complète et précise l'ensemble des faits pertinents. De la même manière, elle n'explique pas en quoi l’audition de M. I______ serait utiles, étant rappelé que la simple affirmation d’avoir entrepris des recherches à grande échelle ne saurait en tout état être considérée comme suffisante au regard de l’art. 21 LEI, point qui sera examiné ci-après. Par conséquent, il ne se justifie pas de procéder à l’audition du précité.
7. Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
8. Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).
9. La recourante conteste le refus de l'OCIRT de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative (permis B) à Mme B______, qu’elle souhaite engager comme « Associate ».
10. La LEI et ses ordonnances règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants russes.
11. Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3).
12. À teneur de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l'ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art. 23 LEI). Ces conditions sont cumulatives (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités).
13. En raison de sa formulation potestative, l'art. 18 LEI ne confère aucun droit à la délivrance d’une autorisation de séjour pour activité lucrative (arrêts du Tribunal fédéral 2C_798/2018 du 17 septembre 2018 consid. 4.1 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b) et les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de son application (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.1 ; C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 6.2 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b).
14. La notion d’« intérêt économique du pays », formulée de façon ouverte, concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, in FF 2002 3469 ss, p. 3485 s. et 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-4226/207 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.1 ; C-5912/2011 du 26 août 2015 consid. 7.1 ; C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 6.1 et les références citées ; C_8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 5 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5d ; ATA/1018/2017 du 27 juin 2017 consid. 4c). L'activité économique est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est pas déjà fournie en surabondance (cf. ATA/896/2018 du 4 septembre 2018 consid. 6b ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2 : LEtr, 2017, p. 145 s. et les références citées).
15. Selon les directives et circulaires du secrétariat d'État aux migrations (SEM ; Séjour avec activité lucrative [ci-après : directives LEI], état au 1er février 2023, ch. 4.3.1, qui ne lient pas le juge, mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu'elles respectent le sens et le but de la norme applicable ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 ; ATA/896/2018 du 4 septembre 2018 ; ATA/1280/2015 du 1er décembre 2015), il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l'évolution économique durable et de la capacité de l'étranger concerné à s'intégrer. Il ne s'agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans le pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-4226/207 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.1 ; C-857/2013 du 19 mai 2014 consid. 8.3 ; C-3518/2011 du 16 mai 2013 consid. 5.1 ; C-2485/2011 du 11 avril 2013 consid. 6 ; C-6135/2008 du 11 août 2008 consid. 8.2 ; ATA/1280/2015 du 1er décembre 2015 consid. 12 ; ATA/940/2015 du 15 septembre 2015 consid. 7c).
16. Un étranger ne peut en outre être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI).
17. En d'autres termes, l'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État membre de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2C_434/2014 du 8 août 2014 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.1 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3c).
18. Les conditions d'admission ont matériellement pour but de gérer de manière « restrictive » l'immigration ne provenant pas de la zone UE/AELE, de servir conséquemment les intérêts économiques à long terme et de tenir compte de manière accrue des objectifs généraux relatifs aux aspects politiques et sociaux du pays et en matière d'intégration (ATAF 2011/1 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.1 ; C-6198/2014 du 18 mai 2015 consid. 6.1 ; C-857/2013 consid. 5).
19. Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement - pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu'ils déploient des efforts en vue d'offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c et les arrêts cités ; directives LEI, ch. 4.3.2.1).
20. Il revient à l'employeur de démontrer avoir entrepris des recherches à une grande échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène ou ressortissant d'un État membre de l'UE/AELE et qu'il s'est trouvé dans une impossibilité absolue de trouver une personne capable d'exercer cette activité (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3c ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.3). L'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l'UE/AELE. Des ressortissants d'États tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n'ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en question, etc. (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-3286/2017 du 18 décembre 2017 consid. 6.2 ; F-1992/2015 du 10 mars 2017 consid. 5.5 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c).
21. Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l'employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient, à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C_8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3c).
22. La seule publication d'une annonce auprès de l'OCE, bien que diffusée également dans le système EURES, ne peut être considérée comme une démarche suffisante (ATA/1147/2018 du 30 octobre 2018 consid. 11). Par ailleurs, des démarches intervenues après un refus d'octroi d'autorisation de séjour avec activité lucrative doivent être considérées comme entreprises dans le seul but de s'acquitter des exigences légales (ATA/2/2015 du 6 janvier 2015 consid. 2c).
23. Conformément à l'art. 90 LEI, l'étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la loi doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application. Ils doivent en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour (let. a) et fournir sans retard les moyens de preuves nécessaires ou s'efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable (let. b).
24. En l’espèce, au vu des écritures des parties et des pièces versées à la procédure, le tribunal parvient à la conclusion que l’OCIRT n’a pas violé les dispositions légales énoncées plus haut ou mésusé de son pouvoir d’appréciation en refusant l'octroi de l’autorisation de travail sollicitée en faveur de la recourante.
Sous l’angle de l’art. 21 al. 1 LEI, force est d’admettre que les démarches qui auraient été mises en place à partir de 2022 par la recourante en vue de trouver un « Associate » russophone, maitrisant l’arbitrage international et le droit russe, ne sont pas suffisantes pour atteindre le niveau de recherches requis par la loi et la jurisprudence. En particulier, l’annonce du poste à l’OCE et la publication de deux annonces sur le site G______ en juin et juillet 2024 durant un mois ne suffisent pas, en l’état des règles en vigueur, pour considérer qu’elle se serait acquittée de ses obligations légales en matière de priorité du marché suisse ou européen. On observera par ailleurs que Mme B______, déjà en poste auprès de la recourante, a signé son nouveau contrat de travail en septembre 2024, lequel confirmait son intention de l’engager en tant qu’« Associate » à partir du 1er juillet 2024 déjà, ce qui tend à démontrer que l'employeur n'avait en réalité nullement l'intention de prendre en considération les éventuelles candidatures du service de placement et que la demande déposée en sa faveur relève principalement de la convenance personnelle.
S’agissant pour le surplus de son tableau de gestion interne des candidatures reçues entre le 1er juin 2022 et le 6 mars 2024 et des cinquante curriculums vitae reçus en mars 2024, ils mentionnent uniquement les prénoms de candidats sans aucune indication quant aux postes pour lesquels ils ont postulé. L’on ignore par ailleurs tout du traitement donné à ces postulations. Ces données sont ainsi irrelevantes dans le cadre de la présente procédure. Quant aux explications donnée par la société, à savoir qu’elle aurait entrepris des recherches à large échelle, notamment en sollicitant son réseau national et international, mais également lors de différentes conférences auxquelles elle aurait pris part dans le domaine spécifique de l’arbitrage, elles ne convainquent pas. Elles ne sont au demeurant attestées par aucunes pièces et ne correspondent en tout état pas à ce qui est attendu d’un employeur sous l’angle du respect du principe de priorité. L’allégation de la recourante quant à un risque d’infiltration d’un agent russe et aux refus de candidats ressortissants russes de travailler sur les dossiers sensibles concernés par peur de représailles, n’est pas plus rendue vraisemblable, si tant est qu’elle soit pertinente.
Au regard des compétence élevées et spécifiques exigées pour le poste, il aurait appartenu à la recourante d’entreprendre des recherches bien plus poussées et de plus grande envergure sur les marchés du travail tant suisse que de l’UE/AELE, par exemple en faisant appel à des agences de recrutement et en publiant des annonces sur des sites internet spécialisés, en Suisse et en Europe, et dans la presse spécialisée. De telles démarches sont certes coûteuses et chronophages, mais elles incombent à l'employeur, d'autant plus lorsqu'il cherche à pourvoir un poste extrêmement spécifique qui apportera une importante plus-value à son entreprise et la marche de ses affaires. La recourante a enfin été expressément rendue attentive, dans le cadre d’une précédente demande portant sur un poste identique, au fait qu’il lui appartenait de procéder à des recherches approfondies en Suisse et dans les pays de l’UE/AELE, démarches qu’il lui fallait prouver.
Dans ces conditions, force est de retenir, avec l’autorité intimée, que la société recourante n’est pas parvenue à démontrer avoir été réellement et concrètement dans l’impossibilité de trouver un travailleur correspondant aux exigences du poste sur le marché local ou européen, en particulier parce qu’elle aurait, en vain, entrepris toutes les recherches utiles et nécessaires susceptibles d’être attendues d’elle, qui permettraient de retenir que la condition de l’ordre de priorité de l’art. 21 al. 1 LEI serait remplie.
L’une des conditions légales cumulatives applicables (art. 18 let. c cum 21 al. 1 LEI) n’ayant pas été respectée, il n’est pas nécessaire d’examiner si les autres conditions sont réalisées. Le tribunal relèvera néanmoins encore qu’aucun élément du dossier ne permet de considérer que l’activité que Mme B______, aussi compétente soit-elle, serait amenée à déployer au sein de la recourante pourrait réellement avoir des retombées économiques positives pour l’économie suisse et, ainsi, représenter un intérêt pour ce pays au sens de l’art. 18 let. a LEI, tel que défini plus haut, que ce soit en termes d’investissements ou de diversification de l’économie régionale, étant rappelé qu’il convient de ne pas confondre l’intérêt économique de la Suisse avec celui de la société recourante à engager une personne particulière.
25. Au vu de ce qui précède, il faut constater que le refus de l'OCIRT n'apparaît pas critiquable et que la décision querellée ne viole pas le droit fédéral. Celui-ci ne s'est pas fondé sur des considérations dénuées de pertinence et étrangères au but visé par la loi pour forger sa décision. La recourante ne démontre d'ailleurs pas en quoi cette dernière serait constitutive d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation. On doit ainsi parvenir à la conclusion que l'appréciation que l'OCIRT a fait de la situation de la recourante demeure parfaitement défendable et, partant, admissible, étant souligné que lorsque le législateur a voulu conférer à l'autorité de décision un pouvoir d'appréciation dans l'application d'une norme, le juge qui, outrepassant son pouvoir d'examen, corrige l'application pourtant défendable de celle-ci à laquelle ladite autorité a procédé viole le principe de l'interdiction de l'arbitraire (cf. ATF 140 I 201 consid. 6.1 et les références citées).
Le recours, mal fondé, doit donc être rejeté.
26. En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante, qui succombe, est condamnée au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.- ; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours.
27. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
28. En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au SEM.
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
1. déclare recevable le recours interjeté le 25 novembre 2024 par A______ contre la décision de l'office cantonal de l’inspection et des relations du travail du 23 octobre 2024 ;
2. le rejette ;
3. met à la charge de la recourante un émolument de CHF 500.-, lequel est couvert par l'avance de frais ;
4. dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
5. dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Marielle TONOSSI
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
| Genève, le |
| La greffière |