Décisions | Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites

Plainte 17 LP (A/3889/2014-CS) formée en date du 18 décembre 2014 par M. L______, élisant domicile en l'étude de Me Homayoon ARFAZADEH, avocat.

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Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :

- M. L______
c/o Me Homayoon ARFAZADEH, av.
Rue Charles Bonnet 2
1206 Genève.

- M. E______
c/o Me Charles PONCET, av.
CMS von Erlach Poncet SA
Rue Bovy-Lysberg 2
Case postale 5824
1211 Genève 11.

- Office des poursuites.

- par jugement JTPI/15805/2013 exécutoire du 22 novembre 2013, qu'il a produit, le Tribunal de première instance avait admis sa qualité de créancier colloqué,

- que le montant de la poursuite critiquée par M. L______correspondait exactement au total des prétentions en responsabilité inventoriées dans la masse en faillite en cause à l’encontre de divers organes légaux et de fait de la faillie, dont le précité, soit 9'400'000 fr.,

- que ces prétentions, inventoriées notamment à l’encontre de M. L______, administrateur de la faillie depuis le 6 septembre 2010 selon l'acte de cession, versé au dossier par M. E______, avaient été - sans contestation de quiconque - valablement cédées, pour ce même montant de 9'400'000 fr., non seulement à
M. E______, mais aussi à d’autres créanciers de la masse, soit à M. L______ lui-même, à M. B______, également administrateur de la faillie, et à M. A______, cela par acte de cession établi par l’Office des faillites le 7 mars 2012, en application de l’art. 260 LP,

- que M. A______ avait vu cette cession en sa faveur révoquée par l’Office des faillites le 7 mai 2013, au motif qu'il n'avait pas agi dans le délai initialement imparti dans le cadre de ladite cession, alors que, de son côté, M. E______ avait obtenu dudit Office une prolongation au 31 mars 2015 du délai à sa disposition pour agir conformément à cette cession,

- qu’avant de requérir la poursuite critiquée, il dit avoir sollicité le
préavis – positif – de l’Office des faillites au sujet de la voie procédurale à adopter pour recouvrer les montants correspondant aux prétentions cédées par la masse,

- qu’il n’avait alors pas demandé l’accord des autres cessionnaires encore valablement constitués à cette poursuite, en tant qu’il s’agissait précisément des organes de la faillie contre lesquels les prétentions cédées étaient dirigées,

- qu'en tout état ces deux derniers points relevaient du droit matériel et il n'était dès lors pas de la compétence des organes de poursuite de les trancher,

- que la procédure pénale P/1148/2012 en cours d'instruction, faisant suite à la plainte pénale qu'il avait déposé le 6 janvier 2012 à l'encontre de M. L______ des chefs de gestion déloyale, banqueroute frauduleuse, diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers et violation de l'obligation de tenir une comptabilité, avait été suspendue jusqu'à droit jugé dans une autre procédure pénale P/5417/2011 dirigée par le précité contre M. E______,

- qu’enfin, le Registre de l’Office cantonal de la population (OCP), selon l'attestation du 9 janvier 2015 produite, établissait que M. E______ était toujours domicilié à cette date au xx, rue H______ à Genève.

d. Dans ses observations du 14 janvier 2015, l’Office a également conclu au rejet de la plainte.

Il a relevé que M. E______ était, en l'état, domicilié au xx, rue H______ à Genève selon le registre de l’OCP, cette adresse correspondant également à celle de sa fille mineure, de sorte qu’il pouvait être admis qu’il s’agissait bien de l’adresse personnelle du précité.

Par ailleurs, l'Office a relevé que le montant – certes important – en poursuite correspondait toutefois effectivement à la valeur des prétentions cédées par la masse en faillite à M. E______.

Ce dernier agissait en outre valablement, par le biais de la poursuite critiquée, en lieu et place de cette masse, cela en son nom personnel, pour son propre compte et à ses risques et périls, même s’il n’était pas devenu le titulaire des prétentions cédées en application de l'art. 260 LP, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral sur laquelle l'Office s'est fondé, notamment l'ATF 139 III pages 391 et ss.

La poursuite en question n’était dès lors pas abusive et, partant, elle n’était pas nulle non plus.

e. Les parties ont été informées par courrier du greffe du 19 janvier 2015 que la cause était gardée à juger, notamment sous réserve de l'art. 74 LPA.

Cinq semaines plus tard et le jour-même de la délibération de la présente décision, soit le 26 février 2015, la Chambre de surveillance a reçu un courrier du conseil de M. L______, faisant état de déclarations de M. E______, le 5 février 2015, devant le Tribunal de police au sujet d'une résidence aux USA alors que son domicile fiscal était à Genève.

En effet, c'est une particularité du droit suisse que de permettre l'introduction d'une poursuite sans devoir prouver l'existence de la créance; le titre exécutoire n'est pas la créance elle-même ni le titre qui l'incorpore éventuellement, mais seulement le commandement de payer passé en force (ATF 113 III 2, JdT 1989 II 120; arrêts du Tribunal fédéral 5A_890/2012 du 5 mars 2013, consid. 5.2 et les références citées; 5A_595/2012 du 24 octobre 2012, consid. 4 et les références citées résumé in SJ 2013 I 188). Ainsi, en droit suisse des poursuites, toute personne peut engager immédiatement une poursuite même si elle n'est pas encore reconnue créancière par une décision au fond (arrêt du Tribunal fédéral 7B.36/2006 du 16 mai 2006, consid. 2.2).

En effet, la finalité du droit des poursuites étant essentiellement de permettre le recouvrement de sommes d'argent ou la fourniture de sûretés (art. 38 al. 1 LP), le droit de l'exécution forcée permet, en effet, à un soi-disant créancier de poursuivre un prétendu débiteur en recouvrement d'une prétention sans devoir prouver l'existence de cette dernière et il n'appartient ni à l'office des poursuites ni aux autorités de surveillance de décider si une prétention litigieuse est exigée à bon droit ou non.

Toutefois, si l’examen des questions de droit matériel est du ressort du juge ordinaire (ATF 113 III 2, traduit in JdT 1989 II 120), le grief qu’une poursuite représenterait un abus manifeste de droit, principe exprimé à l’art. 2 al. 2 CC valable dans l’ensemble de l’ordre juridique, est néanmoins recevable devant l’autorité de surveillance s'il est dirigé contre l’utilisation même des moyens qu’offre le droit de l’exécution forcée, et non contre la prétention litigieuse elle-même (Wüthrich/Schoch, SchKG I, 2^ème éd., ad art. 69 n° 15 s.; Gilliéron, Commentaire, ad art. 17 n° 88).

De telles hypothèses ne peuvent toutefois être admises qu'exceptionnellement, l'office des poursuites et les autorités de surveillance ne devant se substituer en aucune façon au juge ordinaire, et c'est au regard de l'ensemble des circonstances de la cause qu'il faut examiner si le recours à l'institution du droit de l'exécution forcée est constitutive, dans un cas particulier, d'abus manifeste de droit. Ce faisant, ni l'office des poursuites, ni l'autorité de surveillance n'ont à procéder à une analyse approfondie desdites circonstances. Ils doivent et ne peuvent admettre l'existence d'un abus manifeste de droit que sur la base d'éléments ou d'un ensemble d'indices convergents démontrant de façon patente que ladite institution est détournée de sa finalité. En principe, une telle éventualité est réalisée lorsque le poursuivant fait notifier plusieurs commandements de payer fondés sur la même cause et pour des sommes importantes, sans jamais demander la mainlevée de l'opposition ni la reconnaissance judiciaire de sa créance, lorsqu'il procède par voie de poursuite contre une personne dans l'unique but de détruire sa bonne réputation, ou encore lorsqu'il reconnaît, devant l'office des poursuites ou le poursuivi lui-même, qu'il n'agit pas envers le véritable débiteur (notamment ATF 115 III 18, JdT 1991 II 76; arrêts du Tribunal fédéral 5A_890/2012 et 5A_595/2012 précités).

2.2 Lorsque la société tombe en faillite, la créance qu'elle pouvait faire valoir contre l'organe responsable est remplacée par une créance de la communauté des créanciers (ATF 132 III 564 consid. 3.2.2 p. 570; ATF 117 II 432 consid. 1b/dd p. 439 s.). Il appartient en priorité à l'administration de la faillite de faire valoir cette créance (art. 757 al. 1 CO), mais si elle y renonce (art. 757 al. 2 CO), un créancier social peut réclamer à sa place la réparation du dommage subi directement par la société; il exerce alors l'action de la communauté des créanciers (ATF 132 III 564 consid. 3.2.2 p. 570 et les arrêts cités).

En matière de poursuite et faillite, ce mécanisme est réglé par l'art. 260 LP et le créancier social qui a obtenu la cession des droits de la masse agit sur la base d'un mandat procédural; il est ainsi légitimé à actionner l'organe responsable pour réclamer la réparation du dommage subi par la société (ATF 132 III 564
consid. 3.2.2 p. 570; ATF 136 III 148 consid. 2.3 p. 149 et les références).

2.3.1 En l'espèce, le cité, créancier cessionnaire poursuivant, a requis la poursuite critiquée par le plaignant poursuivi en se fondant strictement sur la teneur de la cession par l'Office des faillites en sa faveur, le 7 mars 2012, de prétentions en responsabilité de la masse en faillite de R______ SA à l'encontre de ses organes, notamment à l'encontre du plaignant précisément, lequel n'a pas contesté la validité de cette cession, comme il aurait pu le faire à l'époque devant la présente Chambre de surveillance par la voie de la plainte 17 LP.

Ainsi, au vu des principes rappelés ci-dessus sous ch. 2.2, le créancier cessionnaire pouvait requérir la poursuite critiquée en se fondant sur cette seule cession, ce qu'il a fait en la mentionnant sur sa réquisition, cela sans devoir prouver l'existence matérielle de la créance poursuivie ni sa qualité de créancier, au sens du droit matériel, quand bien même cette qualité n'avait pas encore été reconnue par une décision au fond du juge ordinaire.

À cet égard en outre, tous les autres moyens soulevés par le plaignant, en relation avec l'exercice par le créancier cessionnaire poursuivant des droits découlant de la cession de créance susmentionnée, sont de droit matériel.

Ainsi, la Chambre de surveillance, comme les autres organes de la poursuite, n'a-t-elle pas la compétence pour statuer sur leur sort, de sorte qu'ils sont irrecevables dans le cadre de la présente plainte.

2.3.2 Par ailleurs, rien n'autorise à considérer que le créancier cessionnaire poursuivant aurait requis la poursuite critiquée dans le seul but de tourmenter le plaignant poursuivi et/ou de détruire sa réputation, sans intention d'obtenir le paiement d'une prétention qu'il estimerait au surplus fondée.

En effet, en premier lieu, il s'agit de la première poursuite dirigée par le cité contre le plaignant, alors que ce dernier a requis à son encontre pas moins de sept poursuites entre 2013 et 2014, cela à teneur des observations de l'Office du
14 janvier 2015 au sujet de la présente plainte.

Ensuite, comme déjà vu ci-dessus sous ch. 2.3.1, il a agi conformément aux droits qui lui avaient été conférés par la cession déjà évoquée, cela pour sauvegarder ses droits dans le délai qui lui avait été imparti par l'Office des faillites et échéant à une date relativement proche, soit au 31 mars 2015.

Enfin, l'existence et la teneur de la plainte pénale qu'il a déposée en 2012 à l'encontre du plaignant, des chefs de gestion déloyale, banqueroute frauduleuse, diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers et violation de l'obligation de tenir une comptabilité, sont de nature à démontrer que le créancier cessionnaire poursuivant estime fondée la prétention en responsabilité à l'encontre du plaignant qu'il s'est fait céder par la masse en faillite. En outre, il en demande réparation, par le biais de la poursuite, à hauteur du montant exact arrêté par cette cession de droits du 7 mars 2012 critiquée.

2.4 Il découle dès lors de l'ensemble de ce qui précède ainsi que des principes restrictifs à cet égard rappelés ci-dessus sous ch. 2.1, qu'aucun abus de droit ne peut être admis en l'espèce, et que, partant, ladite poursuite serait nulle.

La présente plainte, manifestement mal fondée, sera dès lors rejetée.

3. Ainsi, la poursuite critiquée se trouve enregistrée à bon droit dans les registres de l'Office (art. 8 LP), et il n'y a pas de raison, au regard de l'art. 8a LP, qu'elle soit soustraite à la connaissance de tiers pouvant se prévaloir d'un intérêt vraisemblable à la consultation desdits registres et à l'obtention d'extraits.

Il subsiste toutefois pour le plaignant la possibilité, pour éviter cette consultation - et s'il obtient gain de cause - (art. 8a al. 3 let. a et b LP), d'agir devant les tribunaux ordinaires par la voie d'une action en annulation de ladite poursuite (art. 85 ou 85a LP).

4. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP ; art. 61 al. 2 let. a OELP). Il ne peut être alloué aucun dépens (art. 62 al. 2 OELP).

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