Décisions | Tribunal administratif de première instance

dans la cause

Madame A______, représentée par Me Laïla BATOU, avocate, avec élection de domicile

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

5.             S’agissant de l’objet du litige, il est principalement défini par l’objet du recours (ou objet de la contestation) et les conclusions du recourant et, accessoirement, par les griefs ou motifs qu’il invoque. L’objet du litige correspond objectivement à l’objet de la décision attaquée (ATF 136 V 362 consid. 3.4 et 4.2 ; ATA/353/2023 du 4 avril 2023 consid. 2.1), qui délimite son cadre matériel admissible.

6.             En vertu du principe de l’unité de la procédure, la contestation ne peut excéder l’objet de la décision attaquée, c’est-à-dire les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l’autorité inférieure s’est prononcée ou aurait dû se prononcer. L’objet d’une procédure administrative ne peut donc pas s’étendre ou qualitativement se modifier au fil des instances, mais peut tout au plus se réduire, dans la mesure où certains éléments de la décision attaquée ne sont plus contestés. Ainsi, si un recourant est libre de contester tout ou partie de la décision attaquée et de renoncer à certaines de ses prétentions, conformément au principe de l'entonnoir, il ne peut pas prendre, dans son mémoire de recours, des conclusions qui sortent du cadre des questions traitées dans la procédure antérieure (ATA/85/2022 du 1^er février 2022 consid. 3a ; ATA/376/ 2016 du 3 mai 2016 consid. 2b et les références citées).

7.             En l’espèce, la décision de l’OCPM du 20 février 2024, qui fait l’objet du présent recours, se détermine sur la caducité de l'autorisation de séjour de la recourante et le refus de sa réadmission et non sur l’octroi de la nationalité suisse. Dès lors, sa conclusion tendant à sa naturalisation sera déclarée irrecevable puisqu’elle porte sur une question qui ne fait pas partie de l’objet du litige.

S'agissant de l'objet du litige, le tribunal constate que la recourante a, dans son acte de recours, formellement conclu à l'octroi d'un permis d'établissement sans conclure à l'annulation de la décision attaquée. Ce faisant, elle a renoncé à contester la caducité de son autorisation de séjour et n'a querellé que le refus de sa réadmission. Cependant, elle a expressément conclu, dans le corps de son mémoire de recours, à l'annulation de la décision de l'OCPM en tant qu'elle prononçait la caducité de son séjour. Il y a donc lieu d'en tenir compte, sans faire preuve de formalisme excessif.

Le litige porte donc sur la caducité de l'autorisation de séjour de Mme A______ et le refus de lui délivrer une nouvelle autorisation de séjour sous l'angle des art. 30 al. 1 let. k Lei et 49 al. 1 OASA.

8.             Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.

9.             Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).

10.         La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l’OASA, règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 al. 1 LEI), dont notamment l’ALCP, ce qui est le cas en l'espèce.

11.         Selon l’art. 61 al. 2 LEI, si un étranger quitte la Suisse sans déclarer son départ, l’autorisation de courte durée prend automatiquement fin après trois mois, l’autorisation de séjour ou d’établissement après six mois. Sur demande, l’autorisation d’établissement peut être maintenue pendant quatre ans.

12.         L’extinction prévue à l’art. 61 al. 2 LEI s’opère d'office, et il n'existe aucune liberté d'appréciation ni espace pour prendre en compte le principe de la proportionnalité (arrêts du Tribunal fédéral 2C_498/2015 du 5 novembre 2015 consid. 5.4.2 ; 2C_327/2013 du 23 octobre 2013 consid. 2.3). Si le séjour effectif à l'étranger dure plus de six mois, l'autorisation d'établissement s'éteint, conformément à la pratique, indépendamment des causes, des motifs ou des intentions de la personne concernée en relation avec son absence du pays (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1035/2017 du 20 juillet 2018 consid. 3.1).

13.         Lorsqu’un étranger passe plusieurs années dans son pays d'origine, tout en interrompant régulièrement le délai de six mois de l'art. 61 al. 2 LEI par un séjour en Suisse, l'extinction de l'autorisation d'établissement doit dépendre du centre de ses intérêts (arrêts du Tribunal fédéral 2C_853/2010 du 22 mars 2011 consid. 5.1 ; 2C_408/2010 du 15 décembre 2010 consid. 4.2). Si l'étranger se constitue un domicile à l'étranger et y rentre les week-ends, mais qu'il séjourne en Suisse toute la semaine pour y exercer une activité indépendante, il y maintient la présence physique nécessaire au maintien de son autorisation d'établissement (ATF 145 II 322 consid. 2.5).

14.         En vertu de l'ancien art. 10a al. 1 de l'ordonnance 3 Covid-19, les étrangers qui, en raison des mesures liées au coronavirus, avaient été empêchés d’agir dans les délais prévus à l’art. 47 ou 61 LEI pouvaient réparer cette omission avant l’échéance de la durée de validité de l'ordonnance 3 Covid-19. La réparation de l'omission créait la situation qui aurait existé si l'acte omis avait été accompli en temps utile (al. 2).

15.         La portée de la maxime inquisitoire est restreinte par le devoir des parties de collaborer à la constatation des faits (art. 22 LPA). Ce devoir comprend en particulier l'obligation d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (arrêts du Tribunal fédéral 8C_1034/2009 du 28 juillet 2010 consid. 4.2 ; 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 3.3.2. ; ATA/874/2020 du 8 septembre 2020 consid. 5a ; ATA/871/2015 du 25 août 2015 consid. 3c et les références citées). La jurisprudence considère que le devoir de collaboration des parties à l’établissement des faits est spécialement élevé s'agissant de faits que la partie connaît mieux que quiconque (arrêts du Tribunal fédéral 2C_284/2019 du 16 septembre 2019 consid. 4.3 ; 1C_426/2017 du 11 mars 2019 consid. 5.3 et les références citées).

16.         En l'espèce, la recourante est incontestablement restée plus de six mois consécutifs au Ghana, soit de décembre 2019 à la fin de l'année 2022, ce qu'elle ne conteste d'ailleurs pas. A cet effet, le tribunal peine à suivre son raisonnement lorsqu'elle affirme avoir rejoint ce pays en décembre 2019 dans le but de rentrer en Suisse en janvier 2020, après y avoir passé de brèves vacances pour les fêtes de Noël. Si tel avait réellement été le cas, elle avait tout loisir de mettre à bien son projet, les frontières ghanéennes ayant fermé le 22 mars 2020. Cela étant, force est d'admettre que l'intéressée était dans son bon droit si elle se trouvait réellement au Ghana lors de la fermeture des frontières, ce qui n'est d'ailleurs pas établi, puisque les six mois prévus à l'art. 61 al. 2 LEI n'étaient encore pas échus. Une fois les frontières ouvertes, la recourante avait, comme l'a relevé à juste titre l'autorité intimée, six mois pour rentrer en Suisse, ce qu'elle n'a pas fait. A cet effet, son argumentaire quant à la responsabilité du SPMi de renouveler son permis B tombe à faux. En effet, seul importe le fait qu'elle ait quitté la Suisse plus de six mois. Enfin, ses allégations quant à ses prétendues difficultés d'organiser son retour en Suisse, notamment en raison d'obligation vaccinale, de présentation de tests négatifs, d'offres de transport ne correspondant pas à la demande et de coûts, ne sont ni crédibles ni démontrées. En tout état, elle avait le temps nécessaire, soit six mois, pour se vacciner, effectuer un test ainsi que trouver et payer un vol de retour.

Partant, ce grief sera écarté.

17.         La recourante sollicite l’octroi d’une nouvelle autorisation de séjour en demandant sa réadmission.

18.         L'art. 30 al. 1 let. k LEI prévoit qu'il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29) dans le but de faciliter la réadmission en Suisse d'étrangers qui ont été titulaires d'une autorisation de séjour ou d'établissement.

19.         L'art. 49 al. 1 OASA précise à ce sujet que les étrangers qui ont déjà été en possession d'une autorisation de séjour ou d'établissement peuvent obtenir une autorisation de séjour ou de courte durée si leur précédent séjour en Suisse a duré cinq ans au moins et n'était pas seulement de nature temporaire (let. a) et si leur libre départ de Suisse ne remonte pas à plus de deux ans (let. b).

20.         En cas de retour en Suisse d'un étranger dont l'autorisation d'établissement a pris fin après le délai de six mois, ce dernier est considéré comme un nouvel arrivant et est en principe soumis aux conditions d'admission de la LEI et de l'OASA, de sorte qu'il doit solliciter à nouveau une autorisation de séjour (arrêt du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] F-139/2016 du 11 avril 2017 consid. 5.1). Il n'y a pas de droit à la réadmission (arrêts du Tribunal fédéral 2C_16/2022 du 13 janvier 2022 consid. 2.3 ; 2C_483/2014 du 26 mai 2014 consid. 2.3).

21.         In casu, au moment où la recourante a sollicité la délivrance d'un permis C, soit le 18 avril 2023, son départ de Suisse datait de plus de deux ans, si bien qu'elle ne peut bénéficier d'une réadmission fondée sur les art. 30 al. 1 let. k LEI et 49 OASA, laquelle n'est de toute manière, pas un droit.

22.         Au vu des considérants qui précèdent, l’OCPM ne pouvait que constater la caducité du permis de séjour de la recourante et qu'elle ne remplissait pas l'une des conditions cumulatives de l'art. 49 al. 1 OASA pour prétendre à l'octroi d'une nouvelle autorisation, étant précisé que l'autorité intimée ne disposait d'aucune marge de manœuvre.

Il s'en suit que le recours, mal fondé, sera rejeté.

23.         Il sera toutefois relevé que, selon l'autorité intimée, la recourante rempli les conditions du cas de rigueur et qu'elle est disposée à soumettre son dossier au SEM pour qu'une nouvelle autorisation de séjour lui soit octroyée sur la base des art. 30 al. 1 let. b Lei et 31 OASA. Il lui en sera donné acte.

24.         En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante qui succombe, est condamnée au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.-.

25.         La recourante étant au bénéfice de l'assistance juridique, cet émolument sera laissé à la charge de l’État de Genève, sous réserve du prononcé d'une décision finale du service de l’assistance juridique sur la base de l’art. 19 al. 1 du règlement sur l'assistance juridique et l’indemnisation des conseils juridiques et défenseurs d'office en matière civile, administrative et pénale du 28 juillet 2010 (RAJ - E 2 05.04).

26.         Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

27.         En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au SEM.