Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

Il faut toutefois préciser que le nouveau droit n'a fait que reprendre textuellement, à l'art. 52 al. 1 LAVS, le principe de la responsabilité de l'employeur figurant à l'art. 52 aLAVS, la seule différence portant sur la désignation de la caisse de compensation, désormais appelée assurance. Les principes dégagés par la jurisprudence sur les conditions de droit matériel de la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 aLAVS (dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2002) restent par ailleurs valables sous l'empire des modifications introduites par la LPGA (ATF 129 V 11 consid. 3.5 et 3.6).

2.2 Les dispositions de la novelle du 17 mars 2011 modifiant la LAVS sont entrées en vigueur le 1^er janvier 2012. Elles n'ont pas amené de changements en matière de responsabilité subsidiaire des organes fondée sur l'art. 52 LAVS. En effet, outre quelques retouches de forme, le nouvel art. 52 al. 2 LAVS concrétise les principes établis par la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (cf. Message relatif à la modification de la LAVS du 3 décembre 2010, FF 2011 519, pp. 536 à 538). Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1 ; 127 V 467 consid. 1 et les références).

2.3 En l’espèce, les montants litigieux concernent les périodes de février à octobre 2017 et de janvier à février 2018, de sorte que l’art. 52 al. 1 LAVS est applicable dans sa teneur en vigueur au 1^er janvier 2012 (arrêt du Tribunal fédéral 9C_80/2017 du 31 mai 2017 consid. 3.2).

3.             Le litige porte sur la responsabilité du recourant dans le préjudice causé à l'intimée par le défaut de paiement des cotisations sociales (AVS/AI/APG, AC et AF) pour les périodes de mai à octobre 2017 et de janvier à février 2018, et d'un solde de frais sur les périodes de février à avril 2017.

4.              

4.1 L'art. 14 al. 1 LAVS en corrélation avec les art. 34 ss RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. À cet égard, le Tribunal fédéral a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public. L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 137 V 51 consid. 3.2 et les références).

4.2 Selon l’art. 52 LAVS (dans sa teneur en vigueur du 1^er janvier 2012 au 31 décembre 2019), l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation (al. 1). Si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage (al. 2). Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L'employeur peut renoncer à invoquer la prescription. Si le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est applicable (al. 3). La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du dommage par voie de décision (al. 4).

Selon le message relatif à la modification de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS) du 3 décembre 2010 relatif à l’art. 52 al. 2 à
4 LAVS, la réparation du dommage est le corollaire des obligations de droit public que l’employeur assume en matière de perception, de versement et de décompte des cotisations paritaires d’assurances sociales en sa qualité d’organe d’exécution de l’AVS. Ce principe occupe une place prépondérante en droit des cotisations. En effet, d’après la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral des assurances depuis 1970, non seulement les employeurs peuvent être tenus de réparer le dommage, mais également, à titre subsidiaire, les personnes physiques qui agissent en leur nom (ATF 114 V 219 et 129 V 11). Actuellement, il est insatisfaisant que la responsabilité subsidiaire des organes, de même que d’autres caractéristiques importantes de la réparation du dommage, ne soient pas réglées dans la loi et ne puissent qu’être déduites de l’étude d’une abondante jurisprudence. Pour le citoyen, la loi doit être conçue de manière plus transparente. La conception de base ne sera pas modifiée ; la responsabilité reste limitée à la faute grave (FF 2011 519, p. 536).

En d’autres termes, la nouvelle teneur de l’art. 52 al. 2 LAVS, entrée en vigueur le 1^er janvier 2012, codifie la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle, si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATAS/610/2013 du 18 juin 2013 consid. 4a).

5.             À titre liminaire, il convient d'examiner si la prétention de la caisse est prescrite.

5.1 Le 1^er janvier 2020 est entrée en vigueur la révision du droit de la prescription de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220), entraînant la modification de l’art. 52 al. 3 LAVS (RO 2018 5343 ; Message du Conseil fédéral relatif à la modification du code des obligations [droit de la prescription] du 29 novembre 2013, FF 2014 221). Cet alinéa prévoit désormais que l’action en réparation du dommage se prescrit conformément aux dispositions du code des obligations sur les actes illicites.

Selon l’art. 60 CO, dans sa teneur en vigueur à compter du 1^er janvier 2020, l’action en dommages-intérêts ou en paiement d’une somme d’argent à titre de réparation morale se prescrit par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne tenue à réparation et, dans tous les cas, par dix ans à compter du jour où le fait dommageable s’est produit ou a cessé (al. 1). Si le fait dommageable résulte d’un acte punissable de la personne tenue à réparation, elle se prescrit au plus tôt à l’échéance du délai de prescription de l’action pénale, nonobstant les alinéas précédents. Si la prescription de l’action pénale ne court plus parce qu’un jugement de première instance a été rendu, l’action civile se prescrit au plus tôt par trois ans à compter de la notification du jugement (al. 2).

5.2 Jusqu’au 31 décembre 2019, l’art. 52 al. 3 aLAVS prévoyait que le droit à la réparation se prescrivait deux ans après que la caisse de compensation compétente avait eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. En renvoyant désormais aux dispositions du CO sur la prescription des actions introduites en cas d’acte illicite, le délai de prescription relatif se trouve porté de deux à trois ans et le délai de prescription absolu de cinq à dix ans. De plus, la prescription plus longue de l’action pénale visée à l’art. 60 al. 2 CO est applicable. Le délai de prescription ne commence plus à courir à la survenance du dommage mais le jour où le fait dommageable s’est produit ou a cessé. Les autres aspects de la prescription, notamment les motifs d’empêchement ou de suspension et les actes interruptifs, sont régis par les art. 130 ss CO (FF 2014 221, p. 260).

5.3 L’art. 49 Titre final du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210) règle de manière générale les questions de droit transitoire en matière de prescription et a été réécrit lors de la révision du droit de la prescription (FF 2014 221, pp. 230 et 231). Depuis le 1^er janvier 2020, cet article dispose notamment que lorsque le nouveau droit prévoit des délais de prescription plus longs que l’ancien droit, le nouveau droit s’applique dès lors que la prescription n’est pas échue en vertu de l’ancien droit (al. 1). L’entrée en vigueur du nouveau droit est sans effet sur le début des délais de prescription en cours, à moins que la loi n’en dispose autrement (al. 3). Au surplus, la prescription est régie par le nouveau droit dès son entrée en vigueur (al. 4).

Le principe est que le nouveau droit s’applique dès lors qu’il prévoit un délai plus long que l’ancien droit, mais uniquement à la condition que la prescription ne soit pas déjà acquise. En d’autres termes, les délais de prescription en cours sont allongés par le nouveau droit. A contrario, une créance déjà prescrite demeure prescrite (FF 2014 221, p. 231). Par ailleurs, même si la prétention bénéficie d’un nouveau délai plus long de prescription, cela n’influence pas le point de départ de la prescription, c’est-à-dire que le délai ne recommence pas à courir au moment de l’entrée en vigueur du nouveau droit. Pour les questions de droit de la prescription autres que celles du début et de la longueur du délai, par exemple les (nouveaux) motifs de suspension et d’interruption, la renonciation à la prescription ou le droit transitoire, seul le nouveau droit est applicable dès son entrée en vigueur pour la période suivant celle-ci et non rétroactivement. Ainsi, les déclarations de renonciation à la prescription valablement faites sous l’ancien droit restent valables sous l’empire du nouveau droit (FF 2014 221, p. 254).

5.4 Les délais prévus par les art. 52 al. 3 aLAVS et 60 al. 1 CO sont des délais de prescription, de sorte qu'ils ne sont pas sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts ; le droit à la réparation du dommage au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d'opposition (ATF 135 V 74 consid. 4.2).

5.5 S'agissant de la prescription absolue, selon la jurisprudence rendue à propos de l'ancien droit, le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 129 V 193 consid. 2.2 ; 126 V 443 consid. 3a). Ainsi, en matière de cotisations, un dommage se produit au sens de l'art. 52 LAVS lorsque l'employeur ne déclare pas à l'AVS tout ou partie des salaires qu'il verse à ses employés et que, notamment, les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption selon l'art. 16 al. 1 LAVS. Dans un tel cas, le dommage est réputé survenu au moment de l'avènement de la péremption (ATF 112 V 156 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral H 35/06 du 4 octobre 2006 consid. 6). Ce jour marque également celui de la naissance de la créance en réparation et la date à partir de laquelle court le délai de cinq ans (ATF 129 V 193 consid. 2.2 ; 123 V 12 consid. 5c). Un dommage se produit également en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite (ATF 129 V 193 consid. 2.2).

5.6 S'agissant de la prescription relative, le nouveau droit n'a pas modifié son point de départ ; il faut entendre par moment de la « connaissance du dommage », en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 129 V 193 consid. 2.1). En cas de faillite, le moment de la connaissance du dommage correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actif (ATF 129 V 193 consid. 2.3), la date de la publication de cette mesure dans la FOSC étant déterminante (arrêt du Tribunal fédéral H 142/03 du 19 août 2003 consid. 4.3 ; ATF 129 V 193 consid. 2.3).

5.7 S’agissant des actes interruptifs de prescription, il résulte de la jurisprudence rendue à propos de l’art. 52 al. 3 aLAVS les éléments qui suivent.

Les délais de prescription sont interrompus par les actes énumérés à l’art. 135 CO (applicable par analogie) ainsi que par tous les actes adéquats par lesquels la créance en dommages-intérêts est invoquée de manière appropriée à l’encontre du débiteur (arrêt du Tribunal fédéral 9C_641/2020 du 30 mars 2021 consid. 5.3 et la référence ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_400/2020 du 19 octobre 2020 consid. 3.2.1 et la référence). Tant la décision que l’opposition interrompent les délais de prescription (ATF 135 V 74 consid. 4.2.2).

5.8 En l'espèce, en application du droit transitoire, la question du point de départ des délais de prescription doit être tranchée à la lumière de l'ancien droit, les faits étant antérieurs à l'entrée en vigueur de l'actuel art. 52 al. 3 LAVS, intervenue le 1^er janvier 2020.

Concernant le délai absolu, le dommage est survenu le jour du prononcé de la faillite, soit le 5 décembre 2019, date à laquelle ce délai a donc commencé à courir.

S'agissant du délai relatif, en application de la jurisprudence fédérale précitée, le moment de la connaissance du dommage par l'intimée est survenu le 15 juin 2020, date à laquelle a eu lieu l'état de collocation.

La demande en réparation du dommage a été adressée au recourant le 10 décembre 2021, de sorte que ni la prescription relative, ni la prescription absolue n'étaient acquises.

Le prononcé de l'acte du 10 décembre 2021 a également eu pour effet de faire courir de nouveaux délais de prescription (cf. art. 137 al. 1 CO) qui n'étaient pas échus lors de l'entrée en vigueur du nouveau droit de la prescription, le 1^er janvier 2020. Les délais plus longs de prescription de trois ans et de dix ans prévus par la nouvelle loi se sont par conséquent substitués aux anciens et s'appliquent en l'occurrence.

Par la suite, les délais de prescription ont été valablement interrompus par l'opposition du 22 décembre 2021, par la décision sur opposition du 7 juillet 2023 et par le recours du 11 septembre 2023, et depuis lors, par chaque acte judiciaire des parties de sorte qu'à ce jour, la prescription n'est pas acquise.

Par conséquent, l'action en réparation du dommage n'est pas prescrite.

Il convient à présent d'examiner si les conditions de la responsabilité de
l'art. 52 LAVS sont réalisées.

6.             Il s'agit de déterminer si le recourant peut être considéré comme étant « l'employeur » tenu de verser les cotisations à l'intimée.

6.1 À teneur de l'art. 52 al. 2 LAVS, si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.

6.2 S’agissant de la notion d’« employeur », la jurisprudence considère que, si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom, notamment quand la personne morale n’existe plus au moment où la responsabilité est engagée (ATF 123 V 12 consid. 5b ; 122 V 65 consid. 4a). Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (ATF 123 V 12 consid. 5b).

L’art. 52 LAVS ne permet ainsi pas de déclarer l'organe d'une personne morale directement débiteur de cotisations d'assurances sociales. En revanche, il le rend responsable du dommage qu'il a causé aux différentes assurances sociales fédérales, intentionnellement ou par négligence grave, en ne veillant pas au paiement des cotisations sociales contrairement à ses obligations (arrêt du Tribunal fédéral H 96/05 du 5 décembre 2005 consid. 4.1).

6.3 La notion d'organe selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO.

En matière de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'art. 52 LAVS vise en première ligne les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs (ATF 128 III 29 consid. 3a ; Thomas NUSSBAUMER, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991 p. 403).

6.4 S’agissant plus particulièrement du cas d'une Sàrl, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237 consid. 4 ; arrêts du Tribunal fédéral H 252/01 du 14 mai 2002 consid. 3b et d, in VSI 2002 p. 176 ; 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2). Ils ont l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires, ce qui inclut notamment la surveillance du paiement des cotisations sociales paritaires ; ils sont tenus en corollaire de prendre les mesures appropriées lorsqu'ils ont connaissance ou auraient dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société (ATF 114 V 219 consid. 4a ; voir également arrêt du Tribunal fédéral 9C_152/2009 du 18 novembre 2009
consid. 6.1, in SVR 2010 AHV n° 4 p. 11).

6.5 En l'espèce, le recourant était inscrit au RC en qualité de gérant de la société du 13 octobre 2017 au 1^er octobre 2018, avec signature collective à deux. Il disposait ainsi de la qualité d'organe formel de la société.

Conformément aux dispositions précitées, il peut être recherché à ce titre par l'intimée pour le non-paiement des cotisations litigieuses.

7.             Reste à examiner si le recourant a commis une faute ou une négligence grave au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS.

7.1 L'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1978 p. 259 ; RCC 1972 p. 687). Il faut donc un manquement d'une certaine gravité. Pour savoir si tel est le cas, il convient de tenir compte de toutes les circonstances du cas concret (ATF 121 V 243 consid. 4b).

La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (RCC 1983 p. 101).

Selon la jurisprudence constante, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (ATF 108 V 189). Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d'examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de l'entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'entreprise (ATF 108 V 199 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.2). La négligence grave mentionnée à l'art. 52 LAVS est admise très largement par la jurisprudence (ATF 132 III 523 consid. 4.6).

L’art. 716a al. 1 CO énumère les attributions intransmissibles et inaliénables des membres d’un conseil d’administration. En font partie l’exercice de la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, pour s’assurer notamment qu’elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données
(ch. 5). Dans le cadre de l’exercice de cette haute surveillance, l’administrateur répond de la cura in custodiendo. C’est ainsi qu’il a non seulement le devoir d’assister aux séances du conseil d’administration, mais également l’obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires. Il est tenu de prendre les mesures appropriées lorsqu’il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance d’irrégularités commises dans la gestion de la société. Ce devoir de surveillance incombe à tous les membres du conseil d’administration, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein du conseil d’administration
(ATF 114 V 219 consid. 4a ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2009 du
27 avril 2010 consid. 4.3.3 et les références).

Commet notamment une faute ou une négligence grave, l'organe qui verse des salaires pour lesquels les créances de cotisations qui en découlent de par la loi ne sont pas couvertes (arrêt du Tribunal fédéral 9C_430/2021 du 7 avril 2022 consid. 5.2 et les références). Commet également une faute grave celui qui ne démissionne pas de ses fonctions alors qu'il se trouvait, en raison de l'attitude du tiers, dans l'incapacité de prendre les mesures qui s'imposaient s'agissant du paiement des cotisations ou qui se trouvait dans l'incapacité d'exercer son devoir de surveillance (voir par exemple : arrêts du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 4.3 ; 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2).

La négligence grave est également donnée lorsque l'administrateur n'assume pas son mandat dans les faits. Ce faisant, il n'exerce pas la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, attribution incessible et inaliénable du conseil d'administration conformément à l'art. 716a CO. Une personne qui se déclare prête à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur tout en sachant qu'elle ne pourra pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (ATF 122 III 195 consid. 3b). Sa négligence peut être qualifiée de grave sous l'angle de l'art. 52 LAVS (ATF 112 V 1 consid. 5b). Un administrateur, dont la situation est à cet égard proche de celle de l’homme de paille, ne peut s'exonérer de ses responsabilités légales en invoquant son rôle passif au sein de la société (arrêt du Tribunal fédéral 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2). La faute de l'homme de paille réside précisément dans le fait qu'il s'accommode de ne pouvoir exercer ses fonctions (ATF 122 III 195 consid. 3b ; arrêt du Tribunal fédéral
H 126/04 du 8 septembre 2005 consid. 4).

La jurisprudence exige de l'organe factuellement exclu de la gestion de la société qu'il se soucie sérieusement de remplir ses obligations contractuelles, parmi lesquelles figure le paiement des cotisations sociales. Dans les cas où l'organe risque d'engager sa responsabilité, il doit démissionner (Marco REICHMUTH,
op. cit., p. 133, n. 563 ; arrêts du Tribunal fédéral 9C_446/2014 du 2 septembre 2014 consid. 4.2 et 9C_ 289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2).

La responsabilité d'un administrateur dure en règle générale jusqu'au moment où il quitte effectivement le conseil d'administration et non pas jusqu'à la date où son nom est radié du registre du commerce. Cette règle vaut pour tous les cas où les démissionnaires n'exercent plus d'influence sur la marche des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour leur mandat d'administrateur (ATF 126 V 61 consid. 4a). En d'autres termes, un organe engage sa responsabilité pour les cotisations sociales qui sont venues à échéance entre le moment de son entrée en fonction et celui de sa sortie effective de la société, ainsi que pour les cotisations qui étaient déjà échues lors de son entrée en fonction, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires. Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui ne déploient leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration (arrêt du Tribunal fédéral H 263/02 du 6 février 2003 consid. 3.2).

7.2 La responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS suppose enfin un rapport de causalité (naturelle et) adéquate entre la violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions et la survenance du dommage. La causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (ATF 129 V 177 consid. 3.2).

Le lien de causalité adéquate entre le comportement fautif – soit la rétention des cotisations alors même que les salaires sont versés – et le dommage survenu ne peut pas être contesté avec succès lorsque les salaires versés sont tels que les créances de cotisations qui en découlent directement ex lege ne sont plus couvertes (SVR 1995 AHV n° 70 p. 214 consid. 5 ; arrêts du Tribunal fédéral des assurances H 167/05 du 21 juin 2006 consid. 8 et H 74/05 du 8 novembre 2005 consid. 4).

7.3 Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a réitéré la portée de l'art. 52 LAVS et la jurisprudence y relative dans le cadre de l'examen de la responsabilité d'un gérant d'une sàrl dans le préjudice subi par la caisse de compensation en raison de cotisations paritaires restées impayées par la sàrl. Le Tribunal fédéral a rappelé qu'en sa qualité de gérant, il incombait au recourant de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées à la caisse de compensation, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein de la société. Un gérant d'une sàrl ne peut se libérer de cette responsabilité en se bornant à soutenir qu'il faisait confiance à un associé chargé de régler les cotisations sociales à la caisse de compensation, car cela constitue déjà en soi un cas de négligence grave. En reconnaissant qu'il faisait confiance à l'associé gérant, à qui était confiée la tâche de régler les paiements et les cotisations sociales, le recourant admet implicitement qu'il n'a pas exercé à satisfaction son devoir de surveillance (cura in custodiendo) et fait preuve de passivité, au lieu d'intervenir directement, ce qui relève d'une négligence qui doit, sous l'angle de l'art. 52 LAVS, être qualifiée de grave. Le Tribunal fédéral a également retenu que cette passivité est de surcroît en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la caisse de compensation. En effet, si le recourant avait correctement exécuté sa charge de gérant, notamment en exigeant de consulter tous les documents comptables pertinents (pièces bancaires, correspondance avec l'AVS, etc.), il aurait pu veiller à ce que les cotisations sociales fussent régulièrement versées et ceci l'aurait amené à constater que les retards dans les paiements des cotisations s'accumulaient et à prendre les mesures idoines (arrêt du Tribunal fédéral 9C_463/2023 du 22 mai 2024
consid. 3.21).

7.4 En l'occurrence, dans sa décision querellée, l'intimée a considéré que la responsabilité d'organe du recourant était engagée à hauteur de CHF 69'876.15. Ce montant correspond aux cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC ainsi qu'aux cotisations dues au régime des AF impayées des périodes de mai à octobre 2017, janvier à février 2018 et à un solde de frais sur les périodes de février à avril 2017.

7.4.1 À teneur du dossier, il n'est pas contesté ni contestable que l'intimée a subi un dommage dû au non-versement par la société des cotisations paritaires et des frais pendant les périodes précitées.

Durant la période d'octobre 2017 à février 2018, le recourant revêtait la fonction d'organe formel de la société. Il convient par conséquent d'examiner s’il s'est comporté avec toute la diligence requise en matière de gestion en sa qualité d'organe de l'employeur conformément à la jurisprudence précitée.

7.4.2 L’intimée allègue que l’intéressé a fait preuve de négligence en ne faisant pas en sorte que les cotisations sociales dues par la société soient réglées. Les pièces produites par le recourant démontraient des problèmes dans la gestion de la société, mais à un niveau différent de celui relatif au respect des obligations de sécurité sociale. Une demande auprès d’elle, en sa qualité de gérant, lui aurait permis de constater que la société ne versait pas les cotisations sociales à l'AVS et avait des arriérés. Les problèmes rencontrés par l’intéressé auraient dû le conduire à une certaine méfiance, à des contrôles effectifs de la situation dépassant les assurances données par le gérant président et/ou à une démission.

Le recourant, quant à lui, fait notamment valoir qu’une négligence grave ne peut pas lui être reprochée, ni une faute intentionnelle, dans la mesure où il n'a pas adopté de comportement passif dans le cadre de l'accomplissement de ses obligations légales en tant que gérant responsable du service de sécurité et d'intervention de la société.

7.4.3 La chambre de céans constate tout d’abord qu’il ressort des pièces produites que le recourant, inscrit au RC le 13 octobre 2017, a déposé une demande d'autorisation concordataire auprès du SAEA le 24 octobre 2017 dans le but d'exercer la fonction de chef d'agence au sein de la société (cf. courrier du
19 février 2018 de la SAEA).

Selon le contrat de travail daté du 5 janvier 2018, il a été engagé par la société en qualité de gérant responsable de sécurité et d’intervention à un taux de 50% à compter du 1^er novembre 2017. Le contrat prévoyait expressément qu’il devait
« amener sa patente », soit l'autorisation d'exploiter une entreprise de sécurité.

Le 19 février 2018, l’intéressé a informé la direction de la société qu'il prenait la décision de mettre un terme à leur « coopération professionnelle » et qu'il ne manquerait pas d'envoyer sa lettre de démission dans les plus brefs délais
(cf. courriel du 19 février 2018).

Par arrêté du 19 décembre 2017, le DSE a accordé à la société l'autorisation d'exploiter, tout en précisant que celle-ci était dirigée par le recourant. Cette autorisation a été transmise à la société le 20 février 2018, date à partir de laquelle elle a pu recommencer à engager de nouveaux agents et obtenir de nouvelles cartes d'agents (cf. courrier du SAES daté du 29 janvier 2018 et reçu le
20 février 2018). Avant cette date, l’entreprise était « bloquée », selon les termes de l'appelé en cause, s’agissant de toute démarche relative à la gestion des autorisations de pratiquer des agents (cf. courriel du 13 mars 2018 de la direction de la société).

Le 26 février 2018, le recourant a adressé à la direction de la société un courriel intitulé « mesures urgentes à mettre en place ». Il y a notamment indiqué s'être entretenu avec la police cantonale genevoise et avoir sollicité, dès le mois d'octobre 2017, un fichier de tous les agents, qui ne lui avait jamais été transmis malgré ses demandes. Le recourant y a également cité ses obligations découlant du concordat sur les entreprises de sécurité du 18 octobre 1996 (CES – I 2 14
[ci-après également : concordat]) et de sa directive y relative du 28 mai 2009
(ci-après : directive générale) en mentionnant différentes dispositions. Il a ainsi notamment rappelé qu'en tant que responsable d'entreprise, il devait avoir accès aux comptes et être en tout temps en mesure de pouvoir exercer ses responsabilités. En particulier, il a retranscrit l'article 2.11.2 let. d de la Directive générale, dont la teneur est la suivante : « sont considérées comme des violations du concordat, outre les conditions personnelles à remplir aux articles 8, 9 et 10a, par exemple, la violation des dispositions de la législation fédérale sur le travail et les assurances sociales (par ex. violation, par l'employeur, de ses obligations de paiement et d'annonce en matière d'AVS) ». Il a ensuite précisé que les points mentionnés dans son courriel devraient être scrupuleusement suivis « sous peine de souffrir les conséquences administratives » et que d'éventuelles conséquences seraient répercutées sur sa personne en tant que responsable de l'entreprise. Il a enfin indiqué que s'il n'avait pas « accès à ces points », leur collaboration prendrait fin, puisqu'il ne souhaitait pas « avoir des problèmes avec l'administration ou les autorités ». Il attendait une réponse dans les prochains jours (cf. courriel du 26 février 2018).

En date du 8 mars 2018, il a transféré le message précité à la police cantonale genevoise, indiquant qu'il n'avait, à ce jour, pas eu accès aux points minimums exigés par le concordat.

Le 13 mars 2018, l'appelé en cause a répondu au recourant qu'il devait respecter la structure hiérarchique de la société et qu’il n'avait aucun droit à engager la société dont il était l'employé et que toute décision engageant la société devait être validée par l'appelé en cause ou, en son absence, par son bras droit,
Monsieur D______. Le recourant devait rendre compte de ses actions à l'appelé en cause en tant qu'il était son supérieur hiérarchique. Il ne pouvait prétendre à un droit d'accès aux comptes des sociétés. L'appelé en cause a précisé la répartition des tâches au sein de la société, indiquant notamment que les devis pour de nouvelles missions seraient soumis pour approbation au recourant. Quant à l'offre et le contrat qui s'ensuivraient, ceux-ci continueraient d'être signés par D______ et l'appelé en cause. S'agissant des contrats de travail, l'engagement des agents de sécurité se ferait d'un commun accord entre le recourant et l'appelé en cause. Le recourant était responsable de la gestion de la conformité des horaires des agents aux contrats de travail et à la convention collective de travail. S'agissant des différentes annonces aux assurances, « le service du personnel » s'en chargeait dans le respect des règles et la société venait d'être l'objet d'un « contrôle de l'AVS » à la suite duquel aucune remarque particulière n'avait été faite. L'appelé en cause a encore précisé que la société « [avait] à cœur, malgré les difficultés de liquidité, de respecter [ses] obligations et [faisait] les déclarations de tous les employés auprès des assureurs sociaux » (cf. courriel du 13 mars 2018).

Par courriel du 14 mars 2018, le recourant a rappelé à l’appelé en cause les problèmes rencontrés au sein de la société, notamment en rapport avec les cartes d'accréditation des employés. Dès son arrivée, il avait demandé à la secrétaire et à l'appelé en cause une liste détaillée des agents ainsi que leurs contrats de travail, mais seule une liste non actualisée lui avait été remise. Il avait pu obtenir une liste à jour par le SAEA et avait découvert que des agents bénéficiant de cartes d'accréditation n'étaient plus employés par la société de sorte qu'il avait dû entreprendre des démarches pour récupérer lesdites cartes. Il avait également relevé des problèmes de paiement de salaire, tant pour les employés que pour lui-même. Enfin, il a réitéré le fait qu'il était chef d'entreprise et n'était pas seulement responsable des horaires des agents. Il a renvoyé à son courriel précédant s'agissant des tâches d'un chef d'entreprise et indiqué que ses obligations découlaient du concordat. Il a informé la société qu'il n'effectuerait plus de services d'intervention en attente de la décision de la société en rapport avec ses demandes. Il a requis de la part de la société de bien vouloir « respecter la législation en vigueur et de [lui] fournir ce qui est exigé par la même législation » (cf. courriel du 14 mars 2018). Ce courriel a également été transmis à la police cantonale genevoise (cf. courriel du 15 mars 2018).

L'appelé en cause lui a rétorqué qu'il lui avait remis le 11 janvier 2018 la liste des agents de sécurité incluant notamment la date d'engagement, le numéro de la carte d'agent, la date d'échéance de validité et la date à laquelle la dernière formation de base avait été effectuée. Le recourant avait donc tous les éléments nécessaires à la gestion du respect des règles liées au permis de ces agents, étant précisé que les dossiers du personnel de la société se trouvaient au siège de la société (cf. courriel du 19 mars 2018).

Le recourant a alors répondu qu'il n'avait pas reçu de liste d'agents actualisée. Il a en outre réitéré le fait que la société avait des salaires en retard, qu'elle ne suivait pas « les directives du concordat » et qu'elle ne donnait pas « suite aux exigences des autorités compétentes ». Il a aussi fait savoir à l'appelé en cause qu'au vu de la situation, sa continuité au sein de la société n'était plus viable et qu’il prenait donc la décision de terminer les rapports de travail (cf. courriel du 19 mars 2018).

Par courrier du 20 mars 2018, l'appelé en cause a indiqué accepter cette démission et fixé la fin effective des relations au 31 mai 2018.

7.4.4 Sur la base de ces éléments, la chambre de céans considère comme établi, au degré de la vraisemblance prépondérante requis, que le recourant, certes inscrit comme gérant au RC dès le 13 octobre 2017, ne disposait dans les faits d’aucun pouvoir décisionnel ni d’aucun accès aux comptes de la société.

Dans une telle configuration, conformément à la jurisprudence précitée, il est exigé de l'organe de la société qu'il se soucie sérieusement de remplir ses obligations contractuelles, parmi lesquelles figure le paiement des cotisations sociales.

À cet égard, la chambre de céans constate en premier lieu que le recourant était parfaitement au courant de ses obligations en tant que chef de sécurité au sein de la société, étant rappelé qu'il était soumis aux dispositions du concordat. Contrairement à ce qu'indique l'intimée, les responsabilités de l’intéressé en tant que chef de sécurité rejoignent celles en tant qu'organe de la société dans la mesure où le concordat prescrit l'obligation de respecter la législation, notamment les dispositions de la législation fédérale et cantonale régissant les assurances sociales (cf. art. 15 al. 1 CES). La directive générale du concordat prescrit en outre des mesures lorsque le titulaire de l'autorisation contrevient aux dispositions prévues, notamment lorsque les dispositions de la législation fédérale sur les assurances sociales sont violées (art. 2.11.2 let. d de la directive générale). L'on ne saurait dès lors parler de deux responsabilités distinctes s'agissant de l'obligation relative au paiement des cotisations sociales.

Elle relève ensuite que le recourant, qui a débuté son activité de gérant responsable de sécurité et d'intervention le 1^er novembre 2017, a manifesté son intention de démissionner le 19 février 2018 après avoir constaté des irrégularités dans la gestion de la société. Cette réaction est donc intervenue avant même la délivrance de l’autorisation d’exploiter, et ce trois mois et demi après la prise de fonction et quatre mois après l’inscription au RC, ce qui démontre que le recourant a fait preuve de réactivité. Dans ces circonstances, l’intimée ne saurait être suivie lorsqu’elle lui reproche de ne pas avoir démissionné plus rapidement. Si le recourant a toutefois continué sa mission, il a expressément requis d'obtenir des garanties. Ainsi, le 26 février 2018, il a demandé par écrit de la direction de la société l'accès aux dossiers des employés et la mise en place de mesures permettant le respect des obligations légales telles que prescrites par le concordat, citant notamment la disposition concernant le respect de l'entreprise des obligations en matières d'assurances sociales. Il a en outre expliqué à la direction de la société les risques encourus en cas de non-respect de ces devoirs, citant
l'art. 2.11.2 let. d de la directive générale relative aux conséquences de la violation des dispositions de la législation fédérales sur le travail et les assurances sociales. Il a également demandé l'accès aux comptes de la société, ce qui lui a été refusé par l'appelé en cause. Le recourant a précisé de manière univoque que si aucune mesure n'était prise pour assurer le respect de ces obligations, il serait alors contraint de démissionner. Par conséquent, contrairement à ce que retient l'intimée, le recourant ne s'est pas uniquement soucié des réglementations administratives autres que celles relatives aux charges sociales. Il tenait à faire respecter les dispositions du concordat qui englobaient le respect des dispositions en matière de sécurité sociale, auxquelles il s’est expressément référé. Il était donc soucieux de satisfaire à ses obligations, a manifesté ses préoccupations et s’est montré actif face à la situation.

Lorsque l'appelé en cause lui a assuré que le service du personnel de la société se chargeait des différentes annonces aux assurances en matière de sécurité sociale, le recourant ne s'est pas contenté de se fier à ces dires et de lui faire confiance. En effet, il a annoncé sa démission par courriel du 19 mars 2018, soit environ trois semaines après sa demande de mesures urgentes, faisant notamment valoir le fait que la société ne suivait pas les dispositions du concordat. Ce faisant, il ne s'est pas accommodé du fait qu'il ne pouvait exercer ses fonctions, ni ne s'est contenté de faire confiance à l'appelé en cause pour se libérer de sa responsabilité en tant que gérant de la société. En démissionnant après avoir constaté qu'il ne pouvait assumer la gestion de la société dans les faits, le recourant a adopté un comportement diligent.

Il sied également de rappeler que, en parallèle, celui-ci a régulièrement contacté la police cantonale genevoise, en tant qu'elle est l'autorité compétente par devant laquelle les personnes soumises au concordat ont l'obligation de dénoncer sans délai tout fait pouvant constituer un crime ou un délit poursuivi d'office qui parviendrait à leur connaissance (cf. art. 17 CES). Il a ainsi tenu la police cantonale au courant des manquements de la société et du fait qu'il ne parvenait pas à exercer sa fonction de chef de sécurité, faisant preuve d’une réactivité certaine. Cette démarche démontre elle aussi qu’il était préoccupé par les responsabilités lui incombant en tant que chef de sécurité et de gérant de la société. Il ressort par ailleurs des pièces du dossier que c'est sous l'impulsion de la police cantonale que le recourant a décidé de mettre fin aux rapports de travail, de sorte qu’il s’est immédiatement conformé aux recommandations reçues.

Bien que la négligence grave mentionnée à l'art. 52 LAVS est admise très largement par la jurisprudence, la chambre de céans est d’avis que, dans le cas très particulier du recourant, compte tenu de la chronologie des événements, de la durée relativement courte entre l'inscription de l’intéressé au RC et sa démission, ainsi que des différentes démarches entreprises dans l'intervalle, l'on ne saurait retenir que l’intéressé a manqué de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la même situation.

Les circonstances du cas d'espèce ne permettent ainsi pas de retenir que le recourant, qui a exigé la prise de mesures urgentes de la part de la société et démissionné dès qu’il s'est rendu compte qu'il n’était pas en mesure de faire respecter les dispositions légales, aurait commis une négligence grave ni une faute intentionnelle au sens de l'art. 52 LAVS.

Dans ces conditions, il ne saurait non plus être tenu comme responsable pour les cotisations déjà échues lors de son entrée en fonction, soit pour la période de mai à octobre 2017.

8.             Par conséquent, le recours sera admis et la décision du 7 juillet 2023 annulée.

Le recourant obtenant gain de cause, une indemnité de CHF 2'500.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA ; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).

Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        L'admet.

3.        Annule la décision de l'intimée du 7 juillet 2023.

4.        Condamne l'intimée à verser au recourant une indemnité de CHF 2'500.- à titre de dépens.

5.        Dit que la procédure est gratuite.

6.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le