Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

3.3.1 L’art. 95 al. 1 LACI prévoit que la demande de restitution est régie par
l’art. 25 LPGA, sous réserve de cas particuliers – non pertinents en l’espèce – relatifs à l’indemnité en cas d’insolvabilité (art. 55 LACI) et aux subventions accordées aux organisateurs de mesures collectives de marché du travail
(art. 59c^bis al. 4 LACI). Ainsi, la restitution de prestations suppose, en règle ordinaire, que soient remplies les conditions relatives à la révocation des décisions (révision procédurale [art. 53 al. 1 LPGA] ou reconsidération [art. 53 al. 2 LPGA]). Tel n’est cependant pas le cas lorsque l’octroi des AIT est soumis à la condition du respect du contrat de travail. Dans cette hypothèse, il s’agit d’une réserve de révocation qui a explicitement pour effet qu’en cas de violation des obligations contractuelles par l’employeur, notamment la durée minimale de l’engagement de l’assuré – sous réserve d’une résiliation pour justes motifs –, les conditions du droit aux AIT ne sont pas remplies. Une telle réserve est tout à fait admissible au regard du but de la mesure, qui est de favoriser l’engagement durable de personnes au chômage dont le placement est fortement entravé, ainsi que d’éviter une sous-enchère sur les salaires, ainsi qu’un subventionnement des employeurs par l’assurance-chômage. En outre, une remise de l’obligation de restituer selon l’art. 25 al. 1, 2^ème phrase LPGA est exclue, car le débiteur doit s’attendre à devoir rembourser les prestations en cas de non-respect des conditions fixées, ce qui ne lui permet pas d’invoquer sa bonne foi (ATF 126 V 45 consid. 2a et la référence ; Boris RUBIN, Assurance-chômage et service public de l’emploi, 2019, p. 171, n. 840).

3.3.2 Sur le plan genevois, l’art. 48B al. 1 LMC dispose qu’en cas de violation de la présente loi, de son règlement d’exécution ou des obligations contractuelles mises à charge du bénéficiaire de la mesure, de l’entité utilisatrice ou de l’employeur, l’autorité compétente peut révoquer sa décision d’octroi et exiger la restitution des prestations touchées indûment.

En matière de bonus employabilité, cette disposition est précisée par l’arrêté du Conseil d’État du 23 juin 2021 (art. 4, 5^ème tiret) précité, lequel soumet la restitution du bonus aux mêmes conditions que le remboursement de l’AIT elle‑même (cf. ci-dessus : 3.2 et 3.3.1).

3.4 Selon le ch. J27 du Bulletin LACI/MMT (teneur au 1^er janvier 2022), du secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO), l’employeur s’engage à remplir un certain nombre d’obligations. Afin que l’employeur soit parfaitement informé, il est ainsi recommandé d’introduire une clause dans la demande et confirmation relative à l’initiation au travail qui protège les assurés contre les licenciements pendant les AIT et/ou durant une période après l’échéance des AIT. Cela signifie que le contrat de travail ne peut pas être résilié durant les périodes précitées. L’employeur peut ainsi être tenu de restituer les allocations perçues si les rapports de travail sont résiliés sans justes motifs (art. 337 al. 2 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse [CO, Code des obligations -RS 220]) avant l’échéance du délai indiqué par l’autorité compétente. Cette restitution s’opère conformément à l’art. 95 al. 1 LACI (cf. ci-dessus : consid. 3.3.1).

4.              

4.1 Aux termes de l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs ; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande (al. 1). Sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. Conformément à l’al. 3 de cette disposition, le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tels le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler (al. 2).

4.2 L’art. 337 al. 1 CO est une mesure exceptionnelle. La résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. D’après la jurisprudence, les faits invoqués par la partie qui résilie doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave justifie le licenciement immédiat du travailleur ou l’abandon abrupt du poste par ce dernier. En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement de l’une des parties, on entend en règle générale la violation d’une obligation imposée par le contrat mais d’autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1 ; 129 III 380 consid. 2.2). Les justes motifs doivent avoir effectivement provoqué la destruction ou l’affaiblissement du lien de confiance réciproque (ATF 142 III 579 consid. 4.2). Ainsi, lorsque l’employeur se satisfait d’excuses ou opte pour un avertissement ou la résiliation ordinaire, ce qui relève de l’autonomie de la volonté, une résiliation ultérieure avec effet immédiat,
qui serait fondée sur les mêmes circonstances, est injustifiée (ATF 123 III 86
consid. 2b ; Giuseppe DONATIELLO in Luc THÉVENOZ/Franz WERRO [éd.], Commentaire romand, CO I, 3^ème éd. 2021, n. 17 ad art. 337). Le juge apprécie librement, au regard des principes du droit et de l’équité déterminants selon
l’art. 4 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210), si le congé abrupt répond à de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). À cette fin, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, et la nature et l’importance des manquements (ATF 130 III 28 consid. 4.1 ; 127 III 351 consid. 4a ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_137/2014 du 10 juin 2014).

4.3 Eu égard à la diversité des situations envisageables, le Tribunal fédéral a refusé de poser des règles rigides sur le nombre et le contenu des avertissements qui doivent précéder un licenciement immédiat, lorsque le manquement imputable au travailleur n’est pas assez grave pour justifier une telle mesure sans avertissement. Il a rappelé que ce n’est pas l’avertissement en soi, fût-il assorti d’une menace de résiliation immédiate, qui justifie un tel licenciement, mais bien le fait que l’attitude du travailleur ne permet pas, selon les règles de la bonne foi, d’exiger de l’employeur la continuation des rapports de travail jusqu’à l’expiration du délai de congé. Ce comportement pourra certes résulter de la réitération d’actes contraires aux obligations contractuelles, mais savoir s’il y a gravité suffisante à cet égard restera toujours une question d’appréciation (cf. ATF 127 III 153 consid. 1c). Le Tribunal fédéral a conclu, dans cet arrêt, que les griefs d’arrivées tardives, formés à l’encontre de l’employé n’étaient pas propres à rompre le rapport de confiance entre les parties jusqu’à l’issue du délai de préavis de congé de deux mois (arrêt du Tribunal fédéral 4C.403/2004 du 1^er février 2005).

Selon la jurisprudence, l’employeur doit notifier le licenciement immédiat dès qu’il a connu le juste motif dont il entend se prévaloir, ou au plus tard après un bref délai de réflexion. S’il tarde à réagir, il est présumé avoir renoncé au licenciement immédiat ; à tout le moins, il donne à penser que la continuation des rapports de travail est possible jusqu’à la fin du délai de congé (ATF 127 III 310 consid. 4b). Un délai général de réflexion d’une durée de deux à trois jours ouvrables est présumé approprié. Une prolongation de quelques jours n’est admissible qu’à titre exceptionnel, selon les circonstances particulières du cas concret (ATF 130 III 28 ibidem ; arrêt du Tribunal fédéral 4C.291/2005 du 13 décembre 2006).

Seul un événement s’étant produit avant le prononcé du licenciement immédiat peut entrer en ligne de compte comme juste motif (ATF 142 III 539 consid. 4.3). Il n’est pas rare que l’avocat qui intervient après le licenciement se demande si
le motif du licenciement est suffisant et suggère en conséquence de chercher d’autres motifs qui pourraient justifier le licenciement immédiat. Si cette recherche révèle d’autres manquements aux obligations de la personne licenciée, la question se pose de savoir si de tels motifs de licenciement peuvent être ajoutés postérieurement. Le Tribunal fédéral admet qu’il est toujours possible d’invoquer encore d’autres circonstances, à la condition que celles-ci aient existé au moment de la résiliation mais n’aient pas pu être invoquées parce qu’elles n’étaient pas ou ne pouvaient pas être connues de l’auteur de la résiliation au moment où celle-ci a été prononcée. Doit ainsi être exclu l’ajout d’un motif reposant sur un fait que l’employeur, au moment du prononcé du licenciement, connaissait mais n’a pas désigné comme motif de licenciement (ATF 142 III 579 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_372/2016 du 2 février 2017 consid. 5.1.2 ; Aurélien WITZIG, Droit du travail, 2018, p. 310, n. 888-889 ; Martin FARNER, in PORTMANN/ VON KAENEL [éd.], Fachhandbuch Arbeitsrecht, 2018, pp. 502‑503).

4.4 En matière d’AIT, le Tribunal fédéral a jugé qu’il n’est pas exclu de considérer une résiliation comme étant survenue pour de justes motifs, même si cela n’est pas mentionné dans la lettre de résiliation, pour autant que les motifs invoqués par la suite fassent apparaître comme non exigible la continuation des rapports de travail (ATF 126 V 42 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 15/05 du 23 mars 2006 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 14/02 du 10 juillet 2002 consid. 4). Il faut toutefois que les justes motifs invoqués après la résiliation soient en étroite corrélation avec les motifs figurant dans la lettre de licenciement (arrêt du Tribunal fédéral des assurances
C 14/02 précité, consid. 4.2). Tel est par exemple le cas lorsque l’employeur invoque, au moment de la résiliation, l’utilisation d’infrastructures de l’entreprise à des fins privées puis, en cours de procès, le caractère concurrentiel de l’activité déployée par l’employé grâce à cette utilisation (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 15 juillet 1992, publié in SJ 1993 p. 368, auquel l’arrêt C 4/02 précité renvoie).

5.              

5.1 Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b et les références ; 125 V 193 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et la référence).

5.2 Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 145 I 167 consid. 4.1 et les références ; ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 et les références). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101 ; SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 90 consid. 4b ; ATF 122 V 157 consid. 1d).

6.              

6.1 En l’espèce, la décision du 18 mars 2022 d’octroi de l’AIT et du bonus employabilité indique que ces prestations pourront être demandées en remboursement si le contrat est résilié en dehors du temps d’essai, et sans justes motifs, pendant la période d’initiation ou dans les trois mois qui suivent. Cette obligation fait partie des conditions d’octroi de l’AIT et du bonus employabilité.

Il n’est pas contesté qu’au cours de la période d’initiation de douze mois prévue dans la décision du 18 mars 2022 précitée, la recourante a licencié l’employée de manière ordinaire, soit en résiliant son contrat de travail le 22 décembre 2022 pour le 31 janvier 2023.

L’intimé, constatant que la recourante avait résilié le contrat de travail de l’employée durant la période d’initiation, a révoqué sa décision du 18 mars 2022. Il était fondé à agir de la sorte, pour autant que la recourante n’ait pas invoqué de justes motifs (ATF 126 V 42).

6.2 Il convient à ce stade d’examiner s’il existe de justes motifs de résiliation au au sens de l’art. 337 CO, étant rappelé que la lettre de licenciement est muette sur les raisons qui ont poussé la recourante à mettre un terme aux rapports de travail qui la liaient à l’employée.

Ce n’est qu’après la décision (initiale) du 7 juin 2023, révoquant celle du 18 mars 2022 et réclamant le remboursement du bonus employabilité de CHF 4’000.- que la recourante a indiqué, dans son opposition du 3 juillet 2023, que la résiliation du contrat de travail pour le 31 janvier 2023 était intervenue pour de justes motifs dans la mesure où le « mauvais comportement de l’employée au travail » et les erreurs commises au travail – dont certaines étaient « graves » – constituaient des circonstances qui ne permettaient plus d’envisager la continuation des rapports de travail. De plus, selon la recourante, le fait que l’employée ait fait le choix de se mettre en arrêt de travail alors qu’elle était libérée de son obligation de travailler attestait du mauvais climat relationnel entre les parties et du « caractère particulièrement perturbateur » de l’employée.

Dans son recours interjeté contre la décision sur opposition du 6 juillet 2023, la recourante a complété ses explications en indiquant que l’envoi de soumissions en retard était constitutif d’une faute grave et que l’employée avait « envoyé une soumission incomplète pour la crèche de C______ du 21 septembre 2022 à rendre
le 15 octobre 2022 » (sic). La recourante a précisé à cet égard qu’elle avait eu la confirmation qu’avec un dossier complet, elle aurait pu obtenir le chantier, cette perte ayant engendré un préjudice d’au moins CHF 85’000.-.

La chambre de céans constate tout d’abord qu’en tant que la recourante invoque l’arrêt maladie de l’employée ayant eu lieu en janvier 2023, elle se fonde sur des éléments postérieurs à la résiliation du contrat et, partant, non pertinents car sans lien avec sa volonté de mettre un terme aux rapports de travail. La recourante indique certes que l’arrêt maladie en question ne serait que la preuve du mauvais climat relationnel qui régnait entre les parties et du caractère particulièrement perturbateur de l’employée. Cela étant, les particularités alléguées ne sauraient être considérées comme des manquements particulièrement graves, à tout le moins sur la base de la description qui en est faite, et qui est notamment relativement imprécise. Il en va de même du fait de ne pas exécuter « la totalité des tâches demandées bien qu’inscrites [au] cahier des charges [de l’employée] » (cf. recours, p. 5), étant par ailleurs relevé que si l’on s’était trouvé, pour les raisons invoquées a posteriori à l’appui du licenciement, dans la situation d’un « possible échec de l’initiation » malgré le plan d’initiation qu’il appartenait à l’entreprise de mettre en œuvre, il eût incombé à la recourante d’en informer préalablement l’intimé « afin d’envisager ensemble des solutions visant à maintenir le rapport de travail » (cf. l’engagement pris le 8 mars 2022 par les parties au contrat). Or, il ne ressort ni des allégations ni des pièces du dossier que la recourante aurait informé l’intimé d’éventuelles difficultés rencontrées avec l’employée avant de la licencier.

Concernant l’éventuelle réalisation d’un manquement particulièrement grave du fait de l’envoi incomplet (et/ou tardif ?) par l’employée d’une (ou plusieurs ?) soumission(s), on ignore si ce manquement allégué – décrit de manière imprécise et non étayé par la moindre pièce – se serait répété malgré un éventuel avertissement. Les interrogations soulevées ne requièrent cependant pas de plus amples mesures d’instruction pour les raisons qui suivent : même si l’envoi incomplet et/ou tardif d’une soumission avait entraîné la perte du rapport de confiance à la base du contrat de travail, il n’en resterait pas moins que la gravité subjective nécessaire pour qualifier la situation de justes motifs faisait défaut. En effet, en optant pour la résiliation (ordinaire) du contrat pour le 31 janvier 2023, la recourante a clairement donné à penser qu’elle pouvait s’accommoder de la continuation des rapports de travail jusqu’à cette échéance (ATF 138 I 113 consid. 6.3.1 et les arrêts cités ; Giuseppe DONATIELLO, op. cit., n. 18 ad art. 337 CO). Ce faisant, elle a renoncé à se prévaloir d’un licenciement pour justes motifs, de sorte que des justes motifs au sens de l’art. 337 CO ne peuvent pas être retenus (cf. ATAS/505/2016 du 28 juin 2016 consid. 6c ; ATAS/376/2016 du 17 mai 2016 consid. 6a ; ATAS/61/2016 du 26 janvier 2016 consid. 11 ; ATAS/102/2016 du 4 février 2016 consid. 7 ; ATAS/158/2016 du 1^er mars 2016 consid. 13).

Enfin, l’ensemble des « justes motifs » allégués n’ont été invoqués que plus de six mois après la notification de la lettre de licenciement à l’employée, alors qu’il ressort de la description des faits par la recourante et des pièces du dossier que ces motifs étaient connus au moment de la résiliation du contrat mais que la recourante ne s’en est pas prévalue dans la lettre de licenciement. Conformément à la jurisprudence précitée, il s’ensuit que les prétendus « justes motifs » invoqués postérieurement doivent également être écartés, compte tenu de leur absence de corrélation avec l’absence de motifs ressortant de la lettre de licenciement (ci‑dessus : consid. 4.4).

6.3 Il résulte de ce qui précède que la recourante a résilié le contrat de travail de l’employée sans justes motifs pendant la période d’initiation, contrairement à ses engagements (cf. ci-dessus : consid. 3.3), de sorte que l’intimé était fondé à révoquer l’octroi des AIT et du bonus employabilité alloués. Il s’ensuit que la recourante est tenue de restituer ces prestations perçues à l’appui de l’engagement de l’employée.

7.             Le recours doit donc être rejeté.

8.             La procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA et vu l’art. 61 let. f^bis LPGA).

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PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        Le rejette.

3.        Dit que la procédure est gratuite.

4.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d’État à l’économie par le greffe le