Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

g. Par arrêt incident du 21 janvier 2022 (ATAS/37/2022), la chambre de céans a suspendu la présente procédure dans l’attente de l’expertise mise en œuvre par l’assurance-invalidité.

h. A l’appui de son écriture du 14 mars 2022, le demandeur a transmis à la chambre de céans un projet de décision de l’assurance-invalidité du 20 janvier 2022 lui reconnaissant le droit à une pleine rente dès le 1^er février 2020, compte tenu d’une incapacité de travail totale dès le 21 janvier 2019, conformément aux conclusions de l’expertise mise en œuvre par cette assurance, qu’il a également produite. Il a persisté dans ses conclusions.

i. Le 16 juin 2022, la défenderesse a indiqué à la chambre de céans qu’après avoir pris connaissance du dossier constitué par l’assurance-invalidité, elle avait complété la rente d’invalidité de CHF 560.- par mois jusqu’à l’épuisement du droit aux prestations au 30 septembre 2020. Elle avait procédé au calcul suivant : pour la période du 1^er août 2019 au 28 février 2020, le demandeur avait bénéficié de 212 indemnités journalières à CHF 113.10 plutôt que de CHF 80.60. Il en résultait un trop-perçu de CHF 6'890.- qui devait être déduit des indemnités journalières dues à partir du 1^er mars 2020. Dès cette date, l’indemnité journalière s’élevait à CHF 62.20, ce qui correspondait à CHF 80.60 après déduction du montant journalier de la rente de l’assurance-invalidité de CHF 18.40. Le demandeur avait droit à 61 indemnités à CHF 62.20, du 1^er mars au 30 avril 2020, soit CHF 3'794.20, et à 153 indemnités journalières, du 1^er mai au 30 septembre 2020, soit CHF 9'516.60. Il en résultait un solde de CHF 6'420.80, que la défenderesse lui avait versé. Ainsi, la cause pouvait être rayée du rôle.

j. Par courrier reçu le 28 juin 2022 par la chambre de céans, la défenderesse s’est étonnée de n’avoir reçu copie de l’écriture du demandeur du 14 mars 2022 que le 21 juin 2022. Son courrier du 16 juin 2022 avait été établi avant qu’elle n’ait pris connaissance de ladite écriture.

k. Dans son écriture du 27 juillet 2022, le demandeur a modifié ses conclusions en ce sens qu’il a conclu au paiement par la défenderesse de CHF 19'148.20. Le versement par celle-ci de CHF 6'420.80 ne mettait pas fin au litige, la réduction des indemnités journalières de CHF 113.10 à CHF 80.60 restant contestée. Le montant de la rente de l’assurance-invalidité correspondait bien à CHF 18.40 par jour dès le 1^er mars 2020 et le demandeur avait encore droit à 270 indemnités à CHF 94.70 (CHF 113.10 moins CHF 18.40), ce qui aboutissait au montant de CHF 25'569.-. Après déduction du versement de CHF 6'420.80, la défenderesse restait lui devoir CHF 19'148.20.

l. Par écriture du 26 août 2022, la défenderesse a relevé que le demandeur avait initialement conclu au versement de 256 indemnités journalières et qu’il en réclamait désormais 270. Elle a allégué une erreur dans son propre calcul du 16 juin 2022. Le mois de février 2020 comportait en effet 29 jours et non 28, et elle avait ainsi versé des indemnités journalières jusqu'au 29 février 2020. C’était également par erreur qu’elle avait calculé un droit aux prestations de 214 jours depuis le 1^er mars 2020, car il restait, en effet, un solde de 258 jours, compte tenu des 472 indemnités journalières déjà versées, dont 67 par Visana, du 12 septembre au 17 novembre 2018 et 405 par elle-même, du 21 janvier 2019 au 29 janvier (recte février) 2020. Elle rectifiait ainsi son calcul en ce sens : compte tenu du trop-versé de CHF 6'922.50 du 1^er août 2019 au 29 février 2020, du montant de CHF 3'794.20 pour la période allant du 1^er mars 2020 au 30 avril 2020, et du montant de CHF 12'253.40 correspondant à 197 indemnités, du 1^er mai jusqu’à la fin du droit aux prestations, le 13 novembre 2020, le demandeur avait encore droit à CHF 9'125.10. Il y avait lieu de retrancher de ce montant les CHF 6'420.80 versés par la défenderesse en juin 2022. Il en résultait un solde de CHF 2'704.30, qui serait versé prochainement au demandeur.

m. La chambre de céans a tenu une audience de comparution personnelle le 3 novembre 2022.

Le demandeur a maintenu qu’il avait encore droit à 270 indemnités journalières, tandis que la défenderesse a répété que le solde était de 258 indemnités journalières. Le premier a reconnu que la défenderesse lui avait bien versé CHF 2'704.30 en août 2022. Il a exposé ses difficultés et a réaffirmé que son incapacité de travail primaire datait de septembre 2018. L’incapacité de travail en janvier 2019 relevait d’une rechute, ce que l’audition de ses médecins traitants permettrait de confirmer. Il ne remplissait, par ailleurs, pas les conditions pour recevoir des indemnités de chômage. La défenderesse a admis que l’incapacité de travail, dès janvier 2019, était bien une rechute au sens de ses conditions générales, mais le demandeur n’avait pas rendu vraisemblable qu’il allait reprendre un travail avec un salaire déterminé, raison pour laquelle elle s’était fondée sur le montant des indemnités de chômage en France.

À l’issue de l’audience, la chambre de céans a imparti un délai au demandeur pour se prononcer sur le versement des onze indemnités journalières en janvier 2019 et produire toute pièce en lien avec un refus d’indemnités par l’assurance-chômage en France.

n. Le 18 novembre 2022, la défenderesse a produit une fiche de salaire mentionnant le versement de onze indemnités journalières du 21 au 31 janvier 2019. Le nombre des indemnités journalières encore dues était ainsi de 258 dès le 1^er mars 2020.

o. Dans ses déterminations du 14 décembre 2022, le demandeur a admis avoir perçu les onze indemnités journalières du 21 au 31 janvier 2019. Le montant restant litigieux correspondait à 259 indemnités journalières à CHF 94.70, soit CHF 24'527.30, réduits à CHF 15'401.60 eu égard aux montants de CHF 6'420.80 et CHF 2'704.30 versés en cours de procédure. Il a soutenu qu’il devait être présumé qu’il aurait exercé une activité lucrative sans sa maladie. Le versement d’une rente de l’assurance-invalidité suffisait à prouver que c’était bien en raison de sa maladie qu’il avait arrêté de travailler. Si la chambre de céans ne retenait pas la présomption d’un retour à l’emploi, son incapacité de travail débuterait le 21 janvier 2019, et ses conclusions seraient amplifiées au versement d’indemnités journalières de CHF 94.70 pendant 730 jours à partir de cette date. La défenderesse ne pouvait simultanément se prévaloir du fait que l’incapacité de travail de janvier 2019 relevait d’une rechute pour déterminer le nombre d’indemnités journalières restant à verser, et affirmer qu’il s’agissait d’une nouvelle atteinte à la santé afin de réduire le montant de ces indemnités.

p. Dans ses observations du 20 janvier 2023, la défenderesse a répété que seules 258 indemnités journalières – et non 259 – restaient litigieuses. La question de la rechute ou d’une nouvelle atteinte avait une incidence sur l’imputation des prestations, mais les rapports de travail étaient résiliés lors de la nouvelle incapacité de travail, dès le 21 janvier 2019, de sorte que la présomption de la poursuite d’une activité lucrative après le 31 juillet 2019 ne s’appliquait pas. Le projet de décision du 11 janvier 2022 se référait, d'ailleurs, à une incapacité de travail totale depuis le 21 janvier 2019, et non depuis 2018. Eu égard aux paiements opérés en cours de procédure, la défenderesse avait versé l'intégralité des prestations dues. Elle concluait ainsi au rejet de la demande.

q. Le demandeur a indiqué à la chambre de céans ne pas avoir de commentaire, par courrier du 17 février 2023.

r. Après transmission de cette écriture à la défenderesse, la cause a été gardée à juger.

8.             Selon l'art. 8 du Code civil suisse (CC - RS 210), le demandeur doit prouver les faits qui fondent sa prétention, tandis que sa partie adverse doit prouver les faits qui entraînent l'extinction ou la perte du droit. En principe, un fait est tenu pour établi lorsque le juge a pu se convaincre de la vérité d'une allégation. La loi, la doctrine et la jurisprudence ont apporté des exceptions à cette règle d'appréciation des preuves (ATF 132 III 715 consid. 3.1).

8.1 En l’espèce, dès lors que les CGA subordonnent le versement de l’indemnité journalière à la condition d’une perte de gain (cf. art. 13), on doit retenir qu’il s’agit d’une assurance contre les dommages (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4D_9/2021 du 19 août 2021 consid. 3.4). Or, dans le cadre d’une assurance d’indemnités journalières conçue comme une assurance de dommage, ledit dommage – soit la perte de gain – doit être démontré au degré de la vraisemblance prépondérante (ATF 141 III 241 consid. 3.1).

8.2 S’agissant du droit aux indemnités journalières de personnes sans emploi, deux éventualités sont à distinguer : lorsqu’un assuré perd son emploi en raison d’une résiliation notifiée alors qu’il était déjà incapable de travailler en raison d’une maladie, il est présumé – en l’absence de preuve contraire – qu’il aurait un travail sans sa maladie. Lorsque l’incapacité de travail survient après le chômage, on doit admettre, à défaut de preuve contraire, que l’intéressé serait sans emploi, même sans être atteint dans sa santé (arrêts du Tribunal fédéral 9C_311/2010 du 2 août 2010 consid. 1.3 et 1.4 et 9C_332/2007 du 29 mai 2008 consid. 2.2). Les personnes dont le droit à l'indemnité de chômage a pris fin, ou qui n'ont pas droit à cette indemnité parce qu'elles ne remplissent pas les conditions relatives à la durée de cotisations, ne peuvent prétendre à une indemnité journalière de l'assurance-maladie, faute de perte de gain (de remplacement). Elles subissent toutefois une perte de gain si elles démontrent, au degré de la vraisemblance prépondérante, qu'elles auraient pris un emploi si elles n'avaient pas été malades (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 121/06 du 16 août 2007 consid. 2). Le Tribunal fédéral a précisé sa jurisprudence en ce sens que lorsque la personne assurée n’était pas encore sans emploi lors de la survenance de sa capacité de gain, elle bénéficie de la présomption qu’elle serait active professionnellement sans atteinte à la santé (ATF 141 III 241 consid. 3.2.3). Dans le cas d’une assurée qui avait résilié les rapports de travail de son propre chef, le Tribunal fédéral a confirmé la présomption que celle-ci exercerait une activité lucrative sans atteinte à la santé, retenant notamment qu’elle avait donné son congé car elle estimait que ses troubles psychiques étaient causés par des problèmes sur son lieu de travail. S’il n’est pas entré en matière sur le grief de l’assurance, qui reprochait à l’instance précédente de ne pas avoir calculé la perte de gain sur le montant des indemnités de chômage, l’estimant insuffisamment motivé, il a souligné que lorsqu’une personne assurée renonce à son emploi en raison d’une maladie, la perte de gain se détermine en fonction du salaire perdu, dès lors qu’il faut présumer que la personne ne serait pas sans emploi en l’absence d’incapacité de travail pour maladie (arrêt du Tribunal fédéral 4A_138/2013 du 27 juin 2014 consid. 4.1 et 5). Tranchant le droit aux indemnités journalières d’un assuré tombé malade consécutivement à la résiliation de son contrat de travail, le Tribunal fédéral a précisé que le moment de la résiliation du contrat de travail est déterminant pour la présomption en faveur d’une activité lucrative. Celle-ci s’applique si l'assuré est devenu incapable de travailler pour cause de maladie avant qu'il ne perde son emploi par résiliation (arrêt du Tribunal fédéral 4A_563/2019 du 14 juillet 2020 consid. 5.3.2 non publié à l’ATF 146 III 339). Il a confirmé cette analyse dans un arrêt de principe du 19 janvier 2021 (ATF 147 III 73 consid. 3.3).

9.             Dans les litiges portant sur des assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale, le tribunal établit les faits d'office (art. 247 al. 2 let. a CPC en lien avec l'art. 243 al. 2 let. f CPC). En d'autres termes, ces différends sont régis par la maxime inquisitoire sociale, laquelle vise à protéger le cocontractant faible, à garantir l'égalité entre parties et à favoriser le déroulement rapide de la procédure. Les parties restent tenues de soumettre au tribunal la trame factuelle sur laquelle portera son jugement. Le juge, en particulier lorsqu'il est confronté à des parties représentées par des avocats, n'a pas à investiguer dans les pièces pour tenter d'y trouver un argument favorable à celle qui l'a produite. En présence de personnes assistées, il doit bien plutôt faire preuve de retenue, à l'instar de ce qui prévaut dans un procès ordinaire (ATF 141 III 569 consid. 2.3.1). La portée de la maxime inquisitoire sociale s'apprécie aussi en considération du principe de disposition ancré à l'art. 58 al. 1 CPC, prolongement procédural de l'autonomie privée gouvernant le droit civil. Ce dernier précepte implique, en particulier, que le juge intervient à la seule initiative des parties, auxquelles il échoit de définir le cadre du procès et de déterminer dans quelle mesure elles veulent faire valoir les moyens et prétentions qui leur appartiennent (arrêt du Tribunal fédéral 4A_563/2019 du 14 juillet 2020 consid. 4.2 et les références).  

10.         En l’espèce, il convient en premier lieu de déterminer le nombre des indemnités journalières auxquelles a droit le demandeur, la divergence entre les parties s’élevant à un jour.

10.1 Le demandeur a été en incapacité de travail une première fois entre septembre et novembre 2018. Durant cette période, il était couvert pour les indemnités journalières en cas de maladie par Visana, laquelle a versé 53 indemnités journalières. Les décomptes de cette assurance mentionnent « Prestation assurée : indemnités journalières de maladie type A, couverture 80 %, délai d’attente de 14 jours ».

10.1.1 Aucune des parties ne s’est prononcée sur l’incidence sur le droit aux prestations du fait que les indemnités journalières en septembre 2018 ont été servies par un autre assureur. On relèvera que, selon l’art. 4 al. 4 de la convention de libre passage du 1^er janvier 2006 entre les assureurs d’indemnités journalières en cas de maladie (qui peut être consultée en ligne à l’adresse https://www.svv.ch/fr/secteur/regles-sectorielles/convention-de-libre-passage-pour-lassurance-collective-dindemnites ; sur la nature de cette convention cf. ATF 142 III 767 consid. 7.1), à laquelle tant Visana que la défenderesse ont adhéré, si un assuré a touché des prestations d'indemnités journalières de son assureur antérieurement à son transfert, celles-ci seront prises en compte par le nouvel assureur pour le calcul de la durée des prestations, pour autant qu'il s'agisse d'une rechute, selon les CGA de l'assureur antérieur, ou d'un cas de sinistre en cours.

Selon l’art. 16.4 des CGA de Visana relatives à l’assurance-maladie collective d’indemnités journalières selon la LCA - type de prestations A, valables dès août 2018, la réapparition d’une maladie (rechute) ou de séquelles d’un accident est considérée comme un nouveau cas pour le calcul de la durée d’allocation des prestations et du délai d’attente, à condition que la personne assurée n’ait pas subi une incapacité de travail, pour cette même raison, pendant une période ininterrompue de 365 jours depuis la dernière apparition de la même affection ou des mêmes séquelles d’accident. Cette disposition était identique dans l’édition de 2015 des CGA de Visana.

10.1.2 La défenderesse soutient que Visana a indemnisé 67 jours, en incluant dans cette durée les 14 jours d’attente. Le demandeur admet quant à lui implicitement dans son calcul l’imputation de 67 indemnités journalières versées lors de son premier arrêt de travail sur le nombre d’indemnités prévu par la police liant son ex-employeur à la défenderesse. En effet, il revendique dans ses dernières conclusions un solde de 259 indemnités à partir du 1^er mars 2020. Or, au vu des périodes d’incapacité de travail, ce chiffre implique nécessairement la prise en compte de 67 indemnités journalières dans les 471 indemnités déjà versées. Il n’y a dès lors pas à revenir sur ce point, eu égard au principe de disposition.

10.2 Pour le surplus, le demandeur n’a pas détaillé son calcul du solde de 259 jours, mais il semble n’avoir tenu compte que de 28 indemnités pour février 2020 puisqu’il allègue dans sa demande du 22 avril 2021 avoir perçu des prestations du 1^er au 28 février 2020. En revanche, la défenderesse a précisément exposé dans son écriture du 18 novembre 2022 qu’elle avait versé 405 indemnités journalières, à partir du 21 janvier 2020, couvrant la période jusqu’au 29 février 2020 (11 jours en janvier 2019, 365 jours pour la période du 1^er février 2010 au 31 janvier 2020, et 29 jours pour février 2020). Le demandeur ne conteste pas les avoir reçues. On tiendra ainsi compte de 472 indemnités journalières servies, incluant les prestations de Visana.

10.3 Eu égard à ces éléments, c’est bien à 258 (730 moins 472) indemnités journalières que le demandeur a droit à partir du 1^er mars 2020.

11.         Reste à examiner si le montant des indemnités journalières à partir du 1^er août 2019 – soit après la fin des rapports de travail – doit être déterminé en fonction des indemnités de chômage ou du salaire.

11.1 L’employeur a résilié les rapports de travail par courrier du 22 novembre 2018. Le demandeur avait alors pleinement recouvré sa capacité de travail. Conformément aux principes développés par la jurisprudence, la perte de gain en cas de maladie correspond dans un tel cas non pas au salaire convenu, mais à l’indemnité de chômage à laquelle le demandeur aurait pu prétendre à la fin des rapports de travail s’il avait été en bonne santé.

11.1.1 Le demandeur entend tirer argument du fait que son incapacité de travail en janvier 2019 relève d’une rechute de l’atteinte qui a entraîné le premier arrêt de travail en septembre 2018, ce qu’atteste le rapport du 25 février 2019 de son médecin traitant, le docteur D______. La défenderesse ne le conteste pas. Cela étant, le caractère de rechute ne permet pas de faire abstraction du fait que le demandeur disposait d’une pleine capacité de travail lorsque son congé lui a été signifié. Dans le cadre de l’analyse de la présomption de l’exercice d’une activité lucrative, ce n’est pas la date de la survenance de l’atteinte à la santé qui est déterminante, mais bien celle du début de l’incapacité de travail qu’elle entraîne effectivement. Comme cela ressort des principes clairement dégagés par le Tribunal fédéral, il faut uniquement se fonder sur l’existence d’une capacité de travail au moment de la résiliation. Partant, le fait qu’une incapacité de travail postérieure au congé relève ou non d’une rechute d’une atteinte ayant déjà déployé des effets sur la capacité de travail dans le passé n’est pas pertinent. Certes, on peut se demander s’il y aurait lieu d’étendre la présomption de l’exercice d’une activité lucrative aux cas dans lesquels un assuré, bien que disposant d’une pleine capacité de travail au moment de la résiliation des rapports de service, s’est vu licencié car son employeur le sait atteint d’une maladie dont il anticipe qu’elle pourrait avoir une incidence sur l’exécution de son travail, par exemple parce qu’elle pourrait entraîner un arrêt de travail. Cette question peut cependant rester ouverte dans le cas d’espèce, dès lors qu’il n’est ni établi, ni même allégué que c’est pour un motif de cet ordre que l’employeur a mis un terme aux rapports de service. Conformément au principe de disposition, il n’appartient pas à la chambre de céans d’instruire ces points, faute d’allégation et de réquisition de preuve correspondante.

Enfin, comme le fait valoir à juste titre la défenderesse, l’imputation de l’incapacité de travail déjà indemnisée sur les prestations encore ouvertes est sans portée sur l’application de la présomption dégagée par la jurisprudence. De plus, il n’apparaît d’ailleurs pas à la lecture de l’art. 16 al. 2 CGA qu’une atteinte différente ouvre une nouvelle période d’indemnisation de 730 jours. Partant, même à supposer que l’amplification des conclusions que le demandeur semble esquisser dans ses déterminations du 14 décembre 2022, soit conforme aux conditions de l’art. 227 CPC, et notamment qu’elle soit encore possible à ce stade de la procédure (sur cette question, cf. Philippe SCHWEIZER in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2^ème éd. 2019, n. 5a ad art. 227 CPC), ces nouvelles conclusions devraient être rejetées.

11.1.2 Le demandeur fait en outre valoir qu’il n’avait pas droit à des indemnités de chômage en raison de sa maladie. Cet argument tombe cependant à faux. En premier lieu, tel est en principe le cas de tous les assurés qui font valoir leur droit à des indemnités journalières, dont le versement suppose en règle générale une incapacité de travail en raison d’une atteinte à la santé. Ces assurés sont dès lors généralement inaptes au placement au sens de la LACI pour ce motif, ce qui exclut leur droit à des indemnités de chômage. On rappellera également ici le caractère subsidiaire des indemnités de chômage par rapport aux indemnités journalières versées par une assurance privée en cas de maladie (ATF 144 III 136 consid. 4). La détermination de la perte de gain en fonction du revenu tiré d’indemnités de chômage exige uniquement que le droit à ces prestations ait été ouvert si l’assuré avait été en bonne santé. Enfin, l’art. 13 al. 3 CGA, qui prévoit le versement d’indemnités journalières à concurrence des indemnités de chômage perdues lorsque l’intéressé est au chômage, ne permet pas de conclure que seuls les assurés qui se sont annoncés à l’assurance-chômage voient leur perte de gain calculée selon les indemnités de cette assurance. Cette clause règle en effet le cas précis des assurés au chômage lors de la survenance de l’incapacité de travail, mais elle n’exclut pas que la perte de gain comme condition d’indemnisation au sens de l’art. 13 al. 1 CGA soit déterminée en fonction de la présomption rappelée ci-dessus dans les autres cas.

11.2 Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu, dans le cas d’espèce, de présumer que sans incapacité de travail, le demandeur n’aurait pas exercé d’activité lucrative à la fin des rapports de travail, à défaut de tout indice contraire. Sa perte de gain correspond ainsi aux indemnités de chômage dont il se voit privé dès le 1^er août 2019 en raison de son état de santé.

12.         Reste à déterminer le montant des indemnités journalières dues dès le 1^er août 2019.

Selon les informations disponibles sur le site de Pôle-Emploi (https://www.pole-emploi.fr/candidat/mes-droits-aux-aides-et-allocati/lessentiel-a-savoir-sur-lallocat/quelle-somme-vais-je-recevoir/comment-est-calculee-mon-allocat.html#:~:text=LE%20CALCUL%20DU%20MONTANT%20DE,57%20%25%20de%20votre%20SJR), le montant journalier de l’allocation de chômage est égal au montant le plus élevé entre 40.4 % du salaire journalier de référence plus une partie fixe de EUR 12.12, ou 57 % du salaire journalier de référence. Le salaire journalier de référence est calculé en additionnant les rémunérations brutes perçues durant les trois années précédant la fin du dernier contrat de travail, cette somme étant ensuite divisée par le nombre de jours calendaires, soit 1096 (Allocations chômage : comment est calculé le salaire journalier de référence ? | Service-public.fr).

Dans le cas d’espèce, le salaire journalier de référence est de CHF 141.- ([CHF 51'600.- x 3 ans] / 1096). Les 57 % de ce salaire correspondent à CHF 80.37, soit un chiffre plus élevé que 40.4 % de ce montant (CHF 56.96) plus EUR 12.12.

On ne s’écartera cependant pas du montant de CHF 80.60 retenu par la défenderesse au titre du gain dont le demandeur se voit privé à partir du 1^er août 2020, étant souligné que celui-ci conteste l’application de ce montant mais non pas les modalités de son calcul. Quant aux CHF 18.40 par jour, correspondant à la rente journalière de l’assurance-invalidité, ni sa quotité ni son imputation sur les prestations dues par la défenderesse ne sont litigieuses. Sa prise en compte réduit l’indemnité journalière à CHF 62.20.

Les 258 indemnités journalières encore dues dès le 1^er mars 2020 correspondent ainsi à un montant de CHF 16'047.60 (258 indemnités de CHF 62.20).

13.         Il convient encore d’examiner si le demandeur peut encore prétendre à des prestations de la défenderesse.

13.1 Il n’est pas contesté que celle-ci s’est acquittée du 1^er août 2019 au 29 février 2020 de 213 indemnités journalières de CHF 113.10, soit CHF 24'090.30. Dès lors que le montant des indemnités journalières réellement dues pour cette période s’élevait à CHF 17'167.80 (213 indemnité à CHF 80.60), la défenderesse conclut à un trop-versé de CHF 6'922.50, et invoque la compensation de ce montant avec le solde qui reste dû au demandeur.

À ce sujet, on peut relever que la défenderesse n’explique pas son revirement de position, dès lors qu’elle déclarait au demandeur, par courrier du 23 mars 2020 « Toutefois, et ceci à titre exceptionnel, nous renonçons à réclamer à Monsieur A______ les mois concernés par la réduction de l’indemnité journalière expliquée ci-dessus et à la saisie de l’impôt à la source ».

La remise de dette constitue un contrat bilatéral non formel, par lequel le créancier et le débiteur conviennent d'éteindre une créance ou un rapport juridique (ATF 131 III 586 consid. 4.2.3.4 p. 593). Elle peut être conclue de manière expresse ou tacite (art. 1 al. 2 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse [CO, Code des obligations - RS 220]) ; l'offre et l'acceptation peuvent donc résulter d'actes concluants et l'acceptation du bénéficiaire peut même résulter de son silence (art. 6 CO) (cf. ATF 110 II 344 consid. 2b p. 346). Même en matière de bail à loyer, le bailleur et le locataire peuvent convenir de manière informelle de libérer le locataire de tout ou partie du loyer (arrêt 4C.183/1995 du 6 décembre 1995, consid. 5b non publié à l'ATF 121 III 408). Selon l'art. 115 CO, il n'est besoin d'aucune forme spéciale pour annuler ou réduire conventionnellement une créance, même si, d'après la loi ou la volonté des parties, l'obligation n'a pu prendre naissance que sous certaines conditions de forme (ndr. : in casu en matière de droit du bail).

Dans un arrêt du 2 juin 2009, le Tribunal fédéral (4A_129/2009) a rappelé qu’en présence d'un litige sur l'interprétation de clauses contractuelles, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Il faut rappeler qu'un accord peut résulter non seulement de déclarations expresses concordantes, mais aussi d'actes concluants (art. 1 al. 2 CO). Déterminer ce qu'une partie savait ou voulait au moment de la conclusion du contrat relève des constatations de fait (ATF 131 III 606 consid. 4.1 p. 611 ; 128 III 419 consid. 2.2 p. 422). Si la cour cantonale parvient à se convaincre, sur la base de l'appréciation des preuves, que les parties ont échangé des manifestations de volonté concordantes qui correspondaient à leur volonté intime, il s'agit d'une constatation de fait qui est en principe soustraite à l'examen du Tribunal fédéral (ATF 133 III 681 consid. 3.3 p. 681 ; 132 III 268 consid. 2.3.2 p. 274 s., 626 consid. 3.1 p. 632 ; 131 III 606 consid. 4.1 p. 611). Une telle constatation clôt le débat sur l'interprétation, sans qu'il y ait lieu d'appliquer le principe de la confiance ; en effet, l'interprétation subjective prime l'interprétation objective (ATF 131 III 467 consid. 1.1 p. 469, 606 consid. 4.1 p. 611 ; 130 III 554 consid. 3.1 p. 557).

En l’espèce, les termes extrêmement clairs utilisés par la défenderesse dans son courrier du 23 mars 2020 ne pouvaient pas être interprétés objectivement comme nécessitant une acceptation écrite de la part du demandeur.

S’ajoute à cela qu’on ne se trouvait pas dans le cas d’un contrat de durée, pour lequel la sécurité du droit voudrait que l’on se montre plus exigeant quant à la preuve de l’accord du débiteur de la prestation avec une remise de dette pouvant avoir un impact, à long terme, sur la situation contractuelle.

Dès lors, la chambre de céans considère qu’il est établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, que, par acte concluant, le demandeur a admis la remise de dette pratiquée par la défenderesse, ce d’autant plus que la déclaration de la défenderesse n’était assortie d’aucune réserve.

Partant, au vu de la renonciation à la restitution du trop-versé annoncée en mars 2020, et acceptée par acte concluant, la défenderesse était infondée à invoquer cette somme en compensation de la créance du demandeur.

13.2 La compensation du montant de CHF 6'922.50 avec les indemnités journalières encore dues et les deux versements de respectivement CHF 6'420.80 et CHF 2'704.30 opérés par la défenderesse, en cours de procédure, représentent au total CHF 16'047.60 ; la chambre de céans considère qu’il est établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, que le demandeur a accepté par acte concluant la remise de dette de la défenderesse. Par conséquent, celle-ci n’était pas en droit de compenser et elle reste lui devoir le montant de CHF 6'922.50 auquel le demandeur avait droit, à partir du 23 mars 2020, date de la déclaration de la remise de dette.

Dès lors, on ne peut que constater que la défenderesse ne s’est pas acquittée de l’intégralité de sa dette en capital envers le demandeur en cours de procédure.

13.3 Celui-ci a conclu au versement d’intérêts moratoires sur les indemnités journalières dans sa demande.

13.3.1 Les CGA de la défenderesse ne prévoient aucun terme pour l'exigibilité des prestations qui y sont stipulées.

Aux termes de l'art. 41 al. 1 LCA, la créance qui résulte du contrat d'assurance est échue quatre semaines après le moment où l'assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention. Les « renseignements » au sens de l'art. 41 LCA visent des questions de fait, qui doivent permettre à l'assureur de se convaincre du bien-fondé de la prétention de l'assuré (arrêt du Tribunal fédéral 4A_489/2017 du 26 mars 2018 consid. 4.3). Le débiteur d'une obligation exigible est mis en demeure par l'interpellation du créancier (art. 102 al. 1 CO en lien avec l'art. 100 al. 1 LCA). L'intérêt moratoire de 5 % l'an (art. 104 al. 1 CO) est dû à partir du jour suivant celui où le débiteur a reçu l'interpellation, ou, en cas d'ouverture d'une action en justice, dès le lendemain du jour où la demande en justice a été notifiée au débiteur (arrêt du Tribunal fédéral 5C.177/2005 du 25 février 2006 consid. 6.1). Toutefois, lorsque l'assureur refuse définitivement, à tort, d'allouer des prestations, on admet, par analogie avec l'art. 108 ch. 1 CO, qu'une interpellation n'est pas nécessaire ; l'exigibilité et la demeure sont alors immédiatement réalisées (arrêt du Tribunal fédéral 4A_16/2017 du 8 mai 2017 consid. 3.1). Dans des cas où les assurances s’étaient fondées sur des expertises mises en œuvre par leur soin, dont les conclusions étaient contredites par les médecins traitants des assurés, le Tribunal fédéral a retenu que ce n’était pas à la date de réception du rapport d’expertise judiciaire seulement que ces assurances pouvaient se convaincre du droit aux prestations de leurs assurés respectifs, et en a conclu que les prestations étaient immédiatement exigibles (arrêts du Tribunal fédéral 4A_58/2019 du 13 janvier 2020 consid. 4.3 et 4A_307/2008 du 27 novembre 2008 consid. 6.3.2). Ces situations peuvent être rapprochées du cas d’espèce, dans lequel l’expertise d’une autre assurance – plutôt qu’une expertise judiciaire – a permis de confirmer l’incapacité de travail totale du demandeur.

Ainsi, en application des principes exposés ci-dessus, les indemnités journalières non versées dès le 1^er mars 2020 étaient exigibles dès leur échéance.

13.3.2 Compte tenu du solde de 258 indemnités journalières dès le 1^er mars 2020, la date moyenne d’exigibilité des indemnités journalières correspond au 7 juillet 2020 (129^ème jour après l’exigibilité de la première indemnité non versée à tort).

La créance du demandeur était de CHF 9'125.10 au 1^er mars 2020 à laquelle s’est ajouté, le 23 mars 2020, le montant de CHF 6'922.50 résultant de la remise de dette.

La défenderesse doit dès lors s’acquitter d’intérêts à 5 % sur cette somme du 7 juillet 2020 jusqu’au 16 juin 2022. Le montant de CHF 6'420.80 versé ce jour réduit la somme portant intérêts à CHF 9'626.80. La défenderesse doit, dès lors, s’acquitter d’intérêts moratoires de 5 % sur ce dernier montant jusqu’à son règlement, partiel, par CHF 2'704.30 intervenu en août 2022. La défenderesse n’a donné aucune indication sur la date précise de ce paiement. Elle a indiqué dans son écriture du 22 août 2022 qu’il serait versé « prochainement » au demandeur, lequel a admis qu’il avait été exécuté en août 2022. Par simplification, on retiendra comme jour du paiement le 31 août 2022, si bien que l’obligation de la défenderesse de verser des intérêts sur la créance de CHF 2'704.30 s’éteint à cette date. S’agissant du solde en capital, non versé en raison de la compensation effectuée par la défenderesse, il s’élève à CHF 6'922.50, montant pour lequel la défenderesse doit également s’acquitter d’intérêts moratoires de 5 %, depuis le 23 mars 2020.

14.         La demande est partiellement admise, au sens de ce qui précède.

14.1 Le demandeur, obtenant partiellement gain de cause et étant assisté d’un avocat, a droit à des dépens.

14.1.1 L'art. 95 al. 3 let. b CPC prévoit que les dépens – inclus dans les frais selon l’alinéa premier de cette disposition – comprennent le défraiement d'un représentant professionnel. Le droit à une indemnité pour frais d'avocat découle ainsi du droit fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 4C_1/2011 du 3 mai 2011 consid. 6.2). Les cantons sont compétents pour fixer le tarif des frais comprenant les dépens (cf. art. 96 CPC). 

Aux termes de l’art. 106 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante. La partie succombante est le demandeur lorsque le tribunal n’entre pas en matière et en cas de désistement d’action ; elle est le défendeur en cas d’acquiescement (al. 1). Lorsqu’aucune des parties n’obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (al. 2).

L’art. 107 CPC prévoit que le tribunal peut s’écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation notamment dans les cas suivants : une partie a intenté le procès de bonne foi (let. b) ; la procédure est devenue sans objet et la loi n’en dispose pas autrement (let. e) ; des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable (let. f).

14.1.2 À Genève, le règlement fixant le tarif des frais en matière civile du 22 décembre 2010 (RTFMC - E 1 05.10) détermine notamment le tarif des dépens, applicable aux affaires civiles contentieuses (art. 1 RTFMC). Son art. 84 dispose que le défraiement d'un représentant professionnel est, en règle générale, proportionnel à la valeur litigieuse. Sans effet sur les rapports contractuels entre l'avocat et son client, il est fixé d'après l'importance de la cause, ses difficultés, l'ampleur du travail et le temps employé. L’art. 85 RTFMC dispose que pour les affaires pécuniaires, le défraiement prend pour base le tarif ci-dessous. Sans préjudice de l’art. 23 de la loi d’application du code civil, il peut s'en écarter de plus ou moins 10 % pour tenir compte des éléments rappelés à l’art. 84. Pour une valeur litigieuse entre CHF 20'000.- et CHF 40'000.-, le tarif fixe des dépens de CHF 3'900.- plus 11 % de la valeur litigieuse dépassant CHF 20'000.-

14.1.3 La valeur litigieuse telle que définie par les conclusions (initiales) du demandeur s’élevait à CHF 28'953.60. Le tarif prévoit pour ce montant des dépens de CHF 4'885.-. Au vu des nombreux échanges d’écritures, nécessaires notamment au vu des différents moyens successivement articulés par la défenderesse pour motiver ses conclusions en rejet de la demande, la chambre de céans fera application du pouvoir d’appréciation que lui confère l’art. 84 RTFMC, et augmentera de 10 % les dépens correspondant à la valeur litigieuse initiale, pour les fixer à CHF 5'374.-

Il est vrai que la défenderesse a procédé à des versements en cours de procédure, mais reste devoir un montant en capital au demandeur. Nonobstant ces paiements, la défenderesse n’a pas formellement conclu, même partiellement, à l’admission de la demande. Cela étant, en cas d’acquiescement par actes concluants, les frais de la cause – et partant les dépens – doivent être répartis selon la libre appréciation du juge, en application de l’article 107 al. 1 let. e CPC, et non sur la base de l’article 106 al. 1 CPC (RJN 2017, p. 284).

La chambre de céans tiendra ainsi compte du fait que lors de l’ouverture de l’action, le demandeur pouvait encore prétendre au versement de CHF 16'047.60, soit 55 % de ses prétentions. Il convient ainsi de lui allouer une indemnité de dépens de 55 % du montant de CHF 5'374.- qui lui aurait été octroyé s’il s’était vu allouer l’entier de ses conclusions, ce qui correspond à CHF 2’955.-.

14.2 Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 114 let. e CPC).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare la demande recevable.

Au fond :

2.        L’admet partiellement au sens des considérants.

3.        Dit que la défenderesse a octroyé au demandeur une remise de dette à hauteur de CHF 6'922.50.-, la condamne à verser ce montant au demandeur.

4.        Dit que la défenderesse doit verser au demandeur des intérêts moratoires de 5 % sur la somme de CHF 9'125.10 du 7 juillet 2020 au 16 juin 2022, des intérêts moratoires de 5 % sur la somme de CHF 2'704.30 du 17 juin 2022 au 31 août 2022 et des intérêts moratoires de 5 % sur la somme de CHF 6’922.50, à compter du 23 mars 2020.

5.        Condamne la défenderesse à verser au demandeur une indemnité de dépens de CHF 2’955.-.

6.      Dit que la procédure est gratuite.

7.        Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse, avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le