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dans la cause

Madame A______, agissant pour elle, son fils mineur B______, et Monsieur C______ recourants
représentés par Me Gazmend Elmazi, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé

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Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 22 décembre 2022 (JTAPI/1450/2022)

2.3 Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2). La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).

2.4 L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1^er janvier 2021, ch. 5.6.12).

2.5 Lorsque l'étranger réside légalement depuis plus de dix ans en Suisse, il y a lieu de partir de l'idée que les liens sociaux qu'il y a développés sont suffisamment étroits pour qu'il bénéficie d'un droit au respect de sa vie privée au sens de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) ; lorsque la durée de la résidence est inférieure à dix ans, mais que l'étranger fait preuve d'une forte intégration en Suisse, le refus de prolonger ou la révocation de l'autorisation de rester en Suisse peut également porter atteinte au droit au respect de la vie privée (ATF 144 I 266). Les années passées en Suisse dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance ne sont pas déterminantes (ATF 137 II 1 consid. 4.3 ; 134 II 10 consid. 4.3).

2.6 Les enfants mineurs partagent, du point de vue du droit des étrangers, le sort des parents qui en ont la garde (arrêts du Tribunal fédéral 2C_529/2020 du 6 octobre 2020 consid. 5.3 ; 2C_257/2020 du 18 mai 2020 consid. 6.1). Afin de tenir compte de la situation spécifique des familles, une présence de cinq ans en Suisse doit être retenue comme valeur indicative (Directive LEI, ch. 5.6.10.4). Comme pour les adultes, il y a lieu de tenir compte des effets qu'entraînerait pour les enfants un retour forcé dans leur pays d'origine. Il faut prendre en considération qu'un tel renvoi pourrait selon les circonstances équivaloir à un véritable déracinement, constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité. Pour déterminer si tel serait le cas, il faut examiner plusieurs critères. La situation des membres de la famille ne doit pas être considérée isolément, mais en relation avec le contexte familial global (ATF 123 II 125 consid. 4a ; ATA/434/2020 du 30 avril 2020 consid. 10a).

2.7 D'une manière générale, lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d'origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet. Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l'état d'avancement de la formation professionnelle ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats.

L'adolescence, une période comprise entre 12 et 16 ans, est en effet une période importante du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant souvent une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 3.4). Le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique différenciée réalisait la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 CDE (arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 ; 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; ATA/434/2020 précité consid. 10a).

2.8 Aux termes de l'art. 9 § 3 CDE, « les États parties veillent à ce que l'enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré, à moins que les autorités compétentes ne décident, sous réserve de révision judiciaire et conformément aux lois et procédures applicables, que cette séparation est nécessaire dans l'intérêt supérieur de l'enfant (...) ». Aucune prétention directe à l'octroi d'une autorisation de droit des étrangers ne peut toutefois être déduite des dispositions de la CDE (ATF 126 II 377 consid. 5 ; 124 II 361 consid. 3b).

2.9 Selon l'art. 96 al. 1 LEI, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger ainsi que de son intégration.

2.10 En l’espèce, il n’est pas contesté que les recourants sont arrivés en Suisse en juillet 2017 ni qu’ils ne sont, depuis lors, pas retournés au Kosovo. Ils séjournent donc désormais depuis presque six ans à Genève.

La recourante, qui ne semble pas disposer d’une formation, œuvre dans le domaine du nettoyage. Son intégration professionnelle ne revêt ainsi pas une ascension professionnelle remarquable au sens de la jurisprudence. Il convient cependant de relever que son intégration sociale peut être qualifiée de réussie, l’intéressée suivant assidument des cours de français depuis septembre 2021 et semblant avoir acquis un niveau A2. Elle est par ailleurs membre d’un club de gymnastique et a produit des lettres de soutien, soulignant sa volonté d’intégration. Pour le surplus, elle n’a jamais émargé à l’aide sociale, ne présente pas de dette ni n’a fait l’objet d’une condamnation.

Son fils aîné, arrivé à l’âge de 13 ans et dix mois à Genève, y vit depuis lors. Il y a donc passé plus de la moitié de son adolescence et le début de sa vie d’adulte. Il a fréquenté des classes d’accueil, dans lesquelles après un début difficile, il a cependant bien progressé. Ses rapports de stage ont relevé son bon investissement, son aptitude au travail et sa capacité d’adaptation. L’entreprise dans laquelle il a accompli un de ces stages lui a d’ailleurs proposé une place d’apprentissage, dès août 2022. Il suit depuis le 30 août 2021, les cours auprès de l’ECCG H______. Son intégration professionnelle est donc actuellement en cours.

Le jeune homme a produit deux attestations de personnes faisant état de leurs liens d’amitié avec lui, l’une relevant qu’il la soutenait dans ses activités de « cheerleader » d’un club de hockey, l’autre indiquant qu’ils faisaient du sport ensemble. Le recourant a présenté un casier judiciaire vierge, n’a pas de poursuite ni de dettes. Son intégration sociale peut ainsi être qualifiée de réussie.

B______, arrivé à Genève à l’âge de 8 ans et désormais âgé de 14 ans et demi, a accompli une intégration tant scolaire que sociale remarquable. Ses excellents résultats scolaires l’ont amené à fréquenter actuellement le niveau d’exigence le plus élevé au cycle d’orientation, avec de très bonnes notes. Son cercle d’amis est large et les attestations produites témoignent de liens d’amitié forts que l’adolescents a tissés. Le club de sport dont il est membre a loué son caractère « travailleur, volontaire et assidu », ainsi que ses qualités humaines (« très sympathique » et « une personne très appréciée »). Vu la forte intégration scolaire et sociale de B______ à Genève, un retour dans son pays d’origine constituerait pour lui un véritable déracinement, constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité.

Il est manifeste que la situation de la famille doit être examinée dans son ensemble et que le sort d’un membre de celle-ci ne saurait être dissocié de celui des autres. Ainsi, la situation de B______ n’est pas à elle seule susceptible de faire reconnaître à la famille entière l’existence d’un cas d’extrême rigueur. Cela étant, il faut relever que les deux enfants de la recourante ont passé à Genève l’un une partie importante de son adolescence et le début de sa vie d’adulte et l’autre le début de son adolescence, soit pour chacun d’eux une période particulièrement importante pour le développement personnel, scolaire et professionnel. Les deux jeunes gens ne sont pas retournés dans leur pays d’origine depuis juillet 2017. Ils n’entretiennent plus de liens affectifs au Kosovo. Une grande partie de leur parenté vit en Suisse, notamment les trois frères de leur mère, qui les élève seule. Ils sont d’ailleurs depuis leur arrivée été logés par leur oncle maternel. Compte tenu de leur jeune âge et du fait qu’ils ne sont pas retournés au Kosovo depuis 2017, il ne peut être retenu qu’ils seraient toujours familiers des us et coutumes de leur pays. Au contraire, le nombre d’années passées en Suisse ainsi que l’âge pendant lequel ils y ont séjourné aura durablement marqué leur développement personnel, social et scolaire, au point d’admettre qu’un retour au Kosovo les exposerait à des difficultés de réintégration très importantes. Si, certes, l’intégration professionnelle de leur mère ne peut être qualifiée de remarquable au sens de la jurisprudence, cet élément doit être mis en balance avec la réintégration gravement compromise des deux frères ainsi que l’intégration sociale réussie de leur mère.

Au vu de l’ensemble de ces circonstances particulières, il y a lieu de considérer que la famille remplit les critères stricts permettant d’admettre l’existence d’un cas d’extrême gravité justifiant de déroger aux conditions ordinaires d’admission.

Le recours sera ainsi admis et le jugement querellé ainsi que la décision de l'OCPM seront annulés.

Les critères des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 al. 1 OASA impliquant une situation représentant un cas individuel d'extrême gravité étant remplis, le dossier sera renvoyé à l'OCPM pour suite de la procédure (art. 99 al. 1 et 2 LEI ; art. 85 al. 1 OASA ; art. 5 let. d de l'ordonnance du département fédéral de justice et police relative aux autorisations soumises à la procédure d'approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers du 13 août 2015 (RS 142.201.1).

3.             Vu l’issue du litige, il ne sera pas perçu d’émolument et une indemnité de procédure de CHF 1'500.- sera allouée aux recourants (art. 87 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 31 janvier 2023 par Madame A______, agissant pour elle, son fils mineur B______ ainsi que Monsieur C______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 22 décembre 2022 ;

au fond :

l’admet ;

annule ce jugement ainsi que la décision de l’office cantonal de la population et des migrations du 21 avril 2022 ;

renvoie la cause à l'office cantonal de la population et des migrations pour nouvelle décision au sens des considérants ;

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;

alloue une indemnité de procédure de CHF 1'500.-, solidairement à Madame A______ et Monsieur C______, à la charge de l’État de Genève (OCPM) ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Gazmend Elmazi, avocat des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.

Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.