Décisions | Tribunal administratif de première instance

1.             Monsieur A______ (ci-après : le contribuable) exerce la profession d’ingénieur civil.

De 1999 à 2005, il a exercé ce métier en tant qu’indépendant, sous la raison individuelle « A______ », laquelle est devenue (en 2005) B______ SA, ayant pour but l’exploitation d’un bureau d’ingénieurs, dont il était l’administrateur (avec signature individuelle) jusqu’en mars 2024.

Du 26 octobre 2000 au 22 mars 2002, il a été associé gérant (avec signature individuelle) de la société C______ Sàrl active dans des « mandats de gestion de projet ».

Du 18 avril 2001 au 2 juillet 2003, il a été l’administrateur de la société D______ SA (radiée le ______ 2021) active dans le domaine immobilier.

En 2003, il a été l’administrateur (avec signature individuelle), puis liquidateur de la société immobilière E______.

De 2009 à 2015, il a également été l’administrateur (avec signature individuelle) de la société F______ SA active dans le domaine immobilier.

Depuis 2009, il a été l’associé gérant (avec signature individuelle) de la société G______ Sàrl, active notamment dans le domaine de conseils en ingénierie civile.

Depuis 2018, il exerce sa profession en tant qu'indépendant, sous la raison individuelle « Abis______ » qui a pour but conseils et expertises dans les domaines de l'ingénierie civile.

2.             Les bureaux des sociétés et des raisons individuelles susmentionnées se situaient au 1______, H______ à I______ [GE] (B______ SA, F______ SA, G______ Sàrl et « Abis______ »), aux 2______ et 3______, J______ à I______ (« A______ », C______ SA et E______) et au 4______, K______ à L______ [GE] (D______ SA).

3.             Monsieur M______ est architecte et promoteur immobilier. De 2006 à 2019, il a exercé sa profession en tant qu’indépendant, sous la raison individuelle « M______ », puis en tant qu’associé gérant de la société N______ Sàrl et salarié de la société O______ SA. De 2009 à 2015, il était administrateur secrétaire (avec signature individuelle) de F______ SA. Il était également actif au sein des sociétés P______ Sàrl, Q______ SA et R______. Les bureaux d’« M______ », N______ Sàrl et O______ SA étaient situés au 5______ J______ à I______.

4.             Monsieur S______ est également architecte. Il était (de longue date) employé de M. M______.

5.             Le contribuable et M. M______ détenaient chacun la moitié du capital-actions de O______ SA. Ils ont acquis ensemble plusieurs immeubles, soit en copropriété, soit par le biais de cette société.

6.             A teneur de l’arrêt du Tribunal fédéral 6______ du ______ 2020, concernant un litige civil opposant M. M______ au contribuable et à M. S______, ces trois personnes ont signé, le 25 avril 2001, une convention sous seing privé intitulée « Convention de partenariat pour la résidence (…) » (ci-après: la convention), dont le préambule énonçait notamment que les partenaires convenaient d'acheter un immeuble de la commune T______ [GE] (parcelle n° 7______ ; ci- après : l'immeuble) avec l'intention de le transformer et de le rénover, dans le but de remettre sur le marché huit logements de trois et quatre pièces destinés à la location ainsi qu'une arcade commerciale. La convention prévoyait notamment que :

-          les parts seraient réparties entre les acquéreurs à raison d'un tiers chacun, moyennant un apport initial de CHF 107'000.- par personne ;

-          après travaux et relocation, l'immeuble serait revendu à un tiers en bloc, au minimum selon les conditions mentionnées en page 8 de l'étude financière jointe à la convention, qui arrêtait un prix de vente global à CHF 2'003'595.- et un produit net de vente à CHF 1'670'107.- en se fondant sur les chiffres de 2001 et un calcul du rendement effectué sur la base de loyers bloqués par l'État durant cinq ans ;

-          dans le cadre de la revente de l'immeuble, les partenaires tenteraient d'obtenir le meilleur prix, si possible supérieur à celui pronostiqué ;

-          en cas d'échec de la revente, les partenaires conserveraient l'immeuble jusqu'à ce qu'une opportunité favorable se présente ;

-          si un partenaire désirait se retirer prématurément, il était tenu de proposer prioritairement sa part aux partenaires restants afin qu'ils puissent la racheter ;

-          les partenaires restants rachèteraient au partenaire sortant sa part majorée d'une marge de 50% par rapport à ce qui était pronostiqué en page 8 de l'étude financière jointe à la convention.

7.             Par acte authentique du 26 avril 2001, le contribuable, M. S______ et O______ SA (représentée par M. M______) ont acquis l'immeuble pour le prix de CHF 580'000.-. Ils ont été inscrits au registre foncier en qualité de copropriétaires à raison d'un tiers chacun. Simultanément, ils ont contracté un emprunt hypothécaire et un crédit de construction leur permettant de financer l'acquisition de l'immeuble et sa rénovation. En janvier 2002, ces deux emprunts ont été consolidé en un seul, de la sorte que chaque partenaire a récupéré une somme de CHF 80'000.-, réduisant ainsi le montant des apports à CHF 27'000.- par personne.

8.             M. M______ s'est chargé de la gestion de l'immeuble dès son acquisition et jusqu'à fin 2010.

9.             En 2012, les relations entre le contribuable et M. M______ se sont détériorées. Plusieurs procédures judiciaires ont été intentées en relation avec les immeubles qu’ils détenaient en commun.

10.         Le 25 février 2015, le contribuable a proposé à MM. M______ et S______ de leur vendre sa part de l’immeuble ou de racheter les leurs, puisque la copropriété ne pouvait plus être maintenue.

11.         Le 14 septembre 2015, MM. M______ et S______ ont intenté une action en justice contre le contribuable, tendant à son exclusion de la copropriété de l’immeuble, concluant à ce qu’il soit condamné à leur aliéner sa part de copropriété dans un délai d'un mois dès l'entrée en force du jugement à rendre, à ce que le prix d'aliénation de sa part soit fixé à CHF 835'053.- (avant déduction de la dette hypothécaire conformément à la convention) et à ce que sa part soit vendue aux enchères publiques, si l'aliénation entre copropriétaires ne devait pas intervenir dans ledit délai.

12.         Par jugement JTPI/8______ du ______ 2017, le Tribunal de première instance (ci-après : TPI) a débouté MM. M______ et S______ de leurs conclusions. Il a constaté que le contribuable avait le droit de requérir le partage de la copropriété au sens de l'art 650 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210), ordonné ce partage et réservé la suite de la procédure sur les modalités de celui-ci. Il a en particulier considéré que les conditions préalables à l'exclusion d'un copropriétaire n'étaient pas réalisées et que MM. M______ et S______ ne pouvaient pas non plus exiger de racheter la part de copropriété du contribuable selon les termes de la convention. Ce dernier pouvait dès lors prétendre au partage de la copropriété en application des règles ordinaires.

13.         Ce jugement a été confirmé par la chambre civile de la Cour de justice (arrêt ACJC/9______ du ______ 2018 ; ci-après : la chambre civile), qui a renvoyé la cause au TPI afin qu'il statue sur les modalités du partage, conformément à l'art. 651 CC. La convention avait été conclue sous seing privé, et non en la forme authentique. Ainsi, elle ne respectait pas l'exigence de forme posée par l'art. 650 al. 2 CC, en tant qu'elle limitait le droit de chaque propriétaire de demander le partage de l'immeuble, et était donc frappée de nullité dans cette mesure.

14.         Par jugement JTPI/10_____ du ______ 2019, le TPI a notamment ordonné la vente de l’immeuble aux enchères publiques, désigné un notaire aux fins de procéder à toutes les opérations utiles à l’exécution du partage et dit que cette vente serait faite à un prix de départ de CHF 2'505'000.- et que le produit final serait partagé à raison d'un tiers entre les parties.

15.         Par arrêt ACJC/11_____ du ______ 2020, la chambre civile a confirmé ce jugement, rappelant, en substance, que la convention n’était pas entièrement nulle, mais seulement en tant qu’elle prévoyait un mode de partage de l’immeuble, une telle clause devant être passée en la forme authentique.

16.         Cet arrêt a été confirmé par le Tribunal fédéral (cf. arrêt 6______ susmentionné). En tant qu'elles se rapportaient à un immeuble, les modalités de partage convenues par les parties devaient revêtir la forme authentique. A défaut de satisfaire à cette exigence de forme, les modalités conventionnelles étaient nulles et inapplicables en l'espèce. Il n'était aucunement question d'une nullité intégrale de la convention. Enfin, c’était les règles de partage de la copropriété qui étaient applicables en l’espèce, et non celles de la société simple, ce que le recourant, soit M. M______, reconnaissait d’ailleurs lui-même.

17.         Le 1^er novembre 2021 le contribuable, M. S______ et O______ SA ont demandé à l'administration fiscale cantonale (ci-après : l'AFC-GE) de leur délivrer une dispense de consignation de l'impôt sur les bénéfices et gains immobiliers (ci-après : IBGI) relatif à la vente de l’immeuble.

18.         Le 2 novembre 2021 le contribuable, M. S______ et O______ SA ont vendu l’immeuble pour le prix de CHF 5'800'000.-.

19.         Le même jour, le contribuable et M. S______ ont chacun établi une déclaration pour l’IBGI, indiquant notamment :

-          une valeur d’aliénation de CHF 1'933'333.- ;

-          une commission de vente de CHF 19'333.- ;

-          une valeur d’acquisition de CHF 1'348'897.- (valeur fiscale 5 ans avant l’aliénation ;

-          des droits de mutation et émoluments de CHF 7'733.- ;

-          un gain immobilier imposable de CHF 557'370.- ;

-          un IBGI dû de CHF 55'737.-.

20.         Le 9 novembre 2021 l’AFC-GE a informé le contribuable, M. S______ et O______ SA accepter leur demande de dispense à consigner un montant pour l’IBGI, précisant que cela ne les dispensait pas de l’obligation de déclarer le gain immobilier pour les impôts directs (ICC et IFD) de l’année de la vente de l’immeuble (2021).

21.         Le 12 novembre 2021 l'AFC-GE a annulé cette dispense de l’IBGI et invité le notaire chargé de l’affaire à consigner en son étude un montant de CHF 1'181'924,50 à titre d’impôt.

22.         Le 13 janvier 2022, l'AFC-GE a notifié au contribuable l'attestation définitive du montant à consigner, soit CHF 590'962,25 (= 34,50 % de CHF 1'712’934.-). Ce faisant, elle n'avait pas retenu la valeur fiscale (5 ans avant l'aliénation) déclarée (CHF 1'348'897.-), mais « le prix d'achat ou la valeur comptable » de CHF 193'333.-, portant ainsi le gain immobilier imposable à CHF 1'712'934.-.

23.         Dans sa déclaration fiscale 2021 le contribuable a notamment indiqué un revenu de son activité indépendante de CHF 59'748.- (= recettes de CHF 373'793.- moins charges d’exploitation de CHF 314'045.-). Pour l’immeuble, précisant l’avoir aliéné en 2021 il a indiqué des loyers encaissés de CHF 57'406.- et des frais d’entretien y relatifs de CHF 13'027.-. Il a par ailleurs déclaré posséder sept immeubles, dont trois occupés par lui-même et quatre « locatifs ou loués ».

24.         Par bordereaux du 7 juin 2023, l'AFC-GE a rajouté au revenu imposable du contribuable le gain immobilier susmentionné de CHF 1'712'934.-, le considérant comme découlant de son activité indépendante.

25.         Le 17 juillet 2023, le contribuable a formé réclamation contre ces bordereaux, faisant valoir, en substance, que l’immeuble faisait partie de sa fortune privée et que son activité professionnelle se limitait à fournir des prestations dans le domaine de l’ingénierie civile, sans aucune « participation directe aux projets immobiliers de ses clients ». Il ne détenait aucun de ses immeubles dans sa fortune commerciale.

26.         Par décisions du 6 octobre 2023, l'AFC-GE a admis partiellement cette réclamation, sur des points qui ne sont plus litigieux, et l’a rejetée en tant qu’elle portait sur l’imposition du gain immobilier de CHF 1'712'934.-.

Le contribuable, qui était ingénieur civil, n’était pas totalement étranger aux affaires immobilières. De plus, aux termes de la convention, la revente de l’immeuble, une fois les travaux de rénovation terminés et les relocations effectuées, avait déjà été prévue avant son acquisition en 2001 et une plus-value importante était attendue, ce qui tendait fortement à démontrer que l'opération réalisée excédait la simple gestion de la fortune privée et était orientée dans son ensemble vers l'obtention d’un revenu. Par ailleurs, le contribuable avait perçu des honoraires d'ingénieur pour la rénovation de l’immeuble, fondée sur deux autorisations de construire (DD 12_____/1, pour la transformation de l'immeuble, et APA 13_____/1, pour l’aménagement d'un tea-room et d'une boulangerie). Il s’était en outre associé avec des professionnels de l’immobilier, tels que MM. M______ et S______. Leurs connaissances spécifiques des affaires, dans le secteur immobilier, avaient permis aux trois associés de mesurer le potentiel de l'immeuble qui était en mauvais état, car il avait été squatté, et nécessitait donc d'importants et onéreux travaux de remise en état avant de pouvoir être reloué, puis vendu. Seules des personnes aguerries et expérimentées dans le milieu immobilier pouvaient se lancer dans une telle opération et prendre les risques financiers y relatifs en s'endettant pour un montant plusieurs fois supérieur au coût d’acquisition de l'immeuble.

L’opération immobilière en cause avait été réalisé dans le cadre d’une société simple. L'unification de ressources financiers et la signature de la convention en 2001 en étaient la preuve.

27.         Par acte du 13 novembre 2023, sous la plume de ses conseils, le contribuable a recouru contre ces décisions auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal), concluant à leur annulation, sous suite des frais et dépens.

Il avait acquis ses immeubles locatifs avec ses économies personnelles, dans le but premier de les conserver et de se prémunir contre les risques de vieillesse, faute d'avoir cotisé au deuxième pilier. La vente de l'immeuble n'avait eu lieu qu'en raison d'un événement qu’il n’avait pas souhaité, soit « un conflit de copropriété avec [M. M______] qui n'en finissait pas ». Il s’agissait de sa première vente immobilière.

Il avait réinvesti une partie du produit de la vente dans l’acquisition d’une résidence secondaire en France, utilisée à des fins privées.

Plusieurs indices retenus par la jurisprudence en matière de commerce professionnel d'immeubles pouvaient être exclus en l’espèce, à savoir le caractère systématique et/ou planifié des opérations, la fréquence élevée des transactions, la courte durée de possession du bien avant sa revente et le réinvestissement du produit de la vente.

Des indices sur les liens de l’opération en cause avec son activité professionnelle principale n’étaient pas non plus donnés et il n’était pas intervenu dans celle-ci.

S’agissant du recours à des fonds étrangers, le cas d'espèce était « relativement standard » pour des acquisitions immobilières. L'immeuble avait été acquis, pour un prix de CHF 580'000.-, moyennant des fonds propres à hauteur de CHF 321'000.- , soit une quote-part de 55,3%. En tenant compte du crédit de construction subséquent, cette quote-part était de 20 %. Ses autres acquisitions immobilières avaient d'ailleurs également été financées au moyen de fonds propres « suffisants dans ce domaine ». En outre, les rendements de l’immeuble avaient servi en priorité à rembourser l’emprunt y relatif.

Il n'y avait pas de société simple « valable », comme l’avait confirmé la Cour de justice.

Dans une « argumentation subsidiaire », il a encore exposé que, dans l'hypothèse où l’immeuble « serait traité lors de l'acquisition » comme un bien appartenant à la fortune commerciale, celui-ci « serait passé dans la fortune commerciale au plus tard au jour de la transformation de la raison individuelle en société anonyme » intervenue en 2005.

28.         Le 29 février 2024 l'AFC-GE a conclu au rejet du recours, reprenant en substance les motifs de ses décisions sur réclamation et ajoutant que le recourant ne pouvait être suivi dans son augmentation subsidiaire.

29.         Par réplique du 13 mai 2024 respectivement duplique du 6 juin 2024 les parties ont maintenu leurs conclusions respectives.

30.         Par écritures spontanées de ses conseils du 24 juin 2024 le recourant a encore persisté dans ses conclusions.

1.             Le tribunal connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions sur réclamation de l’administration fiscale cantonale (art. 115 al. 2 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 49 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17).

2.             Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 49 LPFisc et 140 LIFD.

3.             Le recourant soutient que l’opération immobilière en cause relèverait de la gestion de sa fortune privée et qu’en conséquence, le gain en résultant ne serait pas soumis aux impôts directs en tant que revenu de l’activité indépendante.

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PREMIÈRE INSTANCE

1.             déclare recevable le recours interjeté le 13 novembre 2023 par Monsieur A______ contre les décisions sur réclamation de l'administration fiscale cantonale du 6 octobre 2023 ;

2.             le rejette ;

3.             met à la charge du recourant un émolument de CHF 1’000.-, lequel est partiellement couvert par l'avance de frais de CHF 700.- ;

4.             dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

5.             dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.

Siégeant: Marielle TONOSSI, présidente, Jean-Marie HAINAUT et Yuri KUDRYAVTSEV, juges assesseurs.

Au nom du Tribunal :

La présidente

Marielle TONOSSI

Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties.