Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

3.4 Pour délimiter le champ d'application de l'art. 11a LACI, ce qui est décisif n'est pas la qualification de la prestation au regard des règles de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10) sur le salaire déterminant, mais le caractère volontaire de la prestation versée par l'employeur à la fin du rapport de travail (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Zurich, Bâle, Genève 2014, n. 5 ad art. 11a LACI). Le fait que la prestation ait été convenue avant, pendant ou au moment de la résiliation des rapports de travail n'est pas déterminant. Ces prestations peuvent par exemple découler d'un plan social ou d'une convention collective de travail ou des indemnités de départ prévues dans les contrats (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_670/2010 du 4 avril 2011 consid. 5 ; Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Sécurité sociale, SBVR vol. XIV, 3^e éd. 2016, p. 2315 n. 168). Par contre, il n'y a pas de caractère volontaire lorsqu'il existe un droit légal à la prestation. Il est par exemple admis en doctrine que les prestations visées à l'art. 339b de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220), en tant qu'elles sont obligatoires (art. 362 CO), ne sont pas des prestations volontaires entrant dans le champ d'application de l'art. 11a LACI (NUSSBAUMER, op. cit., p. 2315 n. 168 ; RUBIN, op. cit., n. 6 ad art. 11a LACI ; cf. aussi Werner GLOOR, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [éd.], 2013, n. 3 ad art. 339b CO ; CARRON, op. cit., p. 681 et ss.).

4.             Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 135 V 39 consid. 6.1 ; 126 V 353 consid. 5b ; 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et la référence).

5.              

5.1 En l’espèce, dans la décision entreprise, l’intimée a refusé de prendre en compte les montants correspondant aux bonus versés en avril et en octobre 2024 par l’employeur au recourant, au motif qu’ils se rapportaient à l’année 2023 et non pas 2024, conformément au principe de survenance.

Le recourant conteste ce raisonnement et invoque que le bonus annuel faisait partie intégrante de la structure de la rémunération, car il était versé, chaque année, depuis plusieurs années et était basé sur des critères de performance fixés d’avance avec l’employé et soumis à toutes les cotisations sociales obligatoires, devenant ainsi un élément assuré du revenu et non une gratification discrétionnaire.

5.2 Selon les informations fournies par l’ancien employeur du recourant dans son e-mail du 13 mai 2025, B______ se contente de confirmer que deux bonus ont bel et bien été payés en avril et en octobre 2024 en rapport avec la performance 2023 et qu’aucun bonus n’a été versé pour les « performances » 2024 et 2025. L’ancien employeur ne se prononce donc pas sur le caractère discrétionnaire ou non des bonus.

Le licenciement ayant été notifié en date du 13 décembre 2024 (avec effet au 28 février 2025), le recourant aurait dû avoir droit à des bonus payés au mois d’avril et au mois d’octobre 2025 si ces derniers avaient fait partie intégrante de la rémunération, comme il le soutient. Or, l’employeur a clairement confirmé qu’aucun bonus n’avait été versé pour les « performances » de l’année 2024, étant précisé que le recourant a été libéré de son obligation de travailler par courrier de son employeur du 19 décembre 2024.

Dans son courrier de licenciement du 13 décembre 2024, rédigé en anglais, l’employeur ne fait pas mention d’un bonus auquel le recourant aurait droit car faisant partie de sa rémunération et qui devrait lui être versé postérieurement à son licenciement, mais uniquement au salaire, au 13^e salaire, au solde de vacances, à la couverture de l’assurance, ainsi qu’au second pilier.

De surcroît, l’employeur indique qu’il va verser en sus, au recourant, l’équivalent d’un mois de salaire (soit CHF 9'000.- brut) à l’échéance du contrat de travail. Il ressort de la qualification utilisée par l’employeur qu’il ne s’agit pas d’un bonus à la performance, mais plutôt d’un geste à bien plaire, correspondant à un mois de salaire.

Par e-mail du 26 décembre 2024, le recourant explique qu’il souhaite répondre aux points soulevés en rapport avec le paiement du bonus et se réfère uniquement au bonus [de CHF 9'000.-] lié à la fin du contrat de travail en insistant sur le fait que l’employeur ne peut pas retirer son offre de payer ce bonus en raison de « alleged accusations » dès lors que, le contrat de travail étant terminé, l’offre de verser le bonus [de CHF 9’000.-] est devenue définitive et lie désormais l’employeur.

Dans un e-mail du 13 janvier 2025 adressé à son ex-employeur, le recourant résume, en anglais, sa compréhension de la situation et mentionne, notamment, qu’il attend (traduction libre) : (ch. 1) le paiement de son salaire brut pour les mois de janvier et février [2025], soit CHF 18’000.- brut ; (2) le paiement de ses jours de vacances ; (3) le paiement à titre de bonus du montant de CHF 9’000.- proposé dans la lettre du 13 décembre 2024 et (4) un montant additionnel de CHF 18’000.- à titre de règlement, à l’amiable, de la question du licenciement abusif dont il a fait l’objet.

D’éventuels bonus, faisant partie intégrante de son salaire, ne sont pas mentionnés dans les prétentions du recourant.

Les autres échanges d’e-mails entre le recourant et son employeur ne mentionnent jamais l’existence de bonus liés à la performance de l’employé, qui constitueraient une partie intégrante du salaire et devraient être versés ultérieurement.

5.3 Les parties ont conclu un accord de fin des rapports de travail « Employment settlement agreement », qui a été signé en date du 7 février 2025 et qui mentionne notamment (traduction libre) :

que les parties mettent fin à la relation de travail, par consentement mutuel, le 28 février 2025 (1. Termination of employment) ;

que l’employeur versera le salaire usuel jusqu’à la fin des rapports de travail, soit un salaire de CHF 9'000.- en janvier ainsi qu’en février 2025 (3. Salary payment) ;

que pour le solde des vacances, les jours de vacances non pris correspondent à 49,5 jours de vacances, estimés à CHF 450.- par jour, qui seront payés à l’employé, ce qui représente une indemnité brute de CHF 22'275.- (4. Vacations) ;

qu’à titre d’indemnité amiable de fin d’emploi, l’employeur versera une indemnité brute de CHF 22’500.- à l’employé, en retenant les cotisations sociales sauf la cotisation dévolue au second pilier (5. Settlement indemnity payment) ;

que moyennant le paiement des sommes fixées dans l’accord, l’employé reconnaît n’avoir aucune autre prétention de paiement à l’égard de l’employeur, notamment en ce qui concerne le bonus de CHF 9’000.- mentionné dans la lettre de l’employeur du 13 décembre 2024 (5. Settlement indemnity payment).

Dans l’attestation de l’employeur du 27 février 2025, ce dernier mentionne un montant de CHF 6’960.-, versé le 25 octobre 2024, qui est qualifié de « gratification ».

Dans les contrats de durée déterminée « Employment contract with maximum duration », respectivement datés du 12 avril 2021 et du 21 décembre 2021, il n’est pas fait mention d’un bonus faisant partie intégrante du salaire mais uniquement, sous le titre « Compensation », d’un salaire mensuel brut de CHF 9'000.- ainsi que d’un 13^e salaire payé au mois de décembre, avec effet prorata temporis si l’employé n’a pas travaillé pendant toute l’année ; d’autres avantages sont accordés par l’employeur tels que la participation à l’assurance-maladie ou une indemnité de repas, comme cela ressort du règlement du personnel « MISA Employee’s Handbook ». Il en est de même dans le contrat de durée indéterminée « Employment contract » du 4 avril 2022.

S’agissant, enfin, du règlement du personnel « MISA Employee’s Handbook », il mentionne le paiement du salaire, sous chiffre 8, le droit aux vacances, sous chiffre 9, une participation de l’employeur au paiement de l’assurance maladie, sous chiffre 10, une participation mensuelle aux frais de repas, sous chiffre 11 et enfin, sous chiffre 15, le rappel des montants alloués pour la prime de naissance et les allocations familiales « Family allowances ». Aucun bonus faisant partie intégrante du salaire n’est mentionné.

À teneur de ce qui précède, la chambre de céans considère qu’il est établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, que les bonus versés par l’employeur, en avril et en octobre 2024, l’ont été « à bien plaire » et ne font pas partie intégrante de la rémunération usuelle.

5.4 À teneur de l’art. 9 al. 1 LACI, le délai-cadre de deux ans s’applique aux périodes d’indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire. Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3).

En l’occurrence, le recourant s’est inscrit auprès de l’ORP en date du 3 mars 2025, raison pour laquelle le délai-cadre applicable à la période de cotisation s’étend du 3 mars 2023 au 2 mars 2025.

Aux termes de l'art. 23 al. 1, 1^re phr. LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Selon l’art. 37 al 1 de l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI - RS 837.02), le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisations qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation (art. 37 al. 1 OACI, en relation avec l'art. 23 al. 1, dernière phr. LACI). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisations précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1 (art. 37 al. 2 OACI)

En l’espèce, c’est le salaire versé pour la période allant du 1^er mars 2024 au 28 février 2025 (douze derniers mois) qui sera déterminant pour fixer le gain assuré.

En ce qui concerne les bonus qui ont été payés en avril et en octobre 2024, le Tribunal fédéral, dans un arrêt du 26 mai 2008 (8C_358/2007) a précisé « en matière de commissions ou de provisions, on applique aussi bien pour la détermination du gain intermédiaire que du gain assuré la règle selon laquelle un revenu est réputé avoir été réalisé au moment où l’assuré a fourni la prestation rémunératoire et non pas le moment de l’encaissement (ATF 122 V 367 consid. 5b p. 371 ; DTA 2003 n. 24 p. 246 consid. 2 [arrêt C 269/02 du 23 janvier 2003] ; arrêt C 179/06 du 15 novembre 2006 consid. 4 et 5 ; NUSSBAUMER, op. cit., n. 365).

Le Tribunal fédéral a précisé, dans ce même arrêt, que « le principe de la survenance dans l’assurance-chômage doit être compris en ce sens qu’un revenu est réputé réalisé au moment où l’assuré a fourni la prestation rémunératoire ».

Le tribunal cantonal des assurances, devenu par la suite la chambre de céans, a eu à connaître d’un cas similaire au cas d’espèce. Dans son arrêt du 18 février 2010 (ATAS/230/2010), il a considéré que « le contrat d’engagement prévoyait un bonus de fin d’année qui pouvait être versé en fonction des performances du collaborateur et de la Banque. Il sied de reconnaître qu’en l’occurrence ce bonus était fonction des résultats et des performances du collaborateur et de la banque sur l’exercice de l’année 2007 et que selon le principe de la survenance il y a lieu de considérer que ce revenu est réputé réalisé durant l’année 2007, même s’il n’est versé qu’en mars 2008. Le même raisonnement s’applique à la prime Loyalti qui a été versée en avril 2008 mais découlait également d’une activité déployée en 2007 ».

Les gratifications versées au recourant en avril et en octobre 2024 ne font pas partie de sa rémunération salariale courante, comme cela a été établi supra.

De plus, selon l’attestation de son employeur, lesdites gratifications se rapportent à l’activité qu’il a exercée pendant l’année 2023.

Partant, en conformité avec le principe de survenance, les gratifications d’avril et d’octobre 2024 doivent être rattachées à l’activité exercée par le recourant pendant l’année 2023 et ne doivent donc pas être prises en compte dans le calcul du gain assuré, pour la période allant du 1^er mars 2024 au 28 février 2025.

5.5 Contrairement à ce qu’allègue le recourant, on ne voit pas en quoi le fait que les gratifications apparaissent dans les certificats de salaire et ont été soumises à cotisations sociales empêcherait l’application du principe de survenance et le rattachement desdites gratifications à l’année 2023.

De même, l’argument du recourant selon lequel il serait impossible de rattacher l’activité ayant donné lieu auxdites gratifications à des mois précis de l’année 2023 n’a aucune portée dès lors que, quel que soit le lien entre la performance exercée pendant un mois particulier de l’année 2023 et les deux gratifications versées en 2024, il n’en reste pas moins que lesdites gratifications se rapportent à l’activité exercée en 2023 et non pas en 2024.

Enfin, nonobstant les griefs du recourant, la décision de l’intimée ne repose pas uniquement sur les directives du SECO, plus particulièrement sur le bulletin LACI IC, mais sur l’interprétation donnée par le Tribunal fédéral quant aux dispositions légales mentionnées supra.

6.              

6.1 Infondé, le recours sera rejeté.

6.2 Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis LPGA en lien avec l'art. 1 al. 1 LACI).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        Le rejette.

3.        Dit que la procédure est gratuite.

4.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le