Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (arrêt du Tribunal fédéral 8C_443/2014 du 16 juin 2015 consid. 3.1 et les références).

Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible. L'aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l'existence d'autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit être considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi. Peu importe, à cet égard, le motif pour lequel le choix des emplois potentiels est limité (ATF 120 V 385 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_65/2020 du 24 juin 2020 consid. 5.3).

Un assuré qui exerce une activité indépendante n'est pas d'entrée de cause, inapte au placement. Il faut examiner si l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle. Pour juger du degré d'engagement dans l'activité indépendante, les investissements consentis, les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés soigneusement. L'aptitude au placement doit donc être niée lorsque les dispositions que doit prendre l'assuré pour mettre sur pied son activité indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques telles qu'elles excluent d'emblée toute activité salariée parallèle. Autrement dit, seules des activités indépendantes dont l'exercice n'exige ni investissement particulier, ni structure administrative lourde, ni dépenses importantes peuvent être prises en considération à titre de gain intermédiaire. On examinera en particulier les frais de matériel, de location de locaux, de création d'une entreprise, l'inscription au registre du commerce, la durée des contrats conclus, l'engagement de personnel impliquant des frais fixes, la publicité faite etc. (arrêt du Tribunal fédéral 8C_342/2010 du 13 avril 2011 consid. 3.2 et 3.3).

L'assurance-chômage n'a pas pour but de couvrir les risques inhérents aux risques d'exploitation tels qu'ils se présentent pour l'assuré qui souhaite développer une activité indépendante durable (arrêt du Tribunal fédéral 8C_49/2009 du 21 novembre 2008, publié in DTA 2009, p. 336).

Selon le Bulletin LACI du Secrétariat d'État à l'économie du Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (ci-après : SECO), valable dès le 1er juillet 2021, seules des activités indépendantes à caractère transitoire, temporaires et ne nécessitant que peu d'investissement entrent en ligne de compte comme gain intermédiaire. L'assuré qui exerce une telle activité doit poursuivre intensivement ses recherches en vue de trouver une activité salariée. L'activité indépendante doit avoir été prise en réaction au chômage et dans le seul but de diminuer le dommage. S'il souhaitait depuis longtemps entreprendre une activité indépendante et qu'il profite de son chômage pour se lancer par le biais du gain intermédiaire, l'aptitude au placement doit lui être niée. L'assuré doit pouvoir abandonner l'activité indépendante exercée en gain intermédiaire dans les meilleurs délais pour prendre une activité salariée (Bulletin LACI ch. B235).

On déterminera si l'assuré s'est lancé dans une activité indépendante de façon durable ou simplement pour remplir son devoir de diminuer le dommage à l'aide des critères suivants :

-      étendue des dispositions et des engagements de l'assuré (création d'entreprise, location de locaux à long terme, contrats d'engagement de personnel, investissements, etc.) ;

-      importance des dépenses déduites du revenu brut ;

-      déclarations, intentions et comportement de l'assuré ;

-      intensité de l'activité indépendante ;

-      recherches effectuées en vue de trouver une activité salariée.

Si, après avoir examiné ces critères, la caisse a des doutes quant à l'aptitude au placement de l'assuré, elle transmet le dossier à l'autorité compétente pour décision (Bulletin LACI ch. B236).

Les dispositions et engagements que l'assuré a pris pour exercer son activité indépendante ne doivent pas être trop importants et doivent être facilement résiliables. Ils ne doivent pas empêcher l'assuré de prendre une activité salariée dans les meilleurs délais. Un assuré peut aussi, au nom de son obligation de diminuer le dommage, prospecter les possibilités de travailler comme indépendant (en gain intermédiaire). Mais si ces recherches l'accaparent démesurément au détriment de la recherche d'une activité salariée, l'aptitude au placement lui sera niée (arrêt du Tribunal fédéral 8C_49/2009 du 5 juin 2009 ; Bulletin LACI ch. B237).

L'appréciation de l'aptitude au placement d'un assuré dont la disponibilité est restreinte dans le temps doit se baser à la fois sur le genre d'activité qu'il convoite et ses chances réelles d'être engagé dans la branche économique où il effectue ses recherches d'emploi. Il peut en effet se présenter des cas dans lesquels certaines entreprises s'efforcent précisément de trouver en priorité des employés disposés à travailler durant une brève période. Plus la demande est forte sur le marché de l'emploi à prendre en considération, plus les exigences relatives à la disponibilité dans le temps sont réduites. Les circonstances locales peuvent également jouer un rôle à cet égard. Dans certaines régions en effet, les possibilités d'être engagé durant une brève période sont assez nombreuses, spécialement en période de haute saison (Boris RUBIN, Assurance-chômage : Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, no 3.9.8.9.2, p. 232). Le Tribunal fédéral a ainsi nié l'aptitude au placement d'un assuré qui postulait comme gérant d'établissements publics, mais disposait d'une durée de disponibilité aléatoire avant l'ouverture de son propre établissement, cette incertitude étant de nature à dissuader un employeur potentiel de l’engager dans l’intervalle entre la fin de son dernier emploi et le début de son activité indépendante (arrêt du Tribunal fédéral 8C_130/2010 du 20 septembre 2010).

4.2 Le service genevois de police du commerce et de lutte contre le travail au noir a décidé en 2019 que la société B______ devait être qualifiée d'exploitant d'entreprise de transport au sens de la loi cantonale genevoise sur les taxis et les voitures de transport avec chauffeur. En tant que tel, la société devait respecter les obligations légales correspondantes, en particulier celles relatives à la protection sociale des chauffeurs et aux conditions de travail en usage dans leur secteur d'activité. Il a été fait interdiction à l'entreprise de poursuivre ses activités, tant que la situation ne serait pas conforme au droit.

La Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision. Elle a en substance considéré que les chauffeurs B______ actifs à Genève étaient liés à cette société par un contrat de travail, de sorte que cette société devait être qualifiée d'entreprise de transport.

Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de la société B______.

4.3 Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).

5.              

5.1 Il convient de déterminer en l’espèce si c’est à juste titre que l’intimé a retenu que le recourant n’avait plus la volonté de trouver un travail pour un autre employeur que sa société, après la création de celle-ci le 17 janvier 2023.

5.1.1 Le recourant a affirmé à sa conseillère, lors de leur entretien du 17 mars 2023, qu’il avait le projet d’ouvrir une société pour des services de chauffeur-voiturier, en lui précisant que s’il trouvait un emploi à 100%, il le prendrait immédiatement.

Il a continué à chercher activement un emploi après la création de la société le 17 janvier 2013. Il a créé celle-ci dans le but de sortir du chômage. Il n’avait pas ce projet depuis longtemps, puisqu’il ne l’a conçu qu’après avoir réalisé, après avoir passé les examens de chauffeur de taxi, qu’il devrait attendre une période indéterminée, mais probablement longue, pour pouvoir exercer cette activité.

Après avoir versé les CHF 10'000.- pour la constitution de la société, ce qui est une somme conséquente, on peut se demander si le recourant était prêt à renoncer à son projet de société pour accepter un travail salarié pour un autre employeur.

Il a indiqué à cet égard à la chambre de céans qu’il voulait absolument sortir du chômage et qu’il était prêt à investir dans la société une grosse somme à cette fin. S’il avait trouvé un autre emploi, il aurait pu récupérer cette somme facilement.

Il a précisé à la chambre de céans que s’il avait trouvé un emploi fixe, il l’aurait sans aucun doute préféré à son travail pour sa société, car son but était de sortir du chômage et que créer une société n'était absolument pas ce qu’il voulait faire en priorité. Il l’avait constituée pour sortir du chômage, mais aurait préféré trouver un emploi salarié. Ce n'était pas intéressant d'être employé de sa société, car celle-ci dépendait d’B______, qui pouvait désactiver sa plateforme. Le 99% de leurs clients provenait en effet de celle-ci. Les clients privés ne rapportaient presque rien. De plus, il travaillait deux fois plus qu’avant en étant salarié de la société, à cause des frais et des charges.

Son associé a déclaré que s’il avait trouvé un travail adapté avec un salaire correct, il aurait également renoncé à la société, précisant que travailler pour celle-ci engendrait beaucoup de dépenses, car il fallait cotiser plus et il y avait beaucoup de charges. Il était préférable d’être salarié (d’une autre entreprise), car on était mieux payé et on avait des vacances. En fait, la situation des chauffeurs d’B______ était la même qu’auparavant. Elle n’était pas confortable, car ils avaient beaucoup de frais (d'attente, d'assurance et d'essence). Ils avaient été considérés comme salariés par les décisions de justice, mais cela était détourné par B______ avec sa proposition de créer des sociétés à responsabilité limitée. Beaucoup de chauffeurs l’avaient fait. C’était un système d'exploitation des chauffeurs qui avait été mis en place par B______ au travers des sociétés comme F______ et G______. En cas de problème avec un client, B______ pouvait les sortir de la plateforme.

5.1.2 Au vu des considérations qui précèdent, il apparaît que l’importance des dispositions prises et des engagements du recourant et de son associé ne permet pas de considérer, comme établi au degré de la vraisemblance prépondérante, qu’ils n’avaient plus, dès la création de la société le 17 janvier 2023, la volonté de trouver un emploi pour une autre société que la leur. S’ils avaient trouvé un emploi, ils auraient pu récupérer la somme investie dans la société. À part l’investissement de CHF 10'000.- chacun pour constituer la société et les frais d’une assurance perte de gain maladie, les associés n’ont pas fait d’autres dépenses conséquentes. Ils ont par ailleurs indiqué ne pas avoir la volonté d’engager du personnel, qu’ils travaillaient avec leur téléphone privé et qu’ils n’avaient pas conclu de bail pour des locaux commerciaux.

5.2 Le recourant et son associé ont en outre rendu vraisemblable qu’ils avaient encore, du 17 janvier au 30 avril 2023, la disponibilité nécessaire pour se consacrer pleinement à la recherche d’un emploi.

En effet, ils ont eu recours aux services d’une entreprise, qui a fait pour eux les démarches administratives nécessaires pour créer la société (préparation des documents constitutifs, inscription auprès des assurances sociales ainsi qu’auprès de la TVA et du registre du commerce). Ils ont également eu recours à une fiduciaire pour un certain nombre de démarches administratives. De ce fait, le temps qu’ils ont consacré à la création de leur entreprise était de moins de deux heures hebdomadaires.

De janvier à avril, ils ont organisé l’administration de la société et conclu les contrats nécessaires pour le fonctionnement de leur activité de transport. Ils ont également mis en place une collaboration avec B______ pour utiliser sa plateforme réorganisée conformément aux exigences légales. Ces démarches ne les empêchaient pas de consacrer le temps nécessaire aux recherches d’emploi.

5.3 En revanche, dès le 1^er mai 2023, ils n’avaient manifestement plus la disponibilité, ni la volonté de trouver un travail salarié pour un employeur autre que leur société, car ils ont commencé à travailler à plein temps pour celle-ci. Confirme cette conclusion, le fait que le recourant a informé sa conseillère le 27 avril 2023 qu’il ouvrait son entreprise dès le 1^er mai et le fait qu’il a refusé de se soumettre à la mesure de formation à laquelle il était inscrit au motif qu’il avait trouvé un emploi dès le 1^er mai 2023.

Son aptitude au placement doit ainsi être niée dès le 1^er mai 2023.

5.4 Le recourant a fait valoir qu’il était légitime qu’il soit resté inscrit au chômage en gain intermédiaire en entre le 1^er mai et le 30 juin 2023, car il restait dans l’incertitude par rapport à la réussite de son projet professionnel.

Cet argument doit être écarté, car l'assurance-chômage n'a pas pour but de couvrir les risques inhérents aux risques d'exploitation tels qu'ils se présentent pour un assuré qui souhaite développer une activité indépendante durable, selon la jurisprudence.

5.5 En conséquence, il y a lieu de retenir que le recourant est resté apte au placement du 17 janvier au 30 avril 2023.

6.             Le recourant obtenant partiellement gain de cause, il a droit à des dépens qui seront fixés à CHF 1'500.- (art. 61 let. g LPGA et 89H al. 1 LPA).

La procédure est gratuite (art. 61 let. fbis a contrario LPGA).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        L’admet partiellement.

3.        Réforme la décision querellée dans le sens que l’inaptitude au placement du recourant a commencé le 1^er mai 2023.

4.        Alloue au recourant, à la charge de l'intimé, une indemnité de CHF 1'500.- pour ses dépens.

5.        Dit que la procédure est gratuite.

6.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le