Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

5.2 Dans un arrêt de principe du 24 novembre 2022 (ATAS/1026/2022), la Cour de céans a interprété la notion de "motifs sérieux et justifiés" au sens de l'art. 30 al. 1 LMC. Sur la base notamment des travaux préparatoires, elle a considéré que la notion de « motifs économiques avérés » doit être interprétée de manière restrictive, et qu’il faut donc que l’existence même de l’employeur soit mise en danger par la poursuite du contrat de travail. Seul un employeur dans une telle situation doit pouvoir licencier un collaborateur pour lequel il bénéficie d’une ARE sans devoir restituer les allocations reçues.

Pour l'examen de la question de savoir si l’existence même de l’employeur est en danger, il y a lieu de se référer, pour une société anonyme, à l’art. 725 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220), relatif à la perte de capital et au surendettement d’une société anonyme.

Une société éprouve une perte de capital, nécessitant des mesures d’assainissement, lorsqu’elle réalise l’une des deux conditions suivantes : les pertes sont supérieures à 50% des fonds propres (FP) imposés par la loi (soit pertes > 50% des FP) ou la différence entre l’actif social (AS) et les fonds étrangers (FE) est inférieure à 50% des FP imposés par la loi (soit ([AS – FE] < 50% des FP ; cf. Henry PETER / Francesca CAVADINI in Commentaire romand – Code des obligations II, 2017, n° 18 ad Art. 725 CO).

Une société est surendettée lorsque son actif social est inférieur aux FE ou que ses FP sont inférieurs aux pertes (cf. Henry PETER / Francesca CAVADINI, op. cit., n° 32 ad Art. 725 CO). À noter que le surendettement ne doit pas être confondu avec l’insolvabilité, cette dernière notion signifiant que la société ne dispose pas de liquidités suffisantes pour payer ses dettes exigibles (cf. Henry PETER / Francesca CAVADINI, op. cit., n° 34 ad Art. 725 CO).

6.             En l’espèce, le recourant a licencié l'employé le 27 janvier 2021, avec effet au 31 mars 2021 avant la fin de la mesure. Celle-ci était initialement limitée à la période du 30 avril 2019 au 29 janvier 2021 et a été prolongée le 15 janvier 2021 jusqu'au 12 avril 2023.

6.1 La résiliation est motivée par un manque de travail, lequel est au demeurant établi. En effet, C______ Sàrl, dont le but statutaire est notamment conseil et aide à l'administration d'entreprises et aux particuliers, ainsi que des prestations liées aux travaux de bâtiment, atteste dans sa déclaration du 15 août 2022 qu'avec l'arrivée de la pandémie du Covid-19 le recourant, qui est son client, n'avait plus assez de mandats, pour occuper son employé à plein temps. De ce fait, il a dû le prêter à une autre entreprise. Son bénéfice était de CHF 137'690.- en 2019 et n'était plus que de CHF 96'275.- en 2020 et de CHF 92'581.- en 2021. L'employé confirme également, dans sa déclaration du 18 août 2022, que le recourant n'avait plus assez de travail, lorsque la pandémie a commencé et qu'il a dû travailler de ce fait pour D______ Sàrl à partir de janvier 2021. Cela résulte aussi de sa déclaration lors de son audition en date du 7 octobre 2022.

Toutefois, la situation de l'entreprise est saine, elle n'a pas de dettes et elle a réalisé un bénéfice en 2021 malgré les difficultés financières. Certes, au vu du volume de travail et de son chiffre d'affaires modeste (CHF 428'375.50 en 2021), le salaire d'un collaborateur a un impact important. Toutefois, au dépit du licenciement de l'employé pour fin mars 2021, la charge salariale de l'entreprise n'était que de CHF 733.55 inférieure en 2021 par rapport à 2020, selon le compte d'exploitation au 31 décembre 2021. De surcroît, le chiffre d'affaires était en augmentation en 2021 (CHF 428'375.50 en 2021 et CHF 364'254.84 en 2020). Enfin, comme le recourant l'admet, il avait toujours la possibilité de prêter son employé à une entreprise avec un volume de travail plus important, de sorte qu'il ne subissait pas de perte en maintenant le contrat de travail.

Partant, il ne peut être admis que l'existence de la société était en danger au sens de la loi.

6.2 Se pose ensuite la question de savoir si le recourant avait un autre motif sérieux et justifié, en particulier si la résiliation est intervenue en réalité à la demande de l'employé.

Dans sa déclaration du 15 août 2022, C______ Sàrl atteste que l'employé « ne se sentait pas à l'aise et a émis le désir de partir en retraite anticipée ». Celui-ci précise, dans sa déclaration du 18 août 2022, que le fait de devoir travailler tantôt pour le recourant tantôt pour D______ Sàrl n'était pas confortable et qu'il ne se sentait plus en sécurité. Puisqu'il avait l'âge de pouvoir demander la pré-retraite, il a demandé au recourant de le libérer pour partir à la retraite et que ce n'est que par la suite qu'il s'est rendu compte que « les délais pour demander [sa] pré-retraite étaient plus longs que prévu », raison pour laquelle il a finalement recherché un nouvel emploi et s'est inscrit au chômage. Dans sa déclaration du 31 octobre 2022, il indique

« Mon souhait était bien de partir en pré-retraite, et j'ai manifesté auprès de A______ de me donner le congé car c'était plus simple pour moi.

Je n'avais plus la motivation de continuer. Il me semble qu'à mon âge j'ai quant (sic) même le droit de pouvoir m'arrêter, surtout dans ce métier. Vraiment mon souhait était de pouvoir toucher ma pré-retraite tranquille, même si l'entreprise D______ à qui j'étais prêté pouvait encore m'engager quelques temps, malheureusement, je n'avais plus cette motivation ».

D______ Sàrl a attesté le 2 novembre 2022 qu'elle aurait eu la possibilité de conserver l'employé du recourant encore quelques mois, mais que l'employé était déterminé à prendre sa pré-retraite. Dans la mesure où il avait l'âge de le faire, elle avait pleinement compris sa décision et sa démotivation au vu des travaux souvent physiques requis dans son métier. Elle a ajouté : « De ce fait, nous avons pris en considération son souhait et avons mis un terme au 31 mars 2021 sur sa demande ».

Au demeurant, le recourant mentionne dans le certificat de travail du 31 mars 2021, soit avant la révocation de l'ARE et la demande de restitution, que l'employé quitte l'entreprise pour prendre une retraite anticipée.

De ces déclarations, il ressort clairement que l'employé voulait prendre la pré-retraite et que c'est pour cette raison que le recourant l'a licencié. L'employé ayant eu 62 ans le 22 septembre 2020, il avait en principe l'âge requis pour partir en retraite anticipée, selon la convention collective pour la retraite anticipée dans le second œuvre romand (CCRA-SOR). Le recourant ne pouvait alors pas savoir que l'employé ne remplissait pas la condition de la durée de cotisation pour bénéficier d'une retraite anticipée et qu'il se réinscrirait au chômage.

Certes, lors de son audition du 7 octobre 2022 par l'intimé, l'employé contredit en partie ses déclarations précitées. En ce qui concerne la lettre de licenciement du 30 octobre 2020, l'employé « pensait qu'elle avait été établie car il ne pouvait pas être licencié et c'est à cette période qu'il avait été prêté à une autre entreprise ». Le recourant, que l'employé connaissait bien, avait l'intention de le garder jusqu'à la retraite, mais cela n'avait pas été possible. Ce dernier n'a jamais eu de problèmes avec le recourant et gardait toujours de bons rapports avec lui. Juste avant ses 62 ans, il y a trois ans environ, son syndicat l'avait informé de ce qu'il pourrait avoir droit à une pré-retraite à partir de 62 ans. Cependant, à ce moment, l'employé a appris qu'un de ses anciens employeurs n'avait pas payé les cotisations sociales, de sorte qu'il n'avait pas assez cotisé pour bénéficier d'une retraite anticipée. Le recourant était informé de cette situation. L'employé a également affirmé lors de cette audition que si le recourant avait eu assez de travail, il aurait préféré continuer à travailler chez lui jusqu'à la retraite. Il ne lui avait jamais demandé de le licencier.

Cette déclaration, que l'employé a au demeurant contredite dans celle du 31 octobre 2022, soit postérieurement à son audition par l'intimé, n'est pas entièrement probante, dans la mesure où cet assuré a intérêt à faire croire à ce dernier qu'il n'est pas sans travail par sa faute. En effet, s'il avait lui-même provoqué son chômage, il risquerait une suspension des indemnités journalières. Il confirme néanmoins qu'il avait fait part au recourant de son souhait de prendre une retraite anticipée. Il ressort aussi de sa déclaration que le recourant était au courant qu'il ne pouvait pas résilier le contrat de travail.

Au vu de ce qui précède, il convient d'admettre qu'au degré de la vraisemblance prépondérante, le recourant a licencié l'employé à sa demande, celui-ci voulant prendre une retraite anticipée. Ce n'est que par la suite, que ce dernier a appris probablement qu'il ne remplissait pas les conditions pour en bénéficier, raison pour laquelle il s'est réinscrit au chômage. Il ne serait pas compréhensible sinon qu'il ait déclaré au recourant et à D______ Sàrl qu'il souhaitait prendre une pré-retraite et mettre fin au contrat.

Certes, c'est le recourant qui a résilié le contrat et non l'employé, alors que celui-ci ne voulait plus continuer à travailler. Cela peut s'expliquer par le fait que ce dernier tenait à garder une porte ouverte pour bénéficier à nouveau des prestations de chômage, au cas où il n'aurait pas droit à la pré-retraite. Il n'en demeure pas moins, que le recourant pouvait comprendre de bonne foi que l'employé arrêtait de travailler. Il ne serait enfin pas compréhensible que le recourant mette fin au contrat, alors même que l'ARE venait d'être prolongée, qu'il savait apparemment que le contrat ne pouvait être résilié, selon la déclaration de l'employé à l'OCE, et que D______ Sàrl pouvait continuer à l'occuper.

Cela étant, il sied d'admettre que le recourant avait des motifs sérieux et justifiés pour licencier l'employé.

7.             Par conséquent, le recours sera admis et la décision querellée annulée.

8.             Le recourant obtenant entièrement gain de cause, une indemnité de CHF 1'500.- lui est octroyée à titre de dépens.

9.             La procédure est gratuite.

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        L'admet.

3.        Annule la décision du 17 octobre 2022.

4.        Condamne l'intimé à verser au recourant une indemnité de CHF 1'500.- à titre de dépens.

5.        Dit que la procédure est gratuite.

6.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le