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En la cause

contre

L’art. 31 al. 3 let. c LACI vise à éviter les abus sous forme d’établissement par l’assuré lui-même des attestations nécessaires pour l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (ci-après : RHT), d’attestations de complaisance, d’influence sur la décision de réduire l’horaire de travail alors qu’il est impossible de contrôler la perte de travail (ATF 122 V 270 consid. 3).

D'après la jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas le droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 238 ; voir aussi DTA 2004 p. 259 ; C 65/04, consid. 2 ; SVR 2001 ALV n. 14 p. 41 ss ; C 279/00, consid. 2a ; DTA 2000 n. 14 p. 70 ; C 208/99, consid. 2).

Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n. 41 p. 227 ss, consid. 1b et 2 ; SVR 1997 ALV n. 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d'administration, car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse [CO, Code des obligations - RS 220]) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n. 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu, sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 270 consid. 3 p. 273 ; DTA 2004 n. 21 p. 196 consid. 3.2 ; C 113/03). Il en va de même des associés, respectivement des associés gérants, lorsqu'il en a été désigné au sein d’une Sàrl, lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration d'une société anonyme (arrêts du Tribunal fédéral 8C_140/2010 du 12 octobre 2010 consid. 4.2 et arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 37/02 du 22 novembre 2002, consid. 4).

Dans l’arrêt C 37/02 du 22 novembre 2002 précité, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que conformément à l'art. 811 al. 1 CO, s'il n'en était pas disposé autrement, les associés dans une Sàrl avaient non seulement le droit mais l'obligation de participer à la gestion de la société. En édictant cette disposition, le législateur était parti du principe que les personnes qui détiennent la société devaient également en assumer la direction. À ce titre, les associés, respectivement les associés gérants, lorsqu'il en avait été désigné, occupaient collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration d'une société anonyme. Dans le cas d’espèce, en sa qualité d'associée gérante, la recourante disposait ainsi ex lege du pouvoir de fixer les décisions que cette société était amenée à prendre comme employeur ou, à tout le moins, de les influencer considérablement au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Rien n'avait changé au moment où elle était devenue simple associée, car il n'était pas établi que ses pouvoirs de représentation ou de gestion auraient été modifiés à cette occasion. Vis-à-vis des tiers et de l'assurance-chômage, la recourante apparaissait ainsi toujours comme une dirigeante de la Sàrl, habilitée à la représenter et elle avait toujours le pouvoir de signature individuelle. Cette circonstance permettait, à elle seule, d'exclure le droit aux indemnités de chômage pour la recourante, à moins qu'elle n'ait définitivement quitté l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci et rompu tout lien avec la Sàrl.

Dans l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_776/2011 du 14 novembre 2012, le recourant reprochait à la juridiction cantonale une appréciation arbitraire des preuves, en tant qu'elle s’était contentée de retenir qu'il disposait ex lege d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI, du fait qu'il était toujours inscrit au RC en qualité d'associé de la Sàrl et faisait valoir qu’elle aurait dû tenir compte des circonstances concrètes, à savoir le fait qu'il ne participait plus aux assemblées générales et ne s'occupait plus des affaires de la société, ce qui aurait permis d'inférer qu'il ne disposait plus d'influence sur le processus de décision. Au surplus, sa part sociale était de faible valeur et ne lui permettait que d'avoir une garantie quant à la perception du loyer mensuel des locaux dont il était le propriétaire. Le Tribunal fédéral a considéré que le recours ne contenait pas de démonstration du caractère arbitraire de l'état de fait du jugement attaqué et que le recourant n'avait pas exposé en quoi l'appréciation des preuves par les premiers juges était manifestement insoutenable. Au demeurant, on ne voyait guère que les allégations de l’intéressé soient de nature à remettre en cause le jugement attaqué. Tant que sa qualité d'associé n'avait pas pris fin, le droit de l'intéressé aux prestations pouvait être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les liens qu'il maintenait avec la société.

Dans son arrêt 8C_729/2014 du 18 novembre 2014, le Tribunal fédéral a retenu – s’agissant de savoir si un associé d'une Sàrl détenant une participation de 50 % avait une position similaire à celle d'un employeur de par la loi, même après la fin des rapports de travail – qu’une influence réelle ou intentionnelle sur le destin de l'entreprise n'était pas pertinente, car l’ATF 123 V 234 ne voulait pas seulement contrer l'abus avéré en soi, mais aussi prévenir le risque abstrait d'abus de droit, inhérent au versement d'indemnités journalières de chômage à des personnes assimilables à des employeurs. Il n’y avait pas lieu d'examiner quels étaient les pouvoirs de décision dont disposait l’associé concrètement, car dans le cas des Sàrl notamment, la possibilité d'influence décisive et donc la fonction d'employeur de chaque associé était donnée par la loi. Dans ces cas, la clarification des pouvoirs de décision concrets pouvait donc être omise, sur la base de la structure opérationnelle interne.

Ces jurisprudences ont encore été confirmées plus récemment par le Tribunal fédéral, dans son ATF 145 V 200, consid. 4.1 à 4.5, selon lequel l'influence considérable d'un associé ou d'une associée d'une Sàrl selon le droit suisse (avec ou sans fonction dirigeante) résulte déjà de l'organisation de la société en soi.

La lettre B17 du Bulletin LACI IC prévoit que les membres du conseil d'administration d'une société anonyme (art. 716 ss CO) et les associés d’une société à responsabilité limitée (art. 804 ss CO) disposent, de par la loi, d'une influence prépondérante. La caisse leur niera le droit à l'indemnité sans autre forme de vérification.

Selon Boris RUBIN, les associés d’une Sàrl qui n’occupent pas la fonction de gérant ne sont pas d’emblée exclus du droit et un examen de leur pouvoir effectif d’influencer les décisions de l’entreprise est nécessaire (Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 25 ss ad art. 10). Il se réfère à ce sujet à un arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 267/05 du 19 décembre 2006 consid. 4. Cet arrêt reprend la jurisprudence précitée (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 37/02) au consid. 4.1 et retient que même si d'un point de vue formel, l’assuré ne faisait pas partie de l'organe de gestion de la Sàrl, dès lors que cette fonction avait expressément été attribuée à son frère (art. 811 al. 2 CO), il était, en tant que simple associé, vraisemblablement en mesure d'influencer le processus de décision au sein de la Sàrl. D'une part, les rapports internes étaient manifestement étroits, la société n'étant composée que de deux associés, soit le recourant et son propre frère et, d'autre part, l'intéressé assumait la fonction de directeur et de gérant du seul établissement public exploité par l'entreprise et s'occupait des tâches administratives relatives notamment à la gestion du personnel comme le démontrait l'attestation de l'employeur qu'il avait remplie, signée et remise à la caisse de chômage en y indiquant son numéro de téléphone portable. Il jouissait ainsi d'une position comparable à celle d'un employeur. Cela étant, le droit à l'indemnité de chômage ne pouvait en principe pas être nié lorsque le salarié, qui était placé dans une position assimilable à celle de l'employeur, quittait définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci ou rompait définitivement tout lien avec une entreprise qui continuait d'exister, car en pareille circonstance, on ne pouvait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Dans le cas d’une société radiée d'office du RC, il n'existait plus de risque d'abus, si bien que le droit à l'indemnité de chômage ne pouvait plus être nié à un assuré pour le motif qu'il avait joui d'une position analogue à celle d'un employeur (arrêt du Tribunal fédéral C 267/04 du 3 avril 2006).

5.             Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).

6.             En l’espèce, le recourant admet que la qualité d’associé est assimilée à celle d’un employeur, mais il fait valoir, en substance, qu’après la faillite de la Société, l’entrée en liquidation de cette dernière et la suspension de la faillite, faute d’actifs, conduit à nier qu’il existe une possibilité de gain, même si le recourant est toujours inscrit en qualité d’associé au RC.

De son côté, l’intimé considère qu’il n’est pas pertinent d’examiner les possibilités de gain, voire la vraisemblance de tels gains, in concreto, mais qu’il faut et qu’il suffit que le recourant soit toujours inscrit en tant qu’associé dans une Société qui n’a pas été radiée pour que le droit à l’indemnité chômage lui soit dénié.

6.1 Les arrêts rendus par le Tribunal fédéral en la matière indiquent tous que les associés, gérants ou non, d’une Sàrl ont ex lege une position assimilable à un employeur.

Dans certains arrêts, le Tribunal fédéral a néanmoins examiné la situation concrète des associés non gérants, ce qui pouvait laisser penser qu’il considérait que ceux-ci n’étaient, en fait, pas complètement dénués de tout droit, comme le soutient Boris RUBIN (arrêts du Tribunal fédéral des assurances C 267/05 et C 37/02 précités).

Le même auteur considère que « pour autant qu’elle soit suivie d’une liquidation, la dissolution d’une société est en principe assimilée à une fermeture empêchant toute analogie avec une RHT. L’entrée en liquidation est décisive. Une fois dissoute, la société subsiste jusqu’à sa radiation du registre du commerce avec un but qui est, précisément, sa liquidation et sa radiation (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C37/02 consid. 6) ». Il ajoute qu’une faillite est assimilée à la fermeture d’une entreprise et que « pendant la liquidation les organes sociaux conservent leurs pouvoirs légaux et statutaires, bien que restreint aux actes nécessaires à cette opération et qui, de par leur nature, ne sont pas du ressort des liquidateurs, notamment le choix de la poursuite des activités de l’entreprise jusqu’à sa vente ou sa radiation. Dès lors, le droit à l’indemnité de chômage est exclu pour les personnes qui occupent la fonction de liquidateur et qui sont souvent des anciens gérants ou administrateurs de la société » (op. cit. ad. art. 10 N31).

6.2 À l’appui de sa décision, l’intimé se fonde sur l’arrêt de la chambre de céans du 9 mai 2022 (ATAS/415/2022), dans lequel la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière a été rappelée.

Cependant, l’intimé perd de vue que l’état de fait est sensiblement différent puisque la chambre de céans a confirmé, dans l’arrêt cité supra, qu’il fallait nier le droit à l’indemnité chômage d’un recourant, toujours inscrit au RC en qualité d’associé, qui faisait valoir qu’il ne possédait que 20 % de la Sàrl, aucun droit de signature et avait été licencié ; mais à la différence du cas d’espèce, la Sàrl n’était pas en faillite.

Les arrêts du Tribunal fédéral 8C_776/2011 et 8C_729/2014 ne sont pas non plus applicables à la présente espèce dès lors qu’il s’agissait, dans les deux cas, d’associés dont le contrat de travail avait été résilié et qui étaient toujours inscrits au RC en qualité d’associé, mais sans que la Sàrl n’ait été déclarée en liquidation.

S’agissant de l’ATF 145 V 200 susmentionné, il ne s’agissait pas non plus d’un cas de liquidation de la Sàrl, mais d’un associé s’étant inscrit à l'assurance-chômage pour percevoir des prestations, car il avait réduit son taux d'occupation pour la Sàrl, en raison de la mauvaise situation des commandes.

Boris RUBIN précise qu’en cas de suspension de faillite faute d’actifs, le droit à l’indemnité de chômage devrait être en principe admis, car entre le prononcé de la faillite et la radiation du registre du commerce, une continuation des activités commerciales de la société « est trop peu vraisemblable du fait qu’il reste généralement insuffisamment d’actifs à liquider » (op. cit. ad art. 10, N31 in fine).

En effet, dans son arrêt du 23 janvier 2009 (8C_415/2008 consid. 3.2 in fine), le Tribunal fédéral a considéré que tant que le recourant conservait la qualité de liquidateur de la société en faillite, on ne pouvait admettre que l’intéressé avait quitté cette dernière en raison de sa fermeture, mais il a expressément exclu le cas dans lequel une procédure de faillite a été suspendue faute d'actifs « Demeurent réservés les cas dans lesquels une procédure de faillite a été suspendue faute d'actif, une reprise d'une activité de la société et le réengagement de l'intéressé pouvant alors être exclus » (arrêt C 267/04 cité consid. 4.3).

6.3 L’absence d’actifs de la Société ressort des bilans transmis par le recourant ainsi que de ses échanges d’emails avec le liquidateur de la Société, dont il convient de rappeler qu’il s’agit d’un employé de l’office des faillites et non pas d’un liquidateur ayant la qualité d’ancien gérant ou d’associé de la Société.

Les communications entre le recourant et le liquidateur, dont le contenu est rappelé dans la décision querellée, font clairement apparaître que la Sàrl n’a plus aucun actif et qu’il n’existe pas de possibilité vraisemblable de gain et/ou de continuation de l’activité de l’entreprise. Quant à l’extrait du RC de la Société, il ne fait apparaître aucune liquidation de la Société, suivie d’une réinscription, qui se serait produite (prétendument en 2008), avant le prononcé de la faillite de la Société et son entrée en liquidation en juillet 2021.

Dans ces circonstances, la chambre de céans, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral et à sa réserve rappelée supra, considère qu’il est établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, qu’une reprise de l’activité commerciale de la Société et la possibilité de gain du recourant au sein de cette dernière ou un risque de contournement de la loi, par le biais des RHT, doivent être exclus.

7.             Partant, le recours sera admis et la décision réformée, en ce sens que le recourant a droit à l’indemnité chômage, dès le 1^er septembre 2021.

8.             Le recourant, qui n'est pas représenté en justice et qui n'a pas allégué ou démontré avoir déployé des efforts dépassant la mesure de ce que tout un chacun consacre à la gestion courante de ses affaires, n'a pas droit à des dépens.

9.             Pour le surplus, en l’absence de loi spéciale prévoyant des frais judiciaires, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis LPGA en lien avec l’art. 1 al. 1 LACI).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        L’admet.

3.        Réforme la décision sur opposition du 3 mai 2022 en ce sens que le recourant a droit à l’indemnité chômage dès le 1^er septembre 2021.

4.        Dit que la procédure est gratuite.

5.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le