Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1; ATF 127 V 467 consid. 1 et les références). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b; ATF 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).

Déposé après le 1^er janvier 2021, le recours sera donc traité sous l'angle du nouveau droit de la LPGA (cf. ATAS/360/2021 du 15 avril 2021 consid. 3).

1.3 Interjeté dans les formes et les délais légaux, le recours est recevable (art. 56 al. 1, 60 et 61 let. b LPGA).

2.             L'objet du litige dans la procédure administrative subséquente est le rapport juridique qui - dans le cadre de l'objet de la contestation déterminé par la décision - constitue, d'après les conclusions du recours, l'objet de la décision effectivement attaqué. D'après cette définition, l'objet de la contestation et l'objet du litige sont identiques lorsque la décision administrative est attaquée dans son ensemble. En revanche, lorsque le recours ne porte que sur une partie des rapports juridiques déterminés par la décision, les rapports juridiques non contestés sont certes compris dans l'objet de la contestation, mais non pas dans l'objet du litige (ATF 125 V 414 consid. 1b et 2 et les références citées).

En l'occurrence, le litige porte sur le montant du revenu déterminant sur lequel les cotisations personnelles provenant de l'activité indépendante qu'exerce la recourante ont été calculées pour les années 2016 à 2017 exclusivement. Celle-ci n'a en effet pas pris de conclusions contre la décision de cotisations personnelles définitives pour l'année 2018.

3.             Une cotisation est perçue sur le revenu provenant d’une activité indépendante. Pour calculer la cotisation, le revenu est arrondi au multiple de 100 francs immédiatement inférieur (art. 8 al. 1 LAVS).

3.1 Le revenu déterminant pour la perception des cotisations sociales des indépendants est défini à l’art. 9 LAVS. Il s’agit de tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (al. 1), étant précisé que de ce revenu brut doivent être soustraites les déductions énumérées à l’al. 2, à savoir les frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu brut (let. a), les amortissements et les réserves d'amortissement autorisés par l'usage commercial et correspondant à la perte de valeur subie (let. b), les pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées (let. c), les sommes que l'exploitant verse, durant la période de calcul, à des institutions de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise, pour autant que toute autre utilisation soit exclue, ou pour des buts de pure utilité publique (let. d), les versements personnels à des institutions de prévoyance professionnelle dans la mesure où ils correspondent à la part habituellement prise en charge par l'employeur (let. e), l'intérêt du capital propre engagé dans l'entreprise; le taux d’intérêt correspond au rendement annuel moyen des emprunts en francs suisses des débiteurs suisses autres que les collectivités publiques (let. f), et d’autres déductions que le Conseil fédéral est autorisé à admettre (al. 2 in fine).

3.2 Le revenu provenant d’une activité indépendante et le capital propre engagé dans l’entreprise sont déterminés par les autorités fiscales cantonales et communiqués aux caisses de compensation (art. 9 al. 3 LAVS).

Les données des autorités fiscales cantonales lient les caisses de compensation (art. 23 al. 4 du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 [RAVS - RS 831.101]).

Le caractère obligatoire de ces données ne concerne que la fixation du revenu déterminant et n'englobe donc pas la question de savoir si et dans quelle mesure celui-ci est soumis à cotisations (ATF 121 V 80 consid. 2c). Dès lors, les caisses de compensation, sans être liées par la communication fiscale, doivent examiner au regard du droit de l'AVS qui est tenu de payer des cotisations pour des revenus dont l'autorité fiscale a fait état. Toutefois, les caisses de compensation doivent en général se fier aux communications des autorités fiscales pour la qualification du revenu et ne procéder à leurs propres investigations que lorsqu'il y a des doutes sérieux quant à leur exactitude (ATF 134 V 250 consid. 3.3 et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral 9C_162/2014 du 31 juillet 2014 consid. 3.1).

L’échange de données entre les caisses de compensation et les autorités fiscales (demandes et communications fiscales) est réalisé uniquement par voie électronique. Les données sont échangées de façon uniforme via la plateforme informatique d’échange de données (PED) basée sur Sedex. La transmission de données via une autre plateforme d’échange de données, sur d’autres supports de données ou sous forme papier, est exclue (chiffres 1208 à 1210 des directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative dans l'AVS, AI et APG, état au 1^er janvier 2021 [ci-après: DIN]), établies par l'office fédéral des assurances sociales (ci-après: OFAS).

3.3 Dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2011, l’art. 9 al. 2 let. d LAVS excluait expressément les cotisations AVS/AI/APG des déductions pouvant être faites sur le revenu brut. Le nouvel art. 9 al. 2 let. d LAVS reste muet à ce sujet. Toutefois, les modifications de la LAVS, entrées en vigueur le 1^er janvier 2012, ne remettent pas en cause cette non-déductibilité. Dans son message du 3 décembre 2010 relatif à la modification de la LAVS, le Conseil fédéral précise en effet que la déduction des cotisations AVS/AI/APG est admise sur le plan fiscal (cf. art. 33 al. 1 let. d et f de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct [LIFD - RS 642.11]), mais qu’il n’en va pas de même dans l’AVS où la question est désormais réglée à l’art. 9 al. 4 LAVS (FF 2011 519, p. 527 ad art. 9 al. 2 let. d LAVS; ATAS/1295/2013 du 23 décembre 2013 consid. 7).

3.4 Selon l'art. 9 al. 4 LAVS, les caisses de compensation ajoutent au revenu communiqué par les autorités fiscales les déductions admissibles selon le droit fiscal des cotisations dues en vertu de l’art. 8 de la LAVS, de l’art. 3 al. 1 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité (LAI - RS 831.20) et de l’art. 27 al. 2 de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain (LAPG - RS 834.1). Elles reconstituent à 100% le revenu communiqué en fonction des taux de cotisation applicables.

Le but de l’art. 9 al. 4 LAVS est de décharger les autorités fiscales de l’addition des cotisations déduites et du devoir d’informer les caisses de compensation à ce sujet (FF 2011 519, p. 528). Ainsi, la modification introduite par l’art. 9 al. 4 LAVS accepte le fait que les cotisations déduites fiscalement ne correspondent pas forcément à celles qui sont additionnées par les caisses de compensation puisque les caisses ne connaissent pas le montant de la déduction fiscale et que ce montant ne leur est désormais plus communiqué (ATF 139 V 537 consid. 5.4). Étant donné que la ratio legis de l’art. 9 al. 4 LAVS est également de dispenser la caisse de se demander si et dans quelle mesure l’autorité fiscale a déduit les cotisations sociales du revenu communiqué (contrairement à ce qui était le cas sous l’ancienne pratique; cf. ATF 111 V 289), la caisse doit partir du principe que le revenu communiqué est un revenu net auquel il convient d’ajouter les cotisations AVS/AI/APG. L’art. 9 al. 4 LAVS institue à cet égard une présomption irréfragable qui n’aboutit pas pour autant à un résultat choquant. Il incombe en effet à l’assuré d’indiquer le montant de ses cotisations sociales dans sa déclaration fiscale, charge à celui-ci de contester l’avis de taxation s’il constate que les cotisations sociales n’ont pas été correctement déduites (cf. ATF 110 V 369 consid. 2a et les références citées). Si l’assuré s’abstient de faire valoir ses droits en matière de taxation (en premier lieu dans la procédure judiciaire fiscale; arrêt du Tribunal fédéral 9C_253/2014 du 28 juillet 2014 consid. 6.3.1), le revenu que l’autorité fiscale a communiqué à la caisse fait foi (ATF 139 V 537 consid. 5.5). Il y a toutefois lieu de s’écarter de ce principe lorsque la communication de l’autorité fiscale atteste de façon claire, expresse et dénuée de réserve qu’il n’a été procédé à aucune déduction de cotisations (ATF 139 V 537 consid. 6).

4.             Lorsqu'il convient de déterminer le revenu soumis à cotisations provenant d'une activité indépendante, l'intérêt du capital propre engagé dans l'entreprise doit être déduit du revenu brut avant que ne soit ajouté par la caisse de compensation le montant des cotisations AVS/AI/APG dont la déduction est admissible selon le droit fiscal (ATF 141 V 433).

Le taux d’intérêt selon l’art. 9 al. 2 let. f LAVS correspond au rendement annuel moyen des emprunts en francs suisses des débiteurs suisses, exceptés ceux des collectivité publiques, tiré de la statistique de la Banque nationale suisse, arrondi au demi pour-cent supérieur ou inférieur le plus proche. Le capital propre est arrondi aux 1'000 francs supérieurs (art. 18 al. 2 RAVS).

4.1 Selon le chiffre 1170 de la DIN, les caisses de compensation rajoutent les cotisations AVS/AI/APG au revenu communiqué (par les autorités fiscales) et apuré de l’intérêt sur le capital propre investi dans l’entreprise et de l’éventuelle franchise pour rentiers selon le n° 3006.2 de la circulaire concernant les cotisations dues à l'AVS, AI et APG par les personnes exerçant une activité lucrative qui ont atteint l'âge ouvrant le droit à une rente de vieillesse (CAR). Elles convertissent celui-ci à 100% selon la formule suivante:

revenu net apuré × 100

(100 – taux de cotisations AVS/AI/APG applicables au revenu apuré)

4.2 Les caisses de compensation doivent considérer le revenu communiqué par l’autorité fiscale comme revenu net après déduction des cotisations. Elles rajoutent les cotisations même si une déduction d’un montant inférieur ou supérieur à celui opéré par la caisse de compensation a été admise (DIN, chiffre 1170.2).

4.3 Les directives administratives de l'OFAS ne créent pas de nouvelles règles de droit mais sont destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l'administration, dont elles donnent le point de vue sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Cela ne signifie toutefois pas que le juge n'en tienne pas compte. Au contraire, il doit les prendre en considération lors de sa décision lorsqu'elles offrent une interprétation satisfaisante des dispositions légales applicables et adaptée au cas d'espèce. Il ne s'en écarte que dans la mesure où les directives administratives établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (ATF 146 V 233 consid. 4.2.1 et la référence).

5.             En l'espèce, la recourante fait valoir que la méthode de calcul appliquée par l'intimée, consistant, selon ses termes, à prendre en compte le bénéfice imposable pour l'impôt fédéral direct que lui a transmis l'AFC, montant duquel l'intimée déduirait les cotisations sociales communiquées par cette autorité avant d'ajouter les cotisations en vertu de l'art. 9 al. 4 LAVS, conduit à retenir un revenu déterminant AVS qui dépasse le bénéfice imposable admis par l'autorité fiscale. Ce faisant, les indépendants n'étaient pas traités sur un pied d'égalité avec les salariés, dès lors que les cotisations de ces derniers étaient prélevées sur leur revenu brut, c'est-à-dire avant déduction des cotisations AVS.

5.1 Or, ce n'est pas l'intimée, mais l'autorité fiscale qui a soustrait du revenu de la recourante les cotisations déductibles fiscalement (dont le montant figurant sur les avis de taxation au dossier entrés en force n'est en tant que tel pas remis en cause par la recourante), de sorte que le revenu que l'AFC a communiqué à l'intimée correspond en fait au revenu net de l'activité indépendante.

Il ressort en effet de l'avis de taxation « activité indépendante » du 12 avril 2018 relatif à la période d'imposition 2016 que le bénéfice net (représentant la différence entre le total des recettes et le total des charges qui comprenaient les amortissements et les frais généraux) se chiffrait à CHF 91'170.- et les cotisations sociales à CHF 3'813.-. Selon la communication de l'AFC du 20 février 2019 qui lie l'intimée (art. 23 al. 4 RAVS) , le revenu de l'activité indépendante de la recourante se montait à CHF 87'357.- pour 2016. Force est ainsi de constater que ce montant correspond au revenu net de l'activité de la recourante, duquel les cotisations sociales ont déjà été déduites par l'AFC (91'170 – 3'813 = 87'357), comme l'intimée le lui a expliqué par courrier du 24 février 2021.

De même, pour l'année 2017, l'autorité fiscale a déduit du bénéfice net de CHF 58'617.- les cotisations sociales de CHF 3'925.-, montants qui résultent de l'avis de taxation du 25 mars 2019. Aussi le revenu communiqué par l'AFC à l'intimée le 6 mai 2019 (CHF 54'692.-) représente-t-il un montant net (58'617 - 3'925 = 54'692).

Dans la mesure où, comme on vient de le relever, l'AFC a annoncé à l'intimée des revenus dont les cotisations sociales avaient déjà été retranchées à des fins fiscales, c'est à juste titre que l'intimée a ensuite procédé à un rajout de cotisations en application de l'art. 9 al. 4 LAVS. Partant, la recourante considère à tort qu'il y aurait lieu de déroger à cette règle, motif pris qu'il ressortirait clairement, expressément et sans réserve des indications données par l'AFC, qu'aucune déduction de cotisations n'avait été effectuée au plan fiscal.

La recourante voudrait en réalité que ne soit pris en considération au titre du revenu déterminant AVS que le montant du bénéfice net retenu dans les avis de taxation (CHF 91'170.- pour 2016 et CHF 58'617.- pour 2017) avant que l'AFC ne déduise les cotisations sociales admises en vertu du droit fiscal , car ces montants sont inférieurs au revenu déterminant AVS sur la base duquel l'intimée a calculé ses cotisations (CHF 96'600.- pour 2016 et CHF 60'100.- pour 2017).

Or, cela reviendrait à complètement faire fi de l'art. 9 al. 4 LAVS, dont le texte est clair (ATAS/899/2021 du 26 août 2021 consid. 8) : les caisses de compensation doivent ajouter au revenu communiqué par les autorités fiscales les déductions admissibles selon le droit fiscal des cotisations dues en vertu de la LAVS, de la LAI et de la LAPG. Elles reconstituent à 100% le revenu communiqué en fonction des taux de cotisation applicables.

Contrairement à ce que paraît croire la recourante, la prise en compte par l'intimée des cotisations déjà déduites qui permet d'annuler une opération admise par le droit fiscal, mas pas par l'AVS (FF 2011 519, p. 528) ne crée pas une inégalité de traitement entre les indépendants et les salariés , dont les cotisations sont, comme elle l'indique, prélevées (par l'employeur) sur leur revenu brut. En effet, le rajout au sens de l'art. 9 al. 4 LAVS des cotisations déduites fiscalement en fonction des taux de cotisation applicables permet précisément de fixer pour les indépendants leur revenu brut à l'instar des salariés déterminant soumis à cotisations. Dans son message du 3 décembre 2010 relatif à la modification de la LAVS, le Conseil fédéral soulignait à cet égard que la « prise en compte des cotisations déduites s’impose, ne serait-ce que du point de vue de l’égalité de traitement entre les indépendants et les salariés, dans la mesure où les cotisations de ces derniers sont prélevées par l’employeur sur le revenu brut (c’est-à-dire avant déduction des cotisations AVS/AI/APG du salarié) » (FF 2011 519, p. 528).

Quand bien même le rajout des cotisations calculées par l'intimée ne correspond pas dans le cas d'espèce au montant des cotisations déduites par l'AFC, ce qui peut se produire (ATF 139 V 537 consid. 5.4; consid. 6.4 ci-dessus) si bien que le revenu déterminant AVS est supérieur dans le présent cas au bénéfice net figurant dans les avis de taxation, situation insatisfaisante pour la recourante , c'est le lieu de rappeler que le juge est tenu d'appliquer les lois fédérales (art. 190 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst. - RS 101]), et que, en l'occurrence, l'intimée n'a fait que se conformer aux réquisits de l'art. 9 al. 4 LAVS.

5.2 Pour le surplus, le montant du revenu déterminant AVS arrêté par l'intimée pour les années 2016 et 2017 ne prête pas le flanc à la critique.

5.2.1 En effet, pour 2016, le revenu net provenant de l'activité indépendante et le capital propre engagé dans l'entreprise déterminés par les autorités fiscales était de CHF 87'357.-, respectivement de CHF 12'160.- (communication de l'AFC du 20 février 2019).

Pour cette année, aucun intérêt du capital propre engagé dans l'entreprise n'était à déduire du revenu des indépendants (cf. https://www.vs.ch/web/avs/news/-/asset_publisher/yD4PBoJDROOQ/content/deduction-de-l-interet-sur-le-capital-propre-engage-pour-les-independants).

Selon les tables des cotisations indépendants et personnes sans activité lucrative établies par l'OFAS, valables dès le 1^er janvier 2016, le taux de cotisation en pour-cent du revenu provenant de l'activité lucrative (AVS+AI+APG) était de 9,65 en cas de revenu annuel dépassant CHF 56'400.- (p. 5).

En conséquence, le calcul du revenu déterminant s'établit comme suit:

(87'357 × 100) / (100 - 9,65) = 96'687.32, arrondis au multiple de CHF 100.- immédiatement inférieur (art. 8 al. 1 LAVS), soit CHF 96'600.- comme fixé par l'intimée.

5.2.2 Pour l'année 2017, le revenu net provenant de l'activité indépendante et le capital propre engagé dans l'entreprise déterminés par les autorités fiscales était de CHF 54'692.-, respectivement de CHF 9'728.- (communication de l'AFC du 6 mai 2019).

L'intérêt du capital propre engagé dans l'entreprise à déduire du revenu des indépendants s'élevait à 0,5% pour 2017 (cf. https://www.vs.ch/web/avs/news/-/asset_publisher/yD4PBoJDROOQ/content/deduction-de-l-interet-sur-le-capital-propre-engage-pour-les-independan-1).

Dans la mesure où il y a lieu de tenir compte du capital propre arrondi aux CHF 1'000.- supérieurs (art. 18 al. 2 RAVS), soit CHF 10'000.-, l'intérêt du capital propre à déduire se chiffrait à CHF 50.- (10'000 × 0,5%).

Selon les tables des cotisations indépendants et personnes sans activité lucrative établies par l'OFAS, valables dès le 1^er janvier 2016 également applicables pour l'année 2017 , le taux de cotisation en pour-cent du revenu provenant de l'activité lucrative (AVS+AI+APG) était de 9,155 en cas de revenu annuel compris entre CHF 54'100.- et CHF 56'400.- (p. 5).

Par conséquent, le revenu déterminant se calcule comme suit:

(54'692 - 50) × 100 / (100 - 9,155) = 60'148.60, arrondis au multiple de CHF 100.- immédiatement inférieur (art. 8 al. 1 LAVS), soit CHF 60'100.- comme retenu par l'intimée.

6.             Au vu de ce qui précède, le recours ne peut être que rejeté.

La recourante, qui succombe, n’a pas droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).

Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. f^bis a contrario LPGA).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        Le rejette.

3.        Dit que la procédure est gratuite.

4.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le