Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

6.1 Aux termes de l’art. 23 al. 3 LACI, un gain accessoire n’est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante. Selon la jurisprudence (ATF 126 V 207 consid. 1 ; ATF 125 V 475), le gain assuré comprend exclusivement le revenu tiré de l’activité salariée normale, même si les gains procurés par une activité accessoire sont proportionnellement plus élevés que celui-ci.

6.2 Selon l’art. 24 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle ; l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain (al. 1 1^ère et 2^ème phr.). Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux ; les gains accessoires ne sont pas pris en considération (al. 3).

6.3 Selon l’art. 41 al. 1 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI - RS 837.02), le gain assuré des personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation ou qui sont au terme d’une formation professionnelle initiale est fixé aux montants forfaitaires suivants :

a. 153 francs par jour pour les personnes titulaires d’un diplôme de formation du niveau tertiaire (haute école ou formation professionnelle supérieure ou équivalente) ;

b. 127 francs par jour pour les personnes titulaires d’un diplôme de formation du niveau secondaire II (formation professionnelle initiale) ;

c. 102 francs par jour pour toutes les autres personnes si elles ont plus de 20 ans et 40 francs par jour si elles ont moins de 20 ans.

6.4 Aux termes de l'art. 25 al. 1 phr. 1 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées. Selon la jurisprudence, cela implique que soient réunies les conditions d'une reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA) ou d'une révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA) de la décision par laquelle les prestations ont été accordées (ATF 130 V 318 consid. 5.2).

6.5 À cet égard, la jurisprudence constante distingue la révision d'une décision entrée en force formelle, à laquelle l'administration est tenue de procéder lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 122 V 19 consid. 3a; ATF 122 V 134 consid. 2c ; ATF 122 V 169 V consid. 4a ; ATF 121 V 1 consid. 6), de la reconsidération d'une décision formellement passée en force de chose décidée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à laquelle l'administration peut procéder pour autant que la décision soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 122 V 19 consid. 3a ; ATF 122 V 169 consid. 4a ; ATF 121 V 1 consid. 6). En ce qui concerne plus particulièrement la révision, l'obligation de restituer des prestations indûment touchées et son étendue dans le temps n’est pas liée à une violation de l'obligation de renseigner (ATF 122 V 134 consid. 2e). Il s'agit simplement de rétablir l'ordre légal après la découverte du fait nouveau (arrêt du Tribunal fédéral 8C_120/2008 du 4 septembre 2008 consid. 3.1).

6.6 Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée (ATF 126 V 23 consid. 4b et la référence).

7.

7.1 Le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (art. 25 al. 2 LPGA). Il s'agit de délais (relatif et absolu) de péremption, qui doivent être examinés d'office (ATF 133 V 579 consid. 4.1 ; 119 V 431 consid. 3a). Contrairement à la prescription, la péremption prévue à l’art. 25 al. 2 LPGA ne peut être ni suspendue ni interrompue et lorsque s’accomplit l’acte conservatoire que prescrit la loi, comme la prise d’une décision, le délai se trouve sauvegardé une fois pour toutes (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 271/04 du 21 mars 2006 consid. 2.5).

7.2 Le délai de péremption relatif d'une année commence à courir dès le moment où l'administration aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF 122 V 270 consid. 5a). L'administration doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde – quant à son principe et à son étendue – la créance en restitution à l'encontre de la personne tenue à restitution (ATF 111 V 14 consid. 3). Si l'administration dispose d'indices laissant supposer l'existence d'une créance en restitution, mais que les éléments disponibles ne suffisent pas encore à en établir le bien-fondé, elle doit procéder, dans un délai raisonnable, aux investigations nécessaires. À défaut, le début du délai de péremption doit être fixé au moment où elle aurait été en mesure de rendre une décision de restitution si elle avait fait preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle. Dans tous les cas, le délai de péremption commence à courir immédiatement s'il s'avère que les prestations en question étaient clairement indues (arrêts du Tribunal fédéral 8C_968/2012 du 18 novembre 2013 consid. 2.2 ; 9C_632/2012 du 10 janvier 2013 consid. 4.2 ; K 70/06 du 30 juillet 2007 consid. 5.1 et les références, in SVR 2008 KV n. 4 p. 11).

8.             En l’espèce, il convient, en premier lieu, d’examiner si le droit de demander la restitution des indemnités chômage indûment perçues n’est pas périmé.

Les décomptes de salaire du recourant, transmis par C______ à l’intimée, portent le tampon de réception avec la date du 19 décembre 2019. Ce fait nouveau, soit la découverte d’un salaire non annoncé par le recourant, justifiait, avec effet ex tunc, la révision des décisions d'octroi des prestations indues. L’intimée a réclamé à l’assuré le remboursement des indemnités chômage perçues indûment par décision du 20 janvier 2020 et a donc agi dans le délai relatif d’un an.

S’agissant du délai absolu de cinq ans, il commence à courir dès le versement des prestations dont la restitution est demandée (ATAS/754/2013 du 31 juillet 2013 consid. 14c/aa). Dans le cas présent, il est respecté, dès lors que le recourant a commencé à percevoir des indemnités chômage, suite à son inscription à l’ORP, le 1^er juin 2016, soit moins de cinq ans avant la décision du 20 janvier 2020.

9.             Le recourant ne nie pas n’avoir pas respecté son obligation de déclarer les gains perçus de C______, ni la quotité du montant réclamé par la caisse, mais allègue qu’il n’a pas volontairement dissimulé ses gains et qu’il était de bonne foi, ignorant que les montants perçus à la suite de son activité chez C______ remplissaient les conditions d’un gain intermédiaire et devaient donc être annoncés dans les formulaires IPA.

10.         En l’occurrence, il est établi à teneur des décomptes de salaire de C______ versés au dossier, que le recourant a perçu une rémunération provenant d’une activité salariée exercée pendant la période de contrôle.

Selon le Tribunal fédéral des assurances (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 149/02 du 27 janvier 2003), pour savoir si une personne est en gain intermédiaire ou si elle poursuit simplement son activité indépendante accessoire, il convient de se baser sur le montant des gains réalisés et non pas sur le temps investi dans l'activité.

Or, la comparaison des salaires versés par C______ avant et après l’inscription du recourant à l’ORP permet d’établir que ce dernier a étendu son activité accessoire chez C______, pendant qu’il était indemnisé par la caisse. De ce fait, les revenus de sa précédente activité accessoire ont augmenté, remplissant les conditions d’un gain intermédiaire à teneur de l’art. 24 LACI précisé par le bulletin LACI IC C9.

11.         Le recourant allègue également qu’il aurait pu augmenter le montant de son gain assuré (qui se serait élevé à CHF 14'676.48 selon ses calculs), s’il avait su, préalablement, que les montants perçus de son activité chez C______ allaient être pris en compte.

Ce raisonnement est toutefois erroné, dès lors qu’à teneur de l’art. 23 al. 3 LACI, le gain accessoire n’entre pas en ligne de compte dans la fixation du gain assuré, étant précisé que selon le Tribunal fédéral « Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante. Si plusieurs rapports de travail courent parallèlement, est réputée durée normale de travail l’horaire hebdomadaire de travail normal de l’activité principale. Cela vaut même si le gain accessoire est supérieur au gain retiré de l'activité principale (ATF 125 V 475) ».

Or, l’activité principale est bien celle qui était exercée chez B______, celle de C______ étant clairement une activité d’appoint, soit une activité accessoire n’entrant pas en ligne de compte dans le calcul du gain assuré.

12.         L’audition du recourant a permis d’établir la complexité de la situation dans laquelle il se trouvait, essayant, d’une part, de se reconvertir dans une activité de mécanicien auprès des CFF tout en essayant, d’autre part, de maintenir le contact avec le monde de l’aviation par l’intermédiaire de ses activités chez C______.

La chambre de céans n’écarte pas la possibilité que le recourant ait pu oublier, de bonne foi, de déclarer ses gains obtenus de C______, ce d’autant plus qu’il ne pouvait ignorer qu’ils seraient découverts, dès lors qu’ils étaient soumis à cotisations sociales, donc connus de l’AVS et seraient portés, tôt ou tard, à la connaissance de la caisse.

Néanmoins, la question de la bonne foi et plus largement les raisons pour lesquelles les gains n’ont pas été déclarés à la caisse, n’ont pas d’incidence sur l’obligation de rembourser, dont la finalité est de rétablir l’ordre légal (arrêt du Tribunal fédéral 8C_120/2008 du 4 septembre 2008 consid. 3.1).

13. Compte tenu de ce qui précède, la décision de remboursement de l’intimée est bien fondée et la chambre de céans n’a d’autre choix que de rejeter le recours.

14. Les montants déjà remboursés par le recourant à la caisse, soit CHF 940.50 au 3 février 2022, sous réserve de nouveaux paiements intervenus depuis lors, devront être déduits du montant réclamé de CHF 5’644.30.

15. Comme elle l’a déjà fait lors de l’audience du 3 février 2022, la chambre de céans attire l’attention du recourant sur le fait qu’il peut demander la remise de l’obligation de restituer, qui est octroyée selon l’art. 25 al. 1 LPGA, si la restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile. Selon l’art. 4 de l'ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 (OPGA - RS 830.11), la demande de remise doit être présentée par écrit. Elle doit être motivée, accompagnée des pièces nécessaires et déposée au plus tard trente jours à compter de l’entrée en force de la décision de restitution (al. 4).

16. Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis LPGA en lien avec l’art. 1 al. 1 LACI).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        Le rejette.

3.        Dit que les montants remboursés, dans l’intervalle, par le recourant à l’intimée, doivent être déduits du montant réclamé de CHF 5'644.30.

4.        Dit que la procédure est gratuite.

5.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le